Jaargang 44 - Nummer 4

Affectieschade: vergoeden of lijden in stilte?

Tekst Hilde van der Veen

Het zal je maar gebeuren: je vader of moeder wordt geopereerd aan een liesbreuk. Een simpele ingreep. Door een grove fout van de arts raakt hij of zij echter zwaar lichamelijk gehandicapt. Als kind zul je hier veel verdriet van hebben en dit leed wil je graag vergoed zien. Waarschijnlijk zal het je niet eens om het geld gaan, maar (bijvoorbeeld) om de arts te laten boeten voor het ‘onrecht’ dat hij jou en je familie heeft aangedaan. Helaas: je staat bij de rechter voor een dichte deur. Oneerlijk? De meningen zijn erover verdeeld. In dit artikel zal het onderwerp affectieschade besproken worden: een vorm van immateriële schade die op dit moment geen wettelijke grondslag heeft.

Affectieschade

Affectieschade is een vorm van immateriële schade, waarbij het gaat om het verdriet dat wordt veroorzaakt door het ernstig gewond raken of overlijden van een naaste als gevolg van een ongeluk waar een ander aansprakelijk voor is.[1] Het gaat bij het vergoeden van affectieschade niet om het letsel van het slachtoffer, maar om het leed van de naasten die hiermee geconfronteerd worden. Het Burgerlijk Wetboek geeft in artikel 6:106 BW aan wat onder immateriële schade moet worden verstaan:  een nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Immateriële schade omvat meer dan alleen affectieschade: ook smartengeld valt hier bijvoorbeeld onder. In het Burgerlijk Wetboek wordt echter niet gesproken over de mogelijkheid van het vergoeden van affectieschade. Immateriële schadevergoeding kan slechts worden toegekend op basis van de gronden genoemd in artikel 6:106 BW in combinatie met de artikelen 6:107 jo. 6:108 BW. Betekent dit dat iemand voor een dichte deur staat bij de rechter, indien hij een kind verliest bij een tragisch ongeluk of medische fout? Het antwoord op deze vraag is niet eenvoudig te geven. In de wet wordt affectieschade namelijk niet erkend, waardoor de Hoge Raad weigert vorderingen tot vergoeding van affectieschade toe te kennen.

Wet
Men heeft er bij de herziening van het Burgerlijk Wetboek in 1992 voor gekozen om de vergoeding van affectieschade niet bij wet te regelen. Dit zou volgens de desbetreffende commissie namelijk tot ‘een claimcultuur’, ‘onsmakelijke procespraktijken’ en ‘commercialisering van verdriet’ leiden.[2]  Bij dit laatste moet worden gedacht aan het voorbeeld van een weduwe die tijdens het proces haar verdriet op peil moet houden om de toewijzing van haar vordering niet in gevaar te brengen. Toch gingen er enkele jaren geleden vanuit de politiek stemmen op om vergoeding van affectieschade toch een wettelijke basis te geven. Verderop in dit artikel meer hierover.

Jurisprudentie
Ondanks de weerstand van de Commissie tegen erkenning van affectieschade in het Nieuw Burgerlijk Wetboek is er in de jurisprudentie enige welwillendheid voor erkenning daarvan te vinden. De Hoge Raad heeft enkele arresten gewezen waarin ze aangaf dat het binnen het huidige wettelijke stelsel niet de taak van de rechter is om vergoeding van affectieschade toe te kennen.[3] Hierbij geeft ze overigens wel aan dat “niet valt uit te sluiten dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om de affectieschade te vergoeden van degenen die ernstige gevolgen ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij in een affectieve relatie hebben gestaan en dit hen genoegdoening verschaft.”[4] De bekendste arresten op dit punt zijn waarschijnlijk het Baby Kelly-arrest en het Taxibus-arrest.[5] De arresten zijn beiden tragisch te noemen, maar verschillen desondanks flink van elkaar. In het Baby Kelly-arrest is er sprake van de geboorte van een zwaar gehandicapte baby, wat voorkomen had kunnen worden indien de verpleegkundige van het ziekenhuis een vruchtwaterpunctie had verricht. De ouders hebben beiden een vordering ingediend ter vergoeding van de immateriële schade die is ontstaan door de confrontatie met het leed van het meisje en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen het gezin. De Hoge Raad oordeelt dat de moeder, door de fout van de verloskundige, er niet voor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen. Dit maakt een inbreuk op haar zelfbeschikkingsrecht. Deze ingrijpende aantasting van het zelfbeschikkingsrecht van de moeder wordt aangemerkt als aantasting in de persoon (art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW). Niet vereist is de vaststelling van geestelijk letsel bij de moeder. Ten aanzien van de vordering van de vader geeft de Hoge Raad eenzelfde oordeel: hij heeft recht op vergoeding van de immateriële schade die is ontstaan door de inbreuk op zijn zelfbeschikkingsrecht. Echter, de vader heeft geen recht op vergoeding van het nadeel van de overschaduwing van het gezinsleven door de problematiek die een zwaar gehandicapt kind met zich meebrengt. Voor de toewijzing  van deze schadevergoeding is wel geestelijk letsel van de vader vereist, maar dergelijk letsel is niet aan de vordering ten grondslag gelegd. De toekenning van immateriële schadevergoeding impliceert niet dat het bestaan van het kind een bron van leed voor de ouders is, maar berust uitsluitend op het feit dat de verloskundige een ernstige fout heeft gemaakt. Er is inbreuk op een fundamenteel recht gemaakt, waarbij vergoeding van de schade enige genoegdoening aan de ouders verschaft voor de gemaakte fout. De Hoge Raad geeft in dit arrest duidelijk aan dat er geen sprake is van affectieschade: ze kent wel schadevergoeding toe aan de ouders, maar doet dit op een andere grondslag dan waarop de ouders zich beroepen.

Het Taxibus-arrest schetst het tragische verhaal van een moeder die ernstig geestelijk letsel oploopt nadat haar dochter verongelukt bij een aanrijding met een taxibus. Het vijfjarige meisje is in een woonerf buiten aan het spelen en wordt aangereden door een achteruitrijdende taxibus. Haar moeder hoort de klap en rent zo snel mogelijk naar buiten, waarna ze probeert het hoofd van haar dochter te draaien. Waarbij ze -tot haar afschuw- vrijwel geheel met haar hand in de schedel van haar dochter verdwijnt. De substantie die onder het hoofdje van haar dochter ligt, blijkt geen braaksel te zijn, maar de schedelinhoud van haar dochter. Dit leid– zoals gezegd- tot ernstig geestelijk letsel bij de moeder. Zij stelt een vordering in tot vergoeding van deze immateriële schade tegen de bestuurder van de taxibus. Deze schade wordt ook wel shockschade genoemd. De Hoge Raad oordeelt dat de aard van de schade met zich meebrengt dat de schade alleen voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en (ii) dit bij betrokkene een hevige schok teweeg heeft gebracht, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe affectieve band tussen de betrokkene en degene die gewond geraakt is of is gedood. De immateriële schade van de moeder moet worden aangemerkt als aantasting van de persoon in de zin van art. 6:106, eerste lid, aanhef en onder b, BW. De Hoge Raad overweegt dat het verlies van een kind voor de betrokken ouder verdriet en problemen van verwerking met het verlies van het kind opleveren, waardoor geestelijk letsel ontstaat dat aantasting van de persoon oplevert. In een dergelijk geval laat het wettelijk stelsel niet toe dat aan deze ouder een immateriële schadevergoeding wegens verdriet om de dood van het kind wordt toegekend. Het wettelijk systeem verzet zich echter niet tegen de toekenning van een  immateriële schadevergoeding ten gevolge van de (aan het onrechtmatig handelen van de veroorzaker toe te rekenen) schokkende confrontatie met de ernstige gevolgen van een ongeval.

Uit de voorgaande arresten blijkt duidelijk dat de Hoge Raad weigert schadevergoedingen voor affectieschade toe te kennen zolang hiervoor geen wettelijke basis bestaat. Wanneer men een vordering tot immateriële schadevergoeding wil indienen, zal men dit moeten baseren op het opgelopen geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval. Dit leidt tot de -volgens velen- onsmakelijke praktijk dat het verdriet van de ouders compleet buiten beschouwing wordt gelaten.

Wetsvoorstel 28 781
De uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2000 in de Baby Joost-zaak vormt voor de Tweede Kamer aanleiding om een motie aan te nemen waarin de regering wordt verzocht om een wetsvoorstel tot vergoeding van affectieschade in te dienen.[6] In dit arrest is een vordering tot immateriële schadevergoeding, die was gegrond op het leed dat een echtpaar ervaart nadat hun baby zwaar gehandicapt is raakt door een simpele medische ingreep, afgewezen. Toenmalig minister van Justitie Donner heeft op 6 februari 2003 wetsvoorstel 28 781 ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel beoogt de vergoeding van affectieschade te regelen.[7] Volgens dit voorstel heeft iemand die immateriële schade lijdt recht op vergoeding hiervan. Het gaat hierbij om gevallen waarin degene met wie deze persoon een affectieve relatie heeft, ernstig (en blijvend) gewond raakt of overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. De ‘kring van naasten’ komt in beginsel in aanmerking voor schadevergoeding. Onder naasten wordt verstaan: de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerd partner, de levensgezel, de ouder of adoptieouder, een in gezinsverband wonend (geadopteerd) kind. Ook niet-familieleden worden onder het begrip ‘naasten’ geschaard, waaronder personen die in gezinsverband door de gekwetste verzorgd worden of deze verzorgen en degenen die een nauwe persoonlijke relatie met de gekwetste hebben. Over de hoogte van de immateriële schadevergoeding wordt in het wetsvoorstel bepaald dat deze bij AMvB moet worden vastgesteld voor alle mogelijke gevallen. Deze zal voor alle rechthebbenden gelijk zijn. De opvolger van minister Donner, minister Hirsch Ballin stelde een bedrag van 10.000 euro voor.[8]

Het wetsvoorstel wordt op 22 maart 2005 met algemene stemmen aangenomen in de Tweede Kamer. Op 23 maart 2010 sneuvelt het voorstel echter in de Eerste Kamer met 30 stemmen vóór en 36 stemmen tegen. Vóór het wetsvoorstel stemmen de aanwezige leden van de PvdA, OSF, SP, GroenLinks, D66 en PvdD. Tegenstemmers zijn onder andere het CDA en de VVD.[9] Het CDA heeft moeite met het vertalen van leed in een bedrag voor de schadevergoeding en vreest de onduidelijkheid die kan ontstaan bij rubricering van het letsel. Wanneer is dit namelijk blijvend en ernstig? De VVD erkent de maatschappelijke behoefte aan de toekenning van vergoedingen voor affectieschade, maar heeft moeite met de ‘claimcultuur’ die volgens de partij door het wetsvoorstel zal ontstaan. Ook het vaste schadebedrag valt bij de partij niet in goede aarde. Het is niet duidelijk of dit het einde van de wettelijke regeling van affectieschade is. Tot nu toe zijn er geen verdere stappen ondernomen om het wetsvoorstel op het punt van de affectieschade nieuw leven in te blazen. Het is echter wel interessant dit wetsvoorstel in dit artikel verder te bespreken, vanwege het onderzoek dat ter voorbereiding hiervan is verricht en de uitkomsten daarvan.

Onderzoek
In de discussie omtrent het wetsvoorstel affectieschade hebben allerlei politieke partijen hun mening gegeven over de behoeften van slachtoffers, maar empirische gegevens om deze meningen te onderbouwen ontbraken grotendeels. Toenmalig minister Donner heeft daarom besloten een onderzoek laten verrichten naar de verwachtingen die slachtoffers en hun naasten van het aansprakelijkheidsrecht hebben (niet enkel ten aanzien van affectieschade) en wat daarbij hun behoeftes zijn. Een eerste verkennend onderzoek is gedaan door het Interfacultair samenwerkingsverband Gezondheid en Recht (IGER) van de Vrije Universiteit Amsterdam. De resultaten daarvan zullen hieronder besproken worden. Het onderzoek richt zich enerzijds op de vraag of het verstandig is om met een vast bedrag te werken. Anderzijds richt het zich op de vraag wat slachtoffers en naasten willen bereiken met het letselschadeproces en wat voor afwegingen ze hierbij maken. Onder meer de materiële en immateriële behoeften van deze mensen zijn onderzocht, zoals financiële compensatie en erkenning. Tevens is onderzocht hoe de procedure ervaren wordt en of deze voorziet in de verschillende behoeften van slachtoffers en naasten.

Bepalend voor de materiële behoefte tot financiële compensatie lijkt de mate waarin de gevolgen van het ongeval de financiële bestaanszekerheid bedreigen. Het is voor slachtoffers belangrijk hun leven weer op de rails te krijgen. Het veiligstellen van de financiële bestaanszekerheid is hiervoor een belangrijke stap. Tevens is het ondernemen van juridische stappen om erkenning te krijgen en de wederpartij verantwoordelijk te stellen een kostbare zaak. Bij de immateriële behoeften van slachtoffers en naasten speelt erkenning een grote rol. Hieronder vallen onder andere de erkenning van de aansprakelijkheid van de wederpartij, erkenning door de wederpartij en door de eigen sociale omgeving van de gebeurtenis, het toegeven door de wederpartij dat er een fout gemaakt is en te voelen wat daarvan de consequenties voor het slachtoffer zijn en de behoefte aan medeleven en excuses door de wederpartij. Andere immateriële behoeften zijn het weten  wat er precies is gebeurd en het willen voorkomen dat een ander hetzelfde overkomt.

Vraag is echter of een letselschadeproces wel het gewenste effect heeft. Naast de eventuele voordelen voor de slachtoffers en naasten zijn er namelijk enkele nadelen van het proces te noemen, die de voordelen teniet zouden kunnen doen. Er kan zich secundaire victimisatie voordoen: dit houdt in hernieuwd slachtofferschap ten gevolge van het letselschadeproces, in het bijzonder door de bejegening van het slachtoffer door de belangenbehartigers, verzekeringsmaatschappijen, de veroorzaker, verzekeringsmaatschappijen etc.[10] Slachtoffers kunnen het proces ervaren als ‘een ongeluk na het ongeluk’ en kunnen zich als een speelbal voelen van ontwikkelingen waar ze zelf geen vat op hebben. Bepaalde elementen worden zelfs als belastend, grievend of zelfs vernederend ervaren. Denk hierbij aan het door de wederpartij in twijfel trekken van de oprechtheid en geloofwaardigheid van het slachtoffer over de gevolgen van het ongeluk. Dit zou in het ergste geval kunnen leiden tot stagnatie van het herstelproces of tot verergering van de gevolgen van het ongeval.  Des te langer een proces duurt, des te groter de kans dat slachtoffers het proces als psychisch belastend ervaren en het hun gezondheid en welzijn negatief beïnvloed.[11]

Waarschijnlijk de belangrijkste inhoudelijke bevinding van het onderzoek is dat niet slechts de hoogte van de uiteindelijke vergoeding voor de geleden schade van belang lijkt te zijn voor het herstel van slachtoffers en naasten. Ook het proces waarlangs tot dat resultaat is gekomen is belangrijk. De motieven voor het instellen van een vordering tot (im)materiële schadevergoeding zijn blijkbaar niet slechts financieel: niet alleen de uitkomst, maar ook de weg daar naar toe is van belang. Het huidige letselschadeproces voldoet op dit moment niet aan de wensen van slachtoffers en naasten vanwege de vrijwel exclusieve focus op financiële compensatie, terwijl er grote behoefte bestaat aan compensatie van immateriële aard. De werkelijkheid strookt niet met de doelen van een dergelijk proces, aangezien één van de doelen van een dergelijk proces herstel van slachtoffers en naasten is. Geconcludeerd kan worden dat het huidige schadevergoedingsrecht op dit punt ernstig tekort schiet in het nastreven van zijn eigen doeleinden.

Uit een vervolgonderzoek onder Nederlandse slachtoffers en naasten en interviews met naasten en nabestaanden in België (België kent een wettelijke regeling voor affectieschade) blijkt het volgende. Slachtoffers en naasten hebben een duidelijke behoefte aan vergoeding van affectieschade. Een grote meerderheid van de ondervraagden geeft aan te verwachten dat vergoeding van affectieschade een positieve bijdrage zal leveren aan de bevrediging van hun immateriële behoeften. Tevens zien ze de vergoeding van affectieschade als middel om een doel te bereiken en niet als een doel op zich. Deze uitkomst sluit goed aan op de doelstelling van het wetsvoorstel, namelijk ‘erkenning en genoegdoening’.

In het vervolgonderzoek is ook gekeken naar de wenselijke hoogte van de vergoeding voor affectieschade. De meeste respondenten willen dat er rekening wordt gehouden met hun individuele omstandigheden bij het vaststellen van het bedrag. Zij geven de voorkeur aan een variabel of genormeerd bedrag. Het idee van het standaard bedrag van voormalig minister Hirsch Ballin blijkt dus niet goed aan te sluiten bij de voorkeuren van slachtoffers en nabestaanden. Een laatste conclusie uit het onderzoek dat de aandacht verdiend, is de wijze waarop het schadevergoedingsproces wordt ingericht. De uitkomsten van de Belgische interviews laten zien dat men behoefte heeft aan een persoonlijke behandeling en dat een zakelijke afhandeling als zeer pijnlijk wordt ervaren. Het is van belang dat men zich realiseert dat het om een mens gaat en niet over een geval van blikschade.

België
Zoals gezegd kent men in België al een soortgelijke vergoeding voor affectieschade, genegenheidsschade genaamd. Het is een vergoeding voor schade bij familieleden door het zien van het lijden van het slachtoffer.  Het moet hierbij gaan om zwaar blijvend lichamelijk letsel en het slachtoffer moet uitzonderlijke pijnen lijden. Denk hierbij aan blindheid, verlamming, amputatie of zware brandwonden. De omvang van de schadevergoeding hangt af van een aantal factoren, waaronder de leeftijd van het slachtoffer en de verwantschap. Hierbij moet opgemerkt worden dat praktisch alleen de verwanten die met het slachtoffer samenwonen hiervoor in aanmerking komen.

Conclusie
Vast staat dat men voorlopig nog voor een dichte deur zal staan bij de rechter met een vordering tot vergoeding van affectieschade. Wat denkt u: moeten we ook deze soort schade een wettelijke basis geven? De commissie die het Burgerlijk Wetboek in 1992 heeft herzien, sprak over een ‘ongewenste claimcultuur’. Slachtoffers en naasten geven echter aan veel baat bij vergoeding van affectieschade te hebben, omdat het met name hun herstelproces zou bevorderen. Wat de toekomst zal brengen voor deze groep is onduidelijk. De komende tijd zullen we het moeten doen met de wonderlijke uitspraken van de Hoge Raad, die toch de immateriële schade van deze groep op enigerlei wijze probeert te vergoeden.


[1] Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 1.

[2] Parlementaire geschiedenis p. 389, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek (studenteneditie) W.H.M. Reehuis, E.E. Slob, Kluwer.

[3] HR 8 september 2000, NJ 2000, 734.                                                                                                            

[4] HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, r.o. 4.2.

[5] HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606; HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240.

[6] HR 8 september 2000, NJ 2000, 734.

[7] Wetsvoorstel 28 781.

[8] Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 7.

[9] EK 23 (23-1013), 23 maart 2010.

[10] A. Cotti e.a., ‘Medical law – Road traffic accidents and secondary victimisation: The role of law professionals’, Medicine and Law, 2004, p. 259-268.

[11] D.A. Alexander, R.A.J. Badial & S. Klein, ‘Personal injury compensation: no claim without pain?’ Psychiatric Bulletin,2006, p. 373-375; A. Cotti e.a., ‘Medical law – Road traffic accidents and secondary victimisation: The role of law professionals’, Medicine and Law, 2004; Stichting De Ombudsman, Letselschaderegeling: onderhandelen met het mes op tafel, of eenzoektocht naar de redelijkheid, 2003, p. 18.

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.