Alles voor de goede zaak: van rechtsstaat naar politiestaat

Door: prof. mr. J.G. Brouwer

Inleiding

Op 4 januari meldde het BBC-nieuws dat president Yahya Jammeh van Gambia niet van zins is om te aftreden, ondanks zijn verlies in de verkiezingen. Jammeh wil nieuwe verkiezingen, georganiseerd door een ‘godvrezende en onafhankelijke kiescommissie’. Aan de oproep van de Afrikaanse Unie om zich aan het geldende staatsrecht te houden en de macht netjes over te dragen, zal hij niet voldoen. Jammeh vindt het beter voor de orde in het land dat hij aanblijft.[1]

Het rechtsstatelijke denken is bij deze president ver te zoeken. Een van de meest fundamentele waarden van een rechtsstaat is immers dat de overheid en haar ambtsdragers zich aan het door haar zelf gecreëerde recht houden. Doen zij dat niet, dan hebben we niet langer te maken met een rechtsstaat, maar met een politiestaat.

Dat brengt mij op de vraag hoe het gesteld is met het de staatsrechtelijke integriteit van onze eigen bestuurders. Nemen die ook wel eens beslissingen voor de goede zaak die juridisch niet door de beugel kunnen?

Huisarrest voor irritante asielzoekers

Vlak voor kerst kondigde de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in het radioprogramma ‘Dit is de dag’ aan dat asielzoekers ‘van wie we weten dat ze irritant zijn’ huisarrest opgelegd zouden krijgen voor een periode van enkele dagen rondom de jaarwisseling. Later legt hij uit dat het om mensen gaat ‘met een strafblad of mensen die de politie vaak heeft weg moeten sturen omdat ze overlast veroorzaken’.

Niet ontkend kan worden dat de samenleving een stuk leefbaarder wordt als irritante personen op gezette tijden huisarrest zouden krijgen, maar huisarrest staat gelijk aan vrijheidsontneming en die is ons recht met allerlei waarborgen omgeven.[2]

Van vrijheidsontneming is al vrij snel sprake. Alles bepalend is de onvrijwilligheid, niet de duur van de vrijheidsbeneming. Zelfs een kortdurend verblijf van 45 minuten in een politiecel wordt gezien als een vorm van vrijheidsontneming in de zin van het Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).

Onze Grondwet eist voor vrijheidsontneming een wettelijke basis, dat wil zeggen een wet in formele zin. Het Wetboek van strafvordering is een zodanige wet. Volgens dat Wetboek is de bevoegdheid tot vrijheidsontneming steeds gekoppeld aan de status van verdachte van een gepleegd strafbaar feit.

De officier van justitie kan tot vrijheidsontneming overgaan onder twee voorwaarden: (1) hij slaagt er niet in om het onderzoek naar het strafbare feit binnen vijftien uren af te ronden en (2) het strafbare feit waarvan iemand wordt verdacht, staat vrijheidsontneming – inverzekeringstelling – toe. Dat is het geval indien het om een feit gaat waarop voorlopige hechtenis kan worden toegepast.

De vrijheidsontneming mag niet langer duren dan drie dagen en vijftien uren. Dan moet de rechter eraan te pas te komen. De rechter-commissaris toetst of de vrijheidsontneming werkelijk noodzakelijk is. Inverzekeringstelling heeft als doel het onderzoek naar het strafbare feit te voltooien, de officier is niet bevoegd tot inverzekeringstelling als het doel is de handhaving van de openbare orde.[3]

Niettemin gebeurt dat wel. In 2013 ging de politie hiertoe over tijdens ongeregeldheden bij de oud- en nieuwviering in de Brabantse plaats Veen. Agenten en brandweerlieden werden vanuit een groep van ongeveer 70 personen met flessen en zwaar vuurwerk bekogeld. De politie voerde vervolgens een charge uit en acht mensen werden aangehouden. De overige leden van de groep vluchtten naar een nabijgelegen horecagelegenheid. Daar werden vervolgens nog eens 30 personen aangehouden, waaronder een aantal dat toevallig in het café aanwezig was en die niets met de groep relschoppers te maken had. Zij kwamen niet eerder vrij dan op 2 januari, met uitzondering van negen personen waarvan al vrij snel vaststond dat zij helemaal niets met de rellen maken hadden. Zij werden op nieuwjaarsdag vrijgelaten. Van de 100 aangehouden personen zijn uiteindelijk slechts 13 personen door het Openbaar Ministerie vervolgd. Tegen de overige 87 verdachten bestond onvoldoende bewijs. De conclusie kan niet anders zijn dat dat op grote schaal misbruik is gemaakt van strafvorderlijke bevoegdheden.[4]

De asielzoekers waarop de staatssecretaris het oog had, werden weliswaar verdacht van een keur aan strafbare feiten – diefstal, zakkenrollen, vechterij, mishandeling, vandalisme, bespugen en intimideren – , maar voor het onderzoek was inverzekeringstelling niet nodig.

Derhalve moet er een andere bevoegdheid aan hun vrijheidsontneming ten grondslag worden gelegd, want ‘Buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald mag niemand zijn vrijheid worden ontnomen.’, aldus art. 15 Grondwet.

Op welke specifieke wet kan de staatssecretaris zijn besluit dan gronden? Art. 57 Vreemdelingenwet verleent de Minister de bevoegdheid om een maatregel in het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid op te leggen die de bewegingsvrijheid beperkt, niet om die vrijheid te ontnemen.[5] Art. 59 Vreemdelingenwet bevat wel een bevoegdheid tot inbewaringstelling maar alleen ‘met het oog op de uitzetting’.[6] Uitzetting speelt in de casus van de staatssecretaris echter niet.

Desalniettemin heeft de staatssecretaris tientallen asielzoekers tijdens de oud- en nieuwviering huisarrest opgelegd, als we de berichten hierover mogen geloven.

Huisarrest voor criminele asielzoekers

In de uitzending sprak de bewindsvoerder over een eigen bevoegdheid. In een brief die hij later aan de Tweede Kamer stuurde, schrijft hij ook te denken aan actie van de burgemeester. In ieder geval een van de burgemeesters heeft die handschoen opgepakt. Hij legde 25 asielzoekers huisarrest op in de periode van 21 december 2016 tot en 3 januari 2017 op basis van een noodbevel.

Formeel ging het ging het om een gebiedsverbod, maar de omvang hiervan betrof de gehele gemeente, minus het Azc-terrein. Bovendien dienden de asielzoekers zich drie keer daags te melden bij de beveiliging. Het gebiedsverbod gold dag en nacht, met uitzondering van de tijdsperiode tussen 13.00 en 14.00 uur. In dat uur mochten zij boodschappen doen of eventueel een doktersbezoek afleggen.

Het hoeft geen betoog dat het ook in deze maatregel gaat om vrijheidsontneming. Een verplicht verblijf in een Azc verschilt immers niet wezenlijk van een verblijf achter de tralies. Het resultaat is praktisch hetzelfde: men mag niet naar ‘buiten’. Het Azc is Huis van bewaring geworden. Het recht om per etmaal een uur van het terrein af te mogen, verandert daar te weinig aan.

Op grond van de Gemeentewet kan er echter geen vrijheidsontneming plaatsvinden. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis van de Gemeentewet. Een kleine uitzondering in de Gemeentewet wordt gevormd door de later – in 2000 – ingevoerde bevoegdheid tot ‘bestuurlijke ophouding’. Die is echter bedoeld om groepen personen gedurende maximaal twaalf uren hun vrijheid te ontnemen, onmiddellijk na het overtreden van een plaatselijke verordening in een noodsituatie. Dan moet men bijvoorbeeld denken aan volkomen uit de hand lopende voetbalsupportersrellen.[7]

Bestuurlijke ophouding in de vorm van huisarrest in de gevallen die de burgemeester op het oog heeft, is ondenkbaar. Bovendien is bestuurlijke ophouding slechts toegestaan voor een periode van twaalf uren.

Een noodbevel kan niet als een wet in de zin van art. 15 Grondwet worden bestempeld. Zou dit wel het geval zijn, dan was de wetswijziging in 2000 om bestuurlijke ophouding mogelijk te maken, volstrekt zinloos geweest. Vrijheidsontneming op basis van een noodbevel is derhalve uitgesloten.[8]

Preventieve vrijheidsontneming

Goed beschouwd ging het bij de asielzoekers om preventieve vrijheidsontneming. De grote angst was dat zich dezelfde taferelen zouden voordoen als vorig jaar in Duitsland, met name in Keulen. Waarop die angst echter was gebaseerd, is volstrekt onduidelijk gebleven.

Naar een bevoegdheid tot preventieve vrijheidsontneming snakken bestuurders en politie – ik zou haast zeggen – al eeuwen lang. Al in de jaren zestig van de vorige eeuw verzon de toenmalige Amsterdamse hoofdcommissaris een list om even verlost te zijn van raddraaiers. Zij lichtten ‘bekenden’ van het bed en vervoerden ze dan naar de Veluwe, waar ze midden in het bos werden gedropt zonder de beschikking over enige geldelijke middelen. Met het teruglopen en liften waren de potentiële raddraaiers wel een dagje bezig.

Het Amsterdamse voorbeeld heeft nadien vele malen creatieve navolging gevonden. Aan preventieve vrijheidsontneming stelt het EHRM op basis van artikel 5 EVRM zeer strenge eisen.[9] (a) Het moet gaan om het voorkomen van een concreet en specifiek misdrijf naar plaats en tijd. (b) De persoon moet ‘clear and positive steps’ hebben ondernomen richting het strafbare feit. (c) De arrestatie en detentie moeten gericht zijn op en direct bijdragen aan het verzekeren van de nakoming van de bij of krachtens de wet gestelde verplichting. (d) De aard van de na te komen verplichting moet in overeenstemming zijn met het EVRM.

(e) De preventieve vrijheidsontneming mag niet het karakter van een straf aannemen. (f) Er dient sprake te zijn van een juiste afweging tussen het belang van de samenleving bij nakoming van de wettelijke verplichting en het recht op vrijheid van de betrokkene. (g) Bij die afweging moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de aard van de na te komen verplichting, de persoon van de gedetineerde en de specifieke omstandigheden die tot de detentie aanleiding geven alsmede de duur van de detentie. (h) Op het moment dat de verplichting is nagekomen, vervalt de grond voor de detentie.[10]

Aan die voorwaarden werd in het geval van de asielzoekers in de verste verte niet werd voldaan. Een en ander heeft de burgemeester van Weert er niet van weerhouden met behulp van een noodbevel de asielzoekers dertien dagen van hun vrijheid te beroven en verlenging van de maatregel serieus te overwegen. Van een burgemeesterlijke bevoegdheid tot preventieve vrijheidsontneming, bijvoorbeeld om strafbare gedragingen te voorkomen, is in ons recht echter geen sprake.[11]

Ander Rule of Law onwaardig optreden

Blijkbaar was de asielzoekersproblematiek zo onbeheersbaar geworden dat het OM en een enkele burgemeester zich genoodzaakt zagen om tot maatregelen over te gaan die niet zijn terug te voeren op de Rule of Law. Helaas gebeurt dit veel vaker, of zoals men in het huidige tijdsgewricht vaak hoort, moet dit veel vaker. Het gaat hierbij om uiteenlopende bestuursorganen.

Zeer recent veroordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg (EHRM) de Staat in een procedure die door De Telegraaf werd aangespannen.[12] De krant publiceerde in 2006 een artikel, waarin twee journalisten de AIVD ervan betichtten het kabinet op het verkeerde been te hebben gezet door de indruk te wekken dat de Iraakse leider Saddam Hoessein kon beschikken over massavernietigingswapens. De AIVD begon na het verschijnen van het stuk de journalisten af te luisteren, in de hoop hun bronnen te achterhalen. Ook werden er huiszoekingen verricht waarbij computers, telefoons, een agenda, een navigatiesysteem en aantekeningen in beslag werden genomen. Zelfs ging de rechter-commissaris over tot gijzeling van de journalisten toen zij weigerden hun bronnen bekend te maken. Het EHRM stelde vast dat de Staat het journalistiek verschoningsrecht schond door twee journalisten af te luisteren en spullen in beslag te nemen na de onthullingen.[13]

Het lijstje van onrechtsstatelijk optreden kan moeiteloos worden aangevuld. Ik noem er nog twee. Outlaw Motorcycle Gangs (OMGs), worden in Nederland en daarbuiten gezien als ernstige bedreiging voor de openbare orde.[14] Niet zelden zijn zij betrokken bij hennepteelt, de productie van synthetische drugs, intimidatiepraktijken, afgedwongen beveiliging en ernstige gewelddadigheden.[15]

Voor politie, Openbaar Ministerie (OM), Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD), Belastingdienst, Regionale Informatie- en Expertisecentra (RIEC) en het Landelijke Informatie- en Expertisecentrum (LIEC) vormde de groei van motorclubs en bijbehorende zware problematiek in 2012 reden om te starten met een landelijk gecoördineerde, programmatische integrale aanpak.[16]

Het OM stimuleert politie en lokale overheden om organisaties als de Hells Angels, Satudarah en No Surrender op allerlei manieren dwars te zitten. Bouwvergunningen voor clubhuizen worden geweigerd, evenementenvergunningen worden niet verleend en bestaande clubgebouwen worden bij het minste of geringste vergrijp gesloten.[17]

Zolang de motorclubs niet door de rechter op verzoek van het OM zijn verboden en ontbonden,[18] genieten ze de bescherming van artikel 8 Grondwet en kunnen dit soort van acties rechtsstatelijk niet door de beugel. Tot die tijd dient het OM zich te beperken tot het vervolgen van strafbare gedragingen van de individuele leden van OMGs, al dan niet in georganiseerd verband.

Een laatste voorbeeld tenslotte van handelen in strijd met de Rule of Law. Vorig jaar verbood de burgemeester van Eindhoven zeven imams te spreken tijdens een islamitische conferentie in de Al Fourqaan moskee nadat hij door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) en de Nationaal Coördinator Veiligheid en Terrorisme (NCVT) bezwarende informatie had gekregen.

De burgemeester maakte met name gebruik van zijn bevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemw: ‘De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.’

Het is volstrekt helder dat dit artikel hem niet de bevoegdheid geeft om een spreekverbod op te leggen. Hiervoor hoeven we slechts een blik te werpen op art. 7 lid 3 Grondwet: ‘Niemand heeft voorafgaand verlof nodig voor het openbaren van gedachten en gevoelens.’ Zonder voorafgaand verlof houdt niets meer of minder in dan een verbod van censuur. In de literatuur wordt dit onderdeel van de vrijheid van mening bestempeld als een absoluut grondrecht.[19]

Conclusie

Een kleine opfrissing van het geheugen leert dat ook Nederlandse bestuurders het de laatste jaren niet zo nauw nemen met de Rule of Law. Vanzelfsprekend kan het niet anders dan dat bestuursorganen in een rechterlijke procedure af en toe op de vingers worden getikt. Daar is ook niets mis mee. De grenzen van een wettelijke bevoegdheid zijn niet altijd glashelder.

Een bestuursorgaan moet er echter voor waken beslissingen te nemen waarvan vooraf vaststaat dat zij evident in strijd zijn met de wet. Een opmerking van de Weertse burgemeester als de volgende, raakt aan de wortels van onze democratische rechtsstaat:

‘Maar ik word liever aangekeken op een aanpak die misschien niet helemaal volgens de regels is, dan dat ik word aangekeken omdat ik niets heb gedaan aan de problemen.’

De mening van de burgemeester wordt slechts ingegeven door succes op korte termijn. De burgemeester kreeg de handen van velen op elkaar.[20] Als de overheid zich echter niet aan het op basis van democratische procedures tot stand gekomen recht houdt, dan heeft dat op de wat langere termijn desastreuze gevolgen voor het vertrouwen in die overheid.[21]

Bij Eva Jinek zei dezelfde burgemeester het volgende: ‘Ik word liever op mijn vingers getikt omdat ik iets gedaan heb, dan gestraft omdat er iets uit de hand gelopen is.’ De burgemeester is een van de weinigen die zo eerlijk is om toe te geven dat hij de grenzen van de wet aan zijn laars lapt. Dat siert hem, maar onderscheidt hij zich hiermee van de president van Gambia?

[1] President Yahya Jammeh of the Gambia reverses his decision to accept the result of last week’s election where he was defeated by challenger Adama Barrow, http://www.bbc.co.uk/programmes/p04k009r; zie ook Metro, Gambiaanse president weigert af te treden, 10 december 2016.

[2] Zie bv. CRvB ECLI:NL:CRVB:2007:BB7267.

[3] Art. 57 Wetboek van strafvordering

[4] A.J. Wierenga & J.G. Brouwer, ‘Preventieve hechtenis in Veen. Over de voorkoming en bestrijding van groepsgeweld’, NJB 2014/804.

[5] Art. 57 lid 1 Vreemdelingenwet: ‘Onze Minister kan de vreemdeling wiens aanvraag om een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 is afgewezen de aanwijzing geven zich op te houden in een bepaalde ruimte of op een bepaalde plaats en aldaar de aanwijzingen van de bevoegde autoriteit in acht te nemen, ook indien de beschikking waarbij de aanvraag is afgewezen nog niet onherroepelijk is dan wel het beroep de werking van de beschikking opschort.’

[6] Art. 59 lid 1 Vreemdelingenwet: ‘ Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:

  1. geen rechtmatig verblijf heeft; b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h, niet zijnde een vreemdeling als bedoeld in artikel 59a of 59b .’

[7] Het betreft in zijn huidige vorm overigens een voor de praktijk onwerkbare regeling; zie daarover ook: B. Roorda & A.J. Wierenga, Demonstrerende voetbalsupporters, rapport, op verzoek van de Nationale ombudsman, Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid 2016, te raadplegen op: www.openbareorde.nl.

[8] zie: A.J. Wierenga, C. Post & J. Koornstra, Naar handhaafbare noodbevelen en noodverordeningen. Een analyse van het gemeentelijke noodrecht, (Politiekunde 84, Politie en Wetenschap Apeldoorn), Amsterdam: Reed Business 2016.

[9] EHRM 7 maart 2013, appl. nr. 15598/08 (Ostendorf/Duitsland), NJCM-B, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder

[10] Twee jaren geleden hebben Adriaan Wierenga en ik voorgesteld om de noodbevelsbevoegdheid van de burgemeester in de Gemeentewet met een bevoegdheid tot (preventieve) vrijheidsontneming uit te breiden die voldoet aan deze acht voorwaarden (zie: Preventieve hechtenis in Veen: Over de voorkoming en bestrijding van groepsgeweld. Nederlands Juristenblad NJB, 2014(16), 1105-1110. [NJB 2014/804]). Dit signaal is echter niet door de wetgever opgepakt.

[11] Aan de Duitse politie komt onder strikte voorwaarden in de Wet op de openbare orde en veiligheid de bevoegdheid toe om een persoon preventief kortdurend van zijn vrijheid te beroven. De Duitse wet spreekt van ‘in Gewahrsam nehmen, wenn dies (…) unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern (…).

[12] EHRM 22 november 2012,zaaknr. 39315/06, Telegraaf/Nederland.

[13] Op de website van de ‘Nederlandse vereniging van journalisten’ lezen we het volgende: ‘Het moedwillig afluisteren van journalisten om daarmee hun bronnen te achterhalen is in strijd met het Europese recht op vrije meningsuiting zoals geregeld in art. 10 EVRM. Het is een evidente inbreuk op de journalistieke bronbescherming, die van groot belang is voor het goed functioneren van de pers. Journalistieke bronbescherming zorgt ervoor dat misstanden bekend kunnen worden bij een breed publiek, zonder dat de bron of klokkenluider daarbij bekend hoeft te worden. Dit is een cruciaal middel voor de journalistiek om haar werk goed te kunnen doen en van groot belang in een democratische rechtstaat. (…)

Het is de derde keer op rij dat Nederland veroordeeld wordt voor het onvoldoende veiligstellen van het recht op journalistieke bronbescherming. Eerder werd in de zaken Voskuil vs. Nederland en Autoweek/Sanoma vs. Nederland de Staat ook al op de vingers getikt. In de zaak van Voskuil ging het om het ten onrechte gijzelen van een journalist om diens bronnen te achterhalen. In de zaak van Autoweek/Sanoma ging het om een onrechtmatige inval en inbeslagname van journalistiek (foto)materiaal op de redactie.’.

[14] Motorcycle Gangs (OMGs) zijn clubs met een hiërarchisch opgebouwde organisatie waarvan de leden (en andere daarmee verbonden personen) hun club gebruiken als een kanaal én afscherming voor criminele en ondermijnende activiteiten met financieel of ander materieel voordeel als oogmerk, waarbij (a) de leden geen van buitenaf opgelegde grenzen accepteren (‘outlaw’), (b) motorrijden (ride-outs), broederschap en groepssymbolen kenmerkend zijn voor de groepscultuur c.q. het gewenste imago, (c) (dreiging met) geweld en verstoring van de openbare orde onderdeel van de clubcultuur is en ingezet wordt om hun (interne en externe) doelen te bereiken. RIEC-LIEC, Integrale landelijke voortgangsrapportage Outlaw Motorcycle Gangs, juni 2015, p. 5.

[15] Zie bijvoorbeeld het 246 pagina’s tellende kennisdocument ‘Outlawbikers in Nederland’ van de Politie, april 2014 waarin vele voorbeelden van excessen van OMGs worden aangehaald.

[16] Kamerstukken II 2011/12, 29 911, nr. 59.

[17] RIEC-LIEC, Integrale landelijke voortgangsrapportage Outlaw Motorcycle Gangs, juni 2015, p. 5 e.v. Aan horeca-uitbaters wordt verzocht om hun huisregels zodanig aan te scherpen dat leden van motorclubs in full colours niet meer welkom zijn. Overtreding van de huisregel levert huisvredebreuk (art. 138 Sr) op en kan door politie en OM worden gehandhaafd.

[18] In 2009 wees de Hoge Raad een dergelijk verzoek af; HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1124, NJ 2009, 296 (OM/Stichting Hells Angels Northcoast Harlingen).

[19] J.G. Brouwer en A.E. Schilder, Haatpredikers, openbare orde en het censuurverbod, <njb.nl/blog/haatpredikers-openbare-orde-en-het-censuurverbod.19353.lynkx>; ook gepubliceerd in NJB 2016/556, afl. 11.

[20] J.G. Brouwer en A.J. Wierenga, Alles voor de goede zaak? Het Weertse noodbevel revisited,

5 januari 2017, <http://www.openbareorde.nl/tijdschrift/alles-voor-de-goede-zaak-het-weertse-noodbevel-revisited/>

[21] F. Jensma, spreekt van ‘function creep’; zie: Niet aan beginnen, dat gemeentelijk huisarrest, NRC 14 januari 2017, Opinie & Debat, p. 5 NRC, 14 januari 2017.

Tweet about this on TwitterShare on FacebookShare on LinkedInEmail this to someoneShare on Google+

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.