Category Archives: 2007 – 2008

  • 0

Wetsvoorstel 28867, waar wachten we op?

Wie nu in het huwelijksbootje stapt, trouwt in gemeenschap van goederen, tenzij anders overeen wordt gekomen bij huwelijkse voorwaarden. Als één van de partners een schenking of erfenis ontvangt dan deelt de partner voor 50% mee in de ontvangsten. Indien wetsvoorstel 28867 wordt ingevoerd zal dit veranderen. Dan zullen erfenissen en schenkingen gaan behoren tot het privé vermogen van de echtgenoot. Er zullen dus in ieder geval dan 3 vermogens ontstaan. Er zijn dan de 2 privé vermogens van de gehuwden, en daarnaast een 3e gemeenschappelijk vermogen. Het systeem zal er dus wat gecompliceerder van worden. De afweging in de politiek lijkt ook te zijn of het niet nodeloos ingewikkeld wordt door de invoering van het nieuwe systeem en of de maatschappij geen baat heeft bij de instandhouding van het huidige systeem wat eenvoudiger doet ogen. Echter, reeds 2 jaren ligt het wetsvoorstel 28867 inzake de aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen op behandeling van de Tweede Kamer te wachten. Nadat de ChristenUnie te kennen gaf de behandeling van dit wetsvoorstel wederom uit te willen stellen, riepen 14 hoogleraren de Tweede Kamer op om de invoering van de beperkte gemeenschap snel te aanvaarden. Nu lijkt het toch eindelijk doorgevoerd te gaan worden. maar wat houdt het wetsvoorstel precies in? En de belangrijkste vraag is eigenlijk of de modale burger bij de invoering gebaat is?
Wetsvoorstel 28867 en huidige problemen
Indien er tussen echtgenoten geen huwelijkse voorwaarden overeen zijn gekomen, regelt dit wetsvoorstel op welk huwelijksvermogensstelsel het huwelijk gebaseerd is. Dit betekent een grote verandering ten opzichte van het huidige systeem waar men onder algehele gemeenschap van goederen huwt indien men hiervan niet afwijkt bij huwelijkse voorwaarden. De huwelijkse voorwaarden kunnen voor en tijdens het huwelijk worden afgesloten. Maar indien men het uitstelt bestaat er het risico dat de gemeenschap verdeeld moet worden naar rato van de gemeenschap van goederen. Zo ondervond men in het geval van het Zweedse Schone arrest. In dit arrest wilden een rijke Nederlandse man met een Zweedse vrouw gaan trouwen. Echter er was geen tijd om huwelijkse voorwaarden overeen te komen maar er werd onderling afgesproken om dit later te regelen. Nu deed zich de ongelukkige omstandigheid voor de man voor, dat het huwelijk al strandde voor de huwelijkse voorwaarden overeengekomen waren. Zouden de onderhandelingen die wel degelijk voor het huwelijk plaats gevonden hadden nog enige invloed kunnen hebben op de verdeling van de boedel? Nee, was de resolute conclusie van de Hoge Raad. De gemeenschap van goederen was geldig omdat er geen huwelijkse voorwaarden opgesteld waren en een voorovereenkomst tot het aangaan van huwelijkse voorwaarden op een later moment is niet geldig.  Hier was het slechts voor de man ongewenst dat huwelijkse voorwaarden overeen zouden zijn gekomen. Uit deze zaak is de kracht van de gemeenschap van goederen op dit moment af te leiden. Indien in het thans geldende stelsel een erfenis of schenking wordt verkregen valt dit ook in de gemeenschap tenzij er een uitsluitingsclausule op rust. Dit wordt ook vaak als hoogst onwenselijk ervaren.
Indien het huwelijk zoals in de bovenstaande zaak al vroeg op de klippen loopt, valt de helft van de erfenis of schenking toe aan de echtgenoot voor wie het niet bedoeld is. Naar huidig recht valt een erfenis of schenking dus ook aan de aangetrouwde kant. Slechts de inkomsten uit arbeid zouden wel in de gemeenschap moeten vallen omdat dit als rechtvaardig wordt beschouwd.
Volgens het nieuwe wetsvoorstel zouden op die manier geen schenkingen en erfenissen meer in de gemeenschap vallen. Dit zou een rechtvaardiger systeem zijn dan het huidige systeem. Een voorbeeld van een casus waarin een erfenis zonder uitsluitingsclausule aan de orde kwam, werd in een arrest  van de Hoge Raad van 17 november 2000 duidelijk. , NJ 2001, 349. In deze zaak kwam er tijdens de echtscheidingsprocedure een erfenis in de boedel. Als de persoon die de erfenis had nagelaten had geweten van de echtscheiding, zou er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een uitsluitingsclausule op zijn gevestigd. De HR wilde in dit geval ook geen uitsluitingsclausule inlezen.  Ook in deze casus is het hoogst ongewenst om een erfenis of schenking in de gemeenschap te laten vallen. Vaak wordt het als onwenselijk ervaren dat schenkingen en erfenissen van rechtswege gemeenschappelijk worden als ze in de gemeenschap vallen. In verschillende landen is al eerder overgestapt naar een beperkte gemeenschap. Zo is bijvoorbeeld Portugal in 1966 overgestapt en Brazilië in 1977.
Het blijkt in de praktijk vaak zo te zijn dat partners zich niet of nauwelijks bewust zijn van de gevolgen die intreden indien in een huwelijk wordt getreden. Men ervaart het vaak als een mooie symbolische mijlpaal in een mensenleven. Soms komen dan de financiële consequenties later aan het licht. Vaak is het zo als er knelpunten ontstaan, bijvoorbeeld indien van de echt gescheiden wordt. Pas als er problemen ontstaan wordt men geconfronteerd met de harde feiten.
Maatschappelijke ontwikkelingen
Na de Tweede Wereldoorlog zijn er 2 ontwikkelingen in het huwelijksvermogensrecht te constateren. Allereerst dat in vrijwel ieder testament dat wordt afgesloten tegenwoordig een uitsluitingsclausule wordt opgenomen. En ten tweede dat het aantal huwelijkse voorwaarden sterk is toegenomen terwijl het aantal huwelijken is gedaald. Vanuit beide ontwikkelingen bezien, is het opmerkelijk waarom erfenissen en schenkingen volgens het huidige systeem nog immer in de gemeenschap vallen. De tijd lijkt rijp om er verandering in te brengen door het wetsvoorstel.
In vrijwel ieder testament dat wordt afgesloten wordt tegenwoordig een uitsluitingsclausule opgenomen. In zoverre moeten constant door de schenker of erflater handelingen worden verricht om de schenking of het legaat terecht te doen komen op de plek waarvoor het bestemd is. Die handeling bestaat uit het opnemen van de uitsluitingsclausule. Weinig erflaters of schenkers zullen zich zonder gedegen voorlichting realiseren wat de consequentie is als ze geen uitsluitingsclausule opnemen. Daarmee valt het in de gemeenschap voor de helft toe aan de aangetrouwde persoon indien de erfenis of schenking gedurende het huwelijk aan de boedel toekomt. Rechtvaardiger zou het zijn, en naar de praktijk bekeken ook voor het gros van de gevallen, om het om te draaien en te zorgen dat de schenking of de erfenis wel in de gemeenschap kan vallen, alleen dat via een notariële akte zou moeten worden geregeld. Naar de praktijk gekeken is het daarom ook van groot belang om wetsvoorstel 28867 door te voeren.
In de loop van de jaren is er een daling te zien in het aantal huwelijken dat jaarlijks worden aangegaan. Daarbij is een sterke stijging te zien van het aantal huwelijken dat daarbij wordt aangegaan onder huwelijkse voorwaarden. in 2002-2003 bedroeg dit aantal meet dan 25% ten opzichte van ongeveer 10% rond 1970. In ongeveer 50 jaar tijd is het aantal huwelijkse voorwaarden ongeveer verviervoudigd.

Bezwaren
Op dit moment is het belangrijkste bezwaar tegen het wetsvoorstel dat er consequent drie vermogens zouden ontstaan. Namelijk het vermogen van partner A, het vermogen van partner B en het gemeenschappelijk vermogen. Het bezwaar dat er een nodeloos ingewikkeld systeem door zou worden gemaakt, begint ook sterk in kracht af te nemen. Er zijn in de praktijk in de meeste gevallen aan een testament of schenking al uitsluitingsclausules verbonden. Dus in de praktijk zijn er al vaak drie vermogens. Als er wordt gekeken naar het buitenland, dan is in geen enkel land te merken dat er noemenswaardige afwikkelingsproblemen ontstaan. Er is gedurende 10 jaar uitgebreid onderzoek uitgevoerd en veel gediscussieerd in de literatuur en de rechtswetenschap. In een uitgebreide enquête  gehouden door de KNB is naar voren gekomen dat 90 % van de beroepsgroep die er dagelijks mee werken vóór de invoering van een beperkte gemeenschap is.
Conclusie
Het meest redelijke systeem is dat degene die een huwelijk beschouwt als een leefgemeenschap tussen twee personen, aanvaardt dat de inspanningen die deze personen leveren gedurende het huwelijk vermogen genereert, dat in beginsel aan beide echtgenoten toekomt. Beide partners participeren gedurende het huwelijk in gelijke mate aan vermogensvorming. Daarnaast wordt er in de meerderheid van de gevallen ervaren dat het onwenselijk is dat erfenissen en legaten in de gemeenschap vallen. Gezien de maatschappelijke ontwikkelingen van de afgelopen vijftig jaren lijkt het huidige stelsel een gedateerd stelsel te zijn en toe aan vervanging. De signalen vanuit de wetenschap en de praktijk geven eveneens aan dat er een sterke behoefte bestaat tot de invoering van het wetsvoorstel 28867. De bezwaren zijn eigenlijk deels ontkracht door de thans werkende praktijk en de ervaringen in verschillende landen. De Tweede Kamer is nu aan zet en we zullen zien wanneer de knoop wordt doorgehakt.


  • 0

Olieprijzen; is er een plafond?

Vorig jaar had ik nog een auto, een simpel Peugeotje 205, een dieselmotor op advies van mijn oude buurjongen. Hij had al jaren in deze ijzersterke autootjes rondgereden. Een diesel was onverwoestbaar en daarbij lekker goedkoop. Ik tankte bij aanschaf in mei 2007 voor 93 eurocent per liter. Bij verkoop in oktober was dat 1,12 euro bij dezelfde benzinepomp. Het lijkt een redelijk onschuldige prijsstijging, maar feitelijk heb je het over een inflatie van meer dan 20% in vijf maanden tijd. Ten tijde van het schrijven van dit artikel is de landelijke adviesprijs voor een liter diesel 1,48 euro (28 mei 2008).  In een jaar tijd betekent dit een prijsstijging van ruim 59% voor een liter diesel.

Wereldwijd stijgen de prijzen van olie en voeding. Maar de prijsstijging van brandstof in de laatste jaren lijkt te duiden op een crisis. In de jaren ’70 is ook sprake geweest van een oliecrisis, toen steeg de prijs van een vat ruwe olie van 12,80 dollar in 1973 naar 40,50 dollar in 1974, een prijsstijging van meer dan 300%. In 1978 steeg de prijs wederom van 36 dollar naar 71,30 in 1979, wederom een fikse stijging van bijna 200%. De prijs is daarna echter wel weer gezakt. In 2004 was de prijs van een vat ruwe olie namelijk 34,80 dollar.   Op dit moment ligt de prijs van een vat ruwe olie op 130,79 dollar. In vier jaar tijd is de prijs dus gestegen met 376%. Sceptici en andere analisten verwachten dat de olieprijs in 2008 nog wel door de 150/175/200+ dollargrens zal breken.  Of dit terecht is valt, gezien de ontwikkeling van de olieprijs in de afgelopen 40 jaar, nog te bezien.

Tot op heden lijkt de consument de stijging wel te slikken. Automobilisten leken er niet minder om te rijden, en ook de transportsector bleef verrassend rustig. Consumenten merken van de prijsstijging behalve aan de pomp ook niet heel veel. De klap komt meestal wat later. Transporteurs berekenen de hogere prijzen van de brandstof door aan de opdrachtgevers. Zij berekenen deze prijsstijging ook weer door aan de kopers en zodoende wordt alles langzamerhand duurder. Pas na een jaar sturen energiebedrijven een nieuw voorschotvoorstel voor energie. In de tussentijd zijn de prijzen riant gestegen en dan merkt de consument ineens dat het bedrag van de energierekening met rasse schreden omhoog gaat. Studenten zullen in de regel mazzel hebben, tegen de tijd dat de huisbaas dergelijke prijsstijgingen een keer in de huurprijs heeft verwerkt zijn de meesten onder ons goed en wel afgestudeerd.

In Nederland is een aantal organisaties verenigd om het welbekende ‘Kwartje van Kok’ , de accijns van f 0,183 (dus € 0.083) per liter benzine per die op 1 juli 1991 is ingevoerd om het tekort in de begroting terug te doen dringen, af te laten schaffen.  Destijds is niet gesuggereerd (zoals nu wel wordt beweerd) dat deze maatregel van tijdelijke duur zou zijn. Nog altijd is het doel van de regering om het hiermee verdiende geld te investeren in (water)wegen en openbaar vervoer.  Het kwartje van Kok terugvragen of eisen lijkt geen reële optie. Een andere vorm van compensatie door de nationale overheid vanwege de hoge brandstofprijs lijkt al snel op staatssteun.

Op Europees niveau ontstaat er wel wat stress. Want inmiddels beginnen de protesten tegen de achteroverleunende overheid her en der te ontstaan. Spaanse en Franse vissers, Britse vrachtwagenchauffeurs en ook de Nederlandse vervoerssector beginnen met acties.  Het doel van de acties is vrij helder, de prijs van brandstof moet naar beneden, en wel door de overheid.

Staatssteun, altijd ongewenst?
Hoewel staatssteun klinkt als iets dat door het EG-verdrag verboden wordt, is dit vooral in Europees verband niet helemaal waar. Wat de precieze betekenis van het begrip staatssteun inhoudt valt niet terug te vinden in het EG-verdrag. Het Europese Hof heeft door verloop van tijd in de jurisprudentie een invulling aan het begrip staatssteun weten te geven wat neerkomt op de meeste handelingen door de overheid die een onderneming begunstigen ten opzichte van zijn concurrent. Impulsen van de overheid in een open markt economie kunnen de mededinging ernstig verstoren. Staatssteun heeft vaak een concurrentievervalsende werking want soortgenoten in een branche die de steun niet krijgen moeten op eigen kracht hetzelfde bereiken. Het is dan ook zaak om de ten onrechte uitgekeerde staatssteun terug te laten vorderen door de staat. Hoe de staatssteun dient te worden terug gevorderd is weer niet terug te vinden in het EG-verdrag, dit leidt tot onduidelijkheid. De Europese commissie staat voor een impasse, want overheden die de brandstofprijzen kunstmatig laag houden doen aan staatssteun. Deze vorm van staatssteun is echter niet mededingingsstorend in eigen land omdat een accijnsverlaging invloed heeft op alle burgers van dat land, echter internationaal gezien kan wel sprake zijn van concurrentievervalsing.

Geschiedenis
In Europa is sinds het verdrag van Maastricht, begin jaren negentig, sprake van een open en vrije markt. Goederen, kapitaal en diensten moeten met zo min mogelijk beperkingen kunnen worden verhandeld. Om deze reden is vanaf begin jaren negentig een grote tendens ontstaan in Europa om allerlei staatsbedrijven te privatiseren en de voormalige staatsbedrijven nauwlettend in de gaten te houden. Zo is in Nederland de PTT in 1989 opgesplitst en geprivatiseerd naar KPN en het huidige TNT. Aanvankelijk was de Staat ongeveer de enige aandeelhouder in de geprivatiseerde Koninklijke PTT Nederland (KPN), momenteel is dat belang zo ongeveer nihil.  De telecom- en postmarkt wordt in Nederland uiterst scherp in de gaten gehouden door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post en Telecom Autoriteit (OPTA).

Naast de telecom- en postmarkt zijn ook de sectoren energie, zorg, media, landbouw en visserij en verzekeringen in het verleden vaak afhankelijk of in eigendom geweest van de staat. Momenteel is nog altijd een gedeelte hiervan (deels) in handen van de overheid. Hoewel de Europese regelgeving vaak vrij helder is en de doelen duidelijk zijn, is het nog niet altijd even makkelijk om deze doelen allemaal te realiseren. Verschillende elementen spelen hierbij een rol. Zo werken de Fransen bijvoorbeeld maar mondjesmaat mee met het liberaliseren van de energiemarkt, wat deels als een emotionele reactie kan worden gezien.  Een andere reden waarom de vrij heldere Europese doelen geen uitvoer lijken te vinden zit hem ook in het feit dat sommige doelen van een onderneming of instelling commercieel niet gerealiseerd kunnen worden. Al snel komt men dan terecht bij ondernemingen en instellingen die hun kernactiviteiten verrichten in sectoren als de zorg, sport en cultuur. Juist voor deze sectoren bestaan voor overheden mogelijkheden om toch staatssteun te bieden zonder dat deze verboden is.

Wettelijk kader
Staatssteun kan worden verleend indien een lidstaat zijn voornemen tot het verlenen van staatssteun vooraf meldt bij de Europese Commissie. De Europese Commissie toetst het voornemen en kan dit goedkeuren. Wanneer de Europese Commissie het voornemen afkeurt dan zal de procedure van artikel 88 lid 2 EG worden gevolgd.

De uitzondering dat staatssteun niet terug betaald hoeft te worden is in twee gevallen van toepassing:
1.    Terugvorderen van steun terwijl steunontvangers zich beroepen op een gerechtvaardigde verwachting.
2.    Terugvordering van steun die door de commissie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard.

Het begrip ‘verenigbaar met de gemeenschappelijke markt’ wordt nader uitgelegd in artikel 87 lid 3 van het EG-verdrag. Hieronder vallen ondermeer sociaaleconomische en culturele doelen. Met name de laatste, maatregelen om de cultuur en de instandhouding van het cultureel erfgoed te bevorderen (artikel 87 lid 3 sub d EG-verdrag), wordt vaak door lidstaten toegepast om de financiële steun in het openbare omroep systeem te waarborgen. Of deze vorm van staatssteun nu wel altijd kan is niet eenvoudig te beantwoorden.

De praktijk
Naar aanleiding van klachten van SBS Nederland en RTL Nederland medio 2002 heeft de Europese Commissie in 2004 een onderzoek ingesteld of sprake was van staatssteun van de Nederlandse overheid richting de Nederlandse publieke omroep. In juni 2006 besloot de Europese Commissie dat de Nederlandse overheid een bedrag van 86,5 miljoen euro (inclusief rente) terug diende te vorderen van de Publieke Omroep wegens strijdig handelen met de regels omtrent staatssteun.  Het is niet eenvoudig om een eenduidig antwoord te geven op de vraag of de overdracht van staatsmiddelen leidt tot verstoring van de mededinging.

Aanvankelijk beginnen procedures over terugvorderen van ‘onrechtmatig’ verkregen of vergeven staatssteun bij de nationale rechter. Om het EG-verdrag van toepassing te laten verklaren moet voldaan worden aan de eis dat de handel tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloedt door de gedraging. Dergelijke ongunstige beïnvloeding wordt echter snel aangenomen.  Het Europese Hof van Justitie hanteert de regel dat iedere vorm van overdragen van overheidsmiddelen aan een bepaalde onderneming, mits voldaan aan artikel 87 lid 1 EG, als staatssteun wordt beschouwd.  Dit wil niet zeggen dat deze staatssteun onrechtmatig is, de steun kan na toetsing aan artikel 87 lid 2 of lid 3 van hetzelfde EG-artikel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard. Het zijn echter wel uitzonderlijke omstandigheden waarin een beroep van begunstigden op gerechtvaardigde verwachtingen in de rechtmatigheid van door hen ontvangen steun nog door de nationale rechter wordt toegewezen. Hiervoor is echter als zeer strikte voorwaarde van belang dat de onderneming de procedurevoorschriften op correcte wijze heeft nageleefd. Ondernemingen hebben namelijk geen schijn van kans om aanneembaar te maken dat er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen, in wat voor geval ook, als niet aan de procedurevoorschriften van artikel 87 is voldaan.  Dit uitgangspunt wordt zo strikt gehanteerd vanwege het communautaire belang bij dit ‘herstel in de vroegere toestand’.

Volgens een conclusie van Adriaanse worden nationale rechters onder invloed van het gemeenschapsrecht feitelijk gedwongen de belangen van de begunstigden ondergeschikt te maken aan het algemene belang van effectieve handhaving in de zin van artikel 88 lid 3 laatste zin EG, en in het bijzonder de belangen van door onrechtmatige staatssteun gedupeerde particulieren.  Terugvordering door de commissie kan niet louter op basis van artikel 88 lid 3 EG-verdrag plaatsvinden, hiervoor is namelijk tevens vereist dat vastgesteld kan worden dat de steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

Ook lidstaten dienen op grond van de gemeenschapstrouw die verankerd ligt in artikel 10 van het EG-verdrag constructief mee te werken met de Europese Commissie. Dit betekent dat een door de Europese Commissie opgelegde terugvorderingsplicht in bijna alle gevallen uitgevoerd dient te worden. Lidstaten hebben hierin geen beoordelingsvrijheid. Slechts in het geval van volstrekte onmogelijkheid om de terugvorderingsbeschikking correct uit te voeren kan terugvordering door een lidstaat achterwege blijven.  Het enkele feit dat een begunstigde failliet is, blijkt hiervoor niet voldoende aanleiding te zijn. Het Europese Hof heeft tot op heden nog geen van de verzoeken van lidstaten ingewilligd.

Ontwikkeling in de aanpak
Pas sinds 1985 heeft de Europese Commissie zelf bevoegdheid om onrechtmatig verleende staatssteun terug te vorderen. In juni 2005 heeft de Europese commissie een actieplan gepresenteerd waardoor handhaving en toezicht op staatssteun een impuls moet krijgen. Tenuitvoerlegging naar aanleiding van een bevel van terugvorderingen van staatssteun moet korter worden dan de huidige gemiddelde termijn van vijf jaar.  Daarbij moet een aantal onzekerheden worden weggenomen. Zo bestaan er onduidelijkheden over de manier waarop een lidstaat aan de terugvorderingsplicht dient te voldoen. Wat moet worden verstaan onder het begrip onverwijld, en wanneer is terug betaald? Dergelijke vragen zijn niet in regelgeving vastgelegd en lijken lidstaten dan toch beoordelingsruimte te geven in de wijze waarop zij met behulp van nationale rechtsregels dienen te voldoen aan de terugvorderingsplicht. Jurisprudentie dient hier uit te wijzen of dit rechtens juist is.
Ook in Nederland lijkt de Nationale regelgeving in gebreke te blijven om het Europese beleid op juiste wijze uit te voeren. De Nederlandse rechter blijkt snel geneigd te zijn een schorsing van een terugvorderingsmaatregel uit te spreken op basis van nationale toetsing terwijl hij anderzijds zeer terughoudend is in het herstellen van de lacunes in de Nederlandse wetgeving door gemeenschapsconforme toepassing van de toepasselijke voorschriften.  De Nederlandse overheid is al enige tijd bezig met aanpassingsvoorstellen om tot een meer gemeenschapsconform nationaal recht te komen. In het Burgerlijk Wetboek zal zelfs een zelfstandige titel voor terugvordering en ongedaanmaking van steunmaatregelen worden toegevoegd om op een zo adequaat mogelijke wijze op te kunnen treden.
Hoeveel wetgeving ook zal worden gewijzigd, de rol van de (nationale) rechter blijft van belang. Ook de (lagere) overheid heeft een vinger in de pap. Terugvorderen en vervolgens (eenmalig) meer subsidie verlenen compenseert weer en zorgt dat de mededinging uiteindelijk nog steeds verstoord blijft.

Conclusie
Dat onrechtmatig verleende staatssteun moet kunnen worden teruggevorderd behoeft geen betoog. De wijze waarop dit dient te geschieden blijkt tot onduidelijkheden te leiden en zorgt voor een stroom jurisprudentie en een tot nu toe hakkelend beleid op dit terrein. Het Actieplan Staatssteun van Nelie Kroes lijkt hierin een positieve bijdrage te leveren, echter resultaten kunnen pas na verloop van jaren worden vernomen. Lidstaten zullen nationale wetgeving aan moeten passen om tot een meer gemeenschapsconforme interpretatie te komen. Hierdoor bestaat voor nationale rechters ook minder onzekerheid met betrekking tot de houding die zij aan dienen te nemen.

Wel moet men de mogelijkheid tot het verlenen van staatssteun open blijven houden, deze mogelijkheid moet niet te veel worden beperkt door lange trajecten en zware procedures voordat de commissie uiteindelijk toestemming verleent. Voor de economisch onrendabele sectoren als sport en cultuur moet het voor de overheid mogelijk blijven om steun te verlenen. Het kan namelijk nooit de bedoeling zijn geweest van de Europese Gemeenschap om omwille van een onverstoorde markt te zorgen dat er geen publieke omroep meer kan bestaan of voetbalveld kan worden aangelegd in een probleemwijk.
Of de compensatie van de hoge brandstofprijzen moet worden gerealiseerd door nationale overheden is de vraag. Misschien is een structurele oplossing, zoals een Europees prijsniveau voor brandstof, het beste. De Europese Commissie kan dan ingrijpen wanneer de prijzen uit de hand dreigen te lopen. Bij te hoge prijzen hoeft geen sprake van staatssteun meer te zijn en bij lage prijzen kan de commissie door middel van prijsbeleid de brandstofconsumptie ietwat reguleren.

Vooralsnog is het alleen maar hopen dat sociaaleconomische en politieke omstandigheden in olieproducerende landen stabiliseren en voorraden stabiel blijven zodat de wereldwijde prijs van ruwe olie weer wat zakt.


  • 0

Alternatieve geneeskunde: Wat vindt Nederland en wat vinden rechters?

Er is een hevige maatschappelijke discussie gaande met betrekking tot alternatieve genezers. Moeten deze aangepakt worden als er wat mis gaat? Of juist niet? Hebben ze een zorgplicht? Of gaat het zelfbeschikkingsrecht van een patiënt voor? Op 20 augustus 2001 overlijdt Sylvia Millecam aan de gevolgen van onbehandelde borstkanker. De Vereniging tegen de Kwakzalverij en Stichting Skepsis waren het niet eens met de beslissing van het Openbaar Ministerie om de alternatieve genezers bij wie Millecam onder behandeling was, niet te vervolgen. De vereniging en de stichting begonnen een procedure tegen het OM, en niet zonder resultaat: op 9 april j.l. besloot het Hof in Amsterdam dat er alsnog een onderzoek moet worden ingesteld tegen Jomanda en twee alternatieve genezers.

De feiten

In 1999 gaat Sylvia Millecam  met een knobbeltje in de borst niet naar een chirurg, maar naar een alternatieve arts. Deze zou geconstateerd hebben dat er niets aan de hand is. Vervolgens gaat ze in 2000 naar een reguliere arts. Deze constateert borstkanker. Millecam gaat naar Jomanda – het genezend medium – en een paragnost. In 2001, in de nacht van 19 op 20 augustus overlijdt Sylvia Millecam. In 2004 doet de Inspectie voor de Gezondheidszorg aangifte tegen Jomanda en alternatieve genezers. Bij het Medisch Tuchtcollege wordt een procedure gestart. Op 7 februari 2006 verzoekt de Inspectie voor de Gezondheidszorg in hoger beroep om de behandelende artsen uit hun functie te zetten. In april van datzelfde jaar worden drie artsen, waarvan twee permanent, uit hun ambt gezet. Op 3 oktober besluit het Openbaar Ministerie artsen en alternatieve genezers, onder wie Jomanda, niet te vervolgen. Begin 2007 begint de Vereniging tegen de Kwakzalverij en Stichting Skepsis een procedure tegen het Openbaar Ministerie om alsnog vervolging af te dwingen. Dit via een zogenoemde ‘artikel 12-procedure’ . De vereniging en de stichting zijn er naar eigen zeggen niet op uit om nou per sé Jomanda c.s. te laten veroordelen, maar willen zorgen dat er een algemeen signaal wordt afgegeven richting de alternatieve genezers. Op 9 april 2008 komt de uitspraak van het Gerechtshof in Amsterdam: het Openbaar Ministerie moet Jomanda en twee alternatieve artsen alsnog vervolgen. Ter onderbouwing van deze beslissing stelt het hof dat het OM in eerste instantie als gronden voor het sepot had gegeven de eigen schuld van Millecam en haar zelfbeschikkingsrecht. Millecam zou een voortdurende afkeer hebben getoond van het behandelplan dat haar door de reguliere artsen werd aangeboden. Daarbij zou zij telkens te kennen hebben gegeven de voorkeur te hebben voor alternatieve geneeswijzen. Echter, het hof acht dit niet doorslaggevend voor de vraag of Jomanda en de andere twee hun zorgplicht hebben geschonden. Nog altijd zijn de drie verantwoordelijk voor deugdelijkheid van de te bieden zorg. Daarbij komt nog dat patiënten met een levensbedreigende ziekte nogal eens geneigd zijn open te staan voor al hetgeen hoop biedt en te vertrouwen op diegene die hun genezing in het vooruitzicht stelt.

Fouten in de reguliere geneeskunst en vertrouwen in alternatieve geneeswijzen

Er is veel kritiek op de alternatieve geneeswijzen. Wat er met Millecam is gebeurd, is natuurlijk vreselijk en daarom wordt ook nagedacht over ruimere sancties tegen alternatieven. Echter, de reguliere praktijk kent ook excessen die het daglicht eigenlijk niet kunnen verdragen. Prof. mr. Sluijters  stipt aan :

•    De affaire in Boxtel: beweerde dood drie patiënten door onenigheid in operatiekamer;
•    De veroordeling van de Utrechtse kindercardioloog: schuld aan dood van een meisje;
•    Elkerliek-affaire: ernstige fouten door onenigheid tussen gynaecologen.

Ondanks vele verwijten vanuit het reguliere artsen-kamp richting alternatieve genezers gaat er dus bij hen ook het een en ander mis. Ik denk dat we dit ook niet uit het oog mogen verliezen.
Daarnaast is het zo dat de cijfers met betrekking tot alternatieve genezers ook duidelijk zijn: Ongeveer 11 a 15% van de bevolking bezoekt alternatieve hulpverleners. Dat zijn rond de twee miljoen mensen per jaar. Met Sluijters ben ik het roerend eens: “Zou het er in die wereld allemaal geheel negatief aan toegaan dan zou men lang niet zo massaal daar zijn heil zoeken”.

Is vervolging nog zinvol?

De vervolgingskeuze van het Hof Amsterdam, waarop met veel blijdschap werd gereageerd bij de verenigingen, werd door Hendrik Kaptein  gerelativeerd. Want als het nu zo is dat Jomanda en de andere twee alsnog vervolgd worden voor de dood van Sylvia Millecam, dan kan de zaak meteen worden afgedaan met verjaring.
De drie belangrijkste gronden waarop een beroep had kunnen worden gedaan door het OM zijn volgens Kaptein dood door schuld, zwaar lichamelijk letsel door schuld en in hulpeloze toestand brengen of laten van een hulpbehoevende. Als men art. 70 Sr. bekijkt dan kan er inderdaad niet anders geconcludeerd worden dan tot verjaring, ten minste wat bovengenoemde acties betreft. Volgens Kaptein zou ook nog mogelijk kunnen zijn:  eenvoudige mishandeling of opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, of in hulpeloze toestand brengen of laten ondanks rechtsplicht tot verpleging.

Daarnaast heeft volgens Kaptein het Hof Amsterdam de deur van strafoplegging al praktisch dichtgegooid. Want, zo stelt Kaptein, het Hof Amsterdam heeft bepaald dat ‘de werking van de wondermiddelen aan het oordeel van de strafrechter is onttrokken’. Inderdaad wordt het nu lastig. Aan de ene kant stelt het hof namelijk vast dat de rechter moet aannemen – om tot een veroordeling te komen – dat toepassing van de reguliere geneeskunst wel had gewerkt . Aan de andere kant stelt het hof in zijn arrest het volgende: “Vooropgesteld zij dat in een door klagers verlangde strafrechtelijke vervolging van B, K en D geen ruimte is voor een rechterlijke beoordeling in algemene zin van het nut of de risico’s van methoden, geneeswijzen of medische therapieën die een – zoals dat heet – “alternatief” karakter dragen.” Met andere woorden: Er moet bewezen worden dat de reguliere behandeling had gewerkt, maar er mag niet onderzocht worden of de reguliere behandeling heeft gewerkt. Een zeer lastige, dan wel onmogelijke, spagaat. Dat ben ik wel met Kaptein eens.

Daarnaast, zo stelt Kaptein, is het zo dat de kroongetuige (Sylvia Millecam zelf) is overleden en dat het daarom ook lastig wordt om aansprakelijkheid aan te nemen. Immers, zij kan alleen zelf duidelijkheid geven omtrent haar wensen. Dit vind ik een minder sterk argument van Kaptein. Natuurlijk, het staat als een paal boven water dat de zaken er wat gemakkelijker voor hadden gestaan wanneer Millecam nog in leven was. Betekent dat echter dat elke zaak waarbij een kroongetuige overleden is, onmogelijk op te lossen is? Ik hoop het niet.

Verschillende meningen in Nederland

De strafzaak die gaat dienen tegen Jomanda en de twee alternatieve genezers is zeker geen makkelijke. De centrale kwestie zal zijn of de drie personen verantwoordelijk zijn voor de dood van Sylvia Millecam.

Zeer recent werd bij het televisieprogramma ‘Het hof van Joosten’  een vergelijkbare zaak gereconstrueerd die uit de praktijk is gehaald. Verschillende mensen, waaronder reguliere behandelaars, alternatieve behandelaars, patiënten en ‘het publiek’ werden om meningen gevraagd. De casus was dezelfde als die waarover het Gerechtshof Den Haag op 27 maart 2006 uitspraak deed , nadat de zaak door de Hoge Raad was terugverwezen.
Een vrouw gaat met baarmoederhalskanker naar een macrobioot voor behandeling. De alternatieve genezer schrijft een behandeling voor die zonder resultaat blijft. Het gaat slechter en slechter met de vrouw en uiteindelijk komt ze te overlijden. De vraag was of de macrobioot schuldig was aan het ‘opzettelijk benadelen van de gezondheid van de patiënt met als gevolg zwaar lichamelijk letsel’. Ja, aldus het hof. Daarvoor werden onder meer de volgende overwegingen aangevoerd:

•    De macrobioot deed zich voor als behandelaar;
•    De macrobioot had een sterke afkeer tegen de reguliere geneeskunst en heeft dit ook aangegeven aan de patiënt;
•    De macrobioot wist dan wel behoorde te weten dat de kans van slagen bij een reguliere behandeling groot was;
•    De patiënte had een grote angst voor snijden. Dit wist de macrobioot;
•    De macrobioot kon geen enkel voorbeeld geven van een patiënt die dankzij een dusdanige alternatieve behandeling van kanker genezen was;
•    Conclusie: De macrobioot heeft een zorgplicht ten opzichte van de patiënt.

De macrobioot werd dus schuldig bevonden en werd veroordeeld tot zes maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar en een boete van tweeduizend euro.

Aan het begin van het programma werd aan de verschillende groepen mensen in de zaal de volgende vraag gesteld: “ Is de macrobioot verantwoordelijk?” Bij de behandelaars werd deze vraag door 69% bevestigend beantwoord. 71% van de patiënten gaf hier als antwoord ‘ja’ en bij het publiek was dit percentage 61. Aan het begin van het programma, wanneer mensen dus nog geen meningen hebben gehoord van de rechter, advocaat en OvJ (die ook aanwezig zijn), vind de meerderheid dus dat de macrobioot veroordeeld moet worden. Mr. Gerard Spong trad op als advocaat van de macrobioot en betoogde fel dat een zelfbeschikkingsrecht vóór een zorgplicht gaat, omdat volgens hem dit recht als tot een soort ‘cult’ verheven is in onze maatschappij. Daarbij gaf Spong onder meer aan dat de patiënte naar twee specialisten, een huisarts en verschillende cursussen met betrekking tot alternatieve geneeswijzen was geweest. Daarnaast had ze ook nog een kritische echtgenoot die haar sterk aanraadde om naar een reguliere arts te gaan. Met andere woorden: Volgens Spong had patiënte een zeer goede afweging gemaakt van haar besluit om bij de macrobioot te blijven.
Vervolgens werd halverwege de uitzending de volgende vraag gesteld: “Mag een macrobioot adviseren wat hij wil?” De alternatieve genezers vonden allemaal, dus 100%, dat dit niet mag. Van de reguliere genezers vond 62% dat dit niet mocht en bij de patiënten reageerde 73% afwijzend op de vraag. Een voornaam argument van de tegenstemmers was dat een macrobioot zich bewust moet zijn van zijn verantwoordelijke positie. Want: Op grond van welke argumenten adviseer jij mij iets? Als dat alleen op grond van overtuiging is, dan is het zo dat de patiënt tekort wordt gedaan. Aan de andere kant werd gesteld dat er in Nederland vrijheid van meningsuiting bestaat. Iedereen mag een geloof aanhangen.

Waren de percentages aan het eind van het programma, na alle meningen en feiten van de verschillende mensen aangehoord te hebben, nu veranderd? Wederom werd de vraag gesteld: “Is de macrobioot verantwoordelijk?” Van de behandelaars vond nu 73% dat dit zo was. Een kleine toename dus. Bij de patiënten bleef het percentage gelijk (71%) en bij de mening van het publiek was ook een redelijk grote toename waarneembaar ten nadele van de macrobioot. Het percentage was nu 72%. De beweegredenen van het publiek werden niet gevraagd, maar waar kwam nu de verandering in percentage bij de behandelaars door? In eerste instantie dacht een behandelaar dat patiënte haar eigen keuze kon maken, maar later dacht ze dat de behandelaar haar wel degelijk beïnvloed had en haar niet alle informatie had gegeven. Dit vond ze dan ook een belangrijke overweging.


  • 0

De Nederlandse rechtsstaat; een kwestie van vertrouwen

Recent onderzoek van het Sociaal Cultureel Planbureau (hierna: SCP) heeft uigewezen dat 61 procent van de Nederlandse bevolking van vijftien jaar en ouder vertrouwen heeft in justitie en het nationale rechtssysteem. Hiermee staat Nederland op de vierde plek van alle EU-lidstaten. Wanneer bij verkiezingen iemand 61 procent van de stemmen behaalt, dan heeft diegene de verkiezingen glansrijk gewonnen; wordt bij een tentamen door 61 procent van de studenten een voldoende gehaald, dan wordt geconcludeerd dat het tentamen goed is gemaakt. Dat 61 procent van de bevolking vertrouwen heeft in het rechssysteem is mooi. Het spreekt mijns inziens echter vanzelf dat de rechtsstaat niet op haar lauweren mag gaan rusten, maar moet proberen het percentage te verhogen (immers: het hoogste plekje op het podium is veel mooier dan de vierde plek). Er zijn in Nederland mensen die stellen dat er de afgelopen jaren sprake is van een sterke daling in het vertrouwen in het hele systeem en dat deze daling door invoering van lekenrechtspraak is om te buigen in een stijging. De lekenrechtspraak bestaat hieruit, dat een aantal lekenrechters mee zal ‘raadkameren’ met de echte rechters.
Dit roept een aantal vragen op. Zo is er de vraag, of er daadwerkelijk sprake is van een daling van vertrouwen in de afgelopen jaren, en zo ja, waar daling dan aan ligt. Bovendien kun men zich afvragen of lekenrechtspraak, zoals gesteld, het vertrouwen in de rechtspraak zal verhogen. In dit artikel zal ik proberen op deze vragen af te geven.
Het simpele antwoord op deze vraag luidt: nee. In het SCP-rapport valt volgende het volgende te lezen: “Er valt in het verlengde van ons eerdere rapport (Dekker et al. 2004) goed vol te houden dat de afgelopen jaren geen substantiële daling is opgetreden in het vertrouwen in het rechtssysteem.” En ook: “Opvallend is ook dat er geen aanwijzing is voor een effect van de ophef rond de Schiedammer Parkmoordzaak in 2005.” Overigens had in de herfst van 2005, ten tijde van de Parkmoordhype dus, óók 61 procent van de bevolking vertrouwen in het Nederlandse rechtssysteem. Dit is naar mijn mening op zijn minst opvallend te noemen.
Er is blijkbaar dus helemaal geen daling van vertrouwen in de rechtsstaat en zeker niet na de Parkmoordzaak, hoewel dit door velen (Joost Eerdmans bijvoorbeeld) wel wordt gesteld. Uit het rapport blijkt, middels allerlei statistieken en grafieken, dat er geen sprake is van een trendmatige daling van vertrouwen, maar eerder een fluctuering daarvan, zoals de aandelen koersen ook stijgen en dalen. Gemeten over de periode van 1997 (toen 55 procent) tot 2006 (61 procent) schommelt het vertrouwen zo rond de 60 procent. Inderdaad daalde het vertrouwen in september 2005 – de berichtgeving rond de Parkmoord was toen op haar hoogtepunt en ook de problematiek met ontsnapte TBS’ers was ‘hot news’. Het vertrouwen was echter enige maanden later alweer op vrijwel hetzelfde niveau als vóór de Parkmoord.
Hieruit valt naar mijn mening én die van de SCP onderzoekers op te maken dat schandalen (of, in de woorden van Eerdmans, blunders) het vertrouwen in het justitiële apparaat niet langdurig, doch slechts tijdelijk, schade toebrengen.
Het Sociaal Cultureel Planbureau concludeert naar aanleiding van haar onderzoek, dat vertrouwen in de rechtstaat vooral is gerelateerd aan het vertrouwen in de samenleving op zich, en dan met name het vertrouwen in het politieke apparaat.
Zoals gezegd had 61 procent van het Nederlandse volk in 2006 vertrouwen in het Nederlandse rechtssysteem/justitie. De Verenigde Naties konden rekenen op 59 procent; de Tweede Kamer op 54 procent; de regering kon rekenen op 49 procent vertrouwen, terwijl de politieke partijen het moesten doen met slechts 38 procent van het volk dat op hen vertrouwt.
De rechtsprekende macht doet het dus van de klassieke Trias het beste en hoeft van als het gaat om maatschappelijke instituten slechts de politie (72 procent) en het leger (75 procent) voor zich te dulden.
Er is dus geen sprake van een dalend vertrouwen in het Nederlandse rechtsstelsel. Dat veel politici dit desondanks beweren, lijkt meer op een manier om ‘zieltjes’ te winnen (het is namelijk heel lekker en makkelijk om met het vingertje te wijzen en tegen het gezag te schoppen) en het wantrouwen in hun eigen functioneren te verbloemen.
Zoals ik in mijn inleiding al aangaf, moet het juridische systeem er alles aan doen het vertrouwen in het functioneren te vergroten. De vraag is, of rechtspraak met leken daarvoor het goede middel is.
De invoering van lekenrechtspraak lijkt mij geen goed idee. Minister Hirsch Balin vindt dat de invoering van lekenrechtspraak een breuk zou betekenen met de Nederlandse rechttraditie. Joost Eerdmans schrijft in dagblad Trouw van veertien augustus dat juist dát hem zorgen baart, omdat, volgens Eerdmans, ‘die traditie gekenmerkt wordt door enorme geslotenheid, zelfgenoegzaamheid en wantrouwen ten opzichte van het oordeel van burgers over de rechtspraak.’ Het tegendeel van het wantrouwen is in het bovenstaande al aan de orde gekomen. Of de Nederlandse rechtspraak zelfgenoegzaam is, is meer een kwestie van smaak dan een op feiten waardeerbaar iets. Bovendien is juist de Nederlandse rechtspraak enorm open. Arresten van de Hoge Raad worden gelijk gepubliceerd, alle rechtszaken van Rechtbank en Hof zijn vrijwel direct op internet te vinden en ook zien we vaak genoeg persberichten van Justitie. De invoering van lekenrechtspraak, zal die rechtspraak niet minder open maken.
Een ander argument is dat door de bemoeienis van leken met het vonnis, dat vonnis beter te begrijpen zal zijn door het volk. Ook hier durf ik mijn vraagtekens bij te zetten.
Het vak van rechter blijft, hoe je het ook wendt of keert, ook een vak van nuances. Lekenrechters zullen in hun vonnis niet beter, maar slechter, kunnen motiveren waarom een verdachte vrijgesproken wordt van moord, maar veroordeeld wordt voor doodslag, simpelweg omdat de scheidslijn tussen wel of niet met voorbedachten rade iemand opzettelijk van het leven beroven heel moeilijk is om uit te leggen.
Ik vermoed bovendien dat de professionele rechter, vanwege zijn opleiding, te gemakkelijk in staat is de leken te overtuigen van zijn gelijk, terwijl bij het raadkameren met louter professionele rechters er een evenwichtigere discussie zal zijn.
Vaak wordt ook als argument genoemd het feit dat Nederland het enige Westerse land met louter professionele rechtspraak is, en dat wij daarom mondiaal een buitenbeentje zijn. Om deze reden die louter professionele rechtspraak af te schaffen is onzin. Nederland is ook het enige land met een Euromast, maar die schaffen we daarom ook niet af, zoals advocaat Peter Plasman reageerde op Eerdmans’ voorstel.
Nee, juist omdat Nederland het enige Westerse land zonder vorm van lekenrechtspraak is, moet de professionele rechtspraak worden behouden. Met die louter professionele rechtspraak scoren wij in Europees verband een vierde plek. Dat betekent dat wij vele landen, waar wel lekenrechtspraak is, achter ons laten. Dat roept bij mij de vraag op, of lekenrechtspraak wel zo effectief is. Je zou namelijk zeggen dat Nederland qua waardering juist onder alle landen met lekenrechtspraak zou moeten eindigen. Het feit dat dat niet het geval is, lijkt mij er op duiden dat het prima is om van lekenrechtspraak verstoken te blijven.
Bovendien blijkt uit het CPB-rapport dat de waardering van het rechtssysteem ernstig samenhangt met de waardering van andere instituties in ons land. De afgelopen jaren zijn tamelijk woelig geweest, om het voorzichtig uit te drukken. Er was een terroristische aanslag, naar aanleiding waarvan de stabiliteit in het Midden-Oosten ernstige deuken heeft opgelopen. Nederland heeft te kampen gehad met twee politieke moorden in zeer korte tijd en Paars 1 is het enige kabinet in de laatste jaren dat de termijn heeft uitgediend. Woelige tijden, kortom, die verklaren waarom het rechtssysteem minder gewaardeerd wordt dan voorheen.
Bij deze weerleggingen wil ik het laten, alhoewel er nog tal van argumenten tegen invoering van lekenrechtspraak te noemen zijn (zoals bijvoorbeeld de extra druk op de algemene middelen die het met zich mee zal brengen.)
Alles kan, dus ook het vertrouwen in de rechtspraak kan worden verbeterd. De vraag is dan natuurlijk wel hoe dat moet.
Als eerste lijkt mij dat de ingeslagen weg door de rechterlijke macht moet worden blijven gevolgd. Open dagen van de rechtbank, waar hele rechtszaken (juridische, civiele en bestuursrechtelijke) worden nagespeeld en waar officieren, rechters én advocaten rondlopen om allerlei vragen zo goed en uitgebreid mogelijk te beantwoorden. Ook de open dagen van de politie zijn druk bezocht. Door beide soorten open dagen wordt er een kijkje in de keuken gegund en laat men zien wat er daadwerkelijk gebeurt.
Die open dagen zijn in feite niet veel meer dan een ‘goednieuws-show’, waarbij serieuze zaken op zij worden geschoven voor actie. Daarom ook is het goed dat het Openbaar Ministerie vaker met perscommuniqués naar buiten komt, waarin uitgelegd waarom men bepaalde lijnen volgt. Om dezelfde reden is het goed dat er met meer persrechters en -officieren gewerkt wordt, die in het journaal, in gewone mensentaal, kunnen uitleggen waarom gebeurt wat gebeurd is.
Ook de, sinds de Parkmoord, ingeslagen weg van zelfreflectie moet worden blijven behandeld. Bij het Openbaar Ministerie wordt steeds meer gebruik gemaakt van iemand, die naast de Officier of A-G het onderzoek begeleidt en dus met meer afstand kan kijken naar wat er gebeurt. Niet zelden stelt deze persoon zich als een soort advocaat van de duivel op, om maar te zorgen dat het onderzoek zo scherp mogelijk verloopt.
Echter, ik denk dat met name de media heel erg bij kunnen dragen aan het vergroten van het vertrouwen.
Vele juridisch getinte begrippen zijn geschreven door mensen die géén verstand hebben van de wereld van het recht. Vonnis, uitspraak en arrest worden vaak genoeg gebruikt voor het zelfde ‘ding’. Niet elke journalist snapt dat als iemand terechtstaat op verdenking van een strafbaar feit, diegene een verdachte is – en dus géén dader. Laatst stond, naar aanleiding van de invrijheidstelling van Mink K., in de krant dat laatstgenoemde van het Openbaar Ministerie een schadevergoeding van 50.000 euro zou ontvangen. Zulke berichtgeving schept ten eerste een beeld dat er van alles achter de schermen zou gebeuren, maar wat erger is, is dat er een verwachting wordt gewekt die helemaal niet waar gemaakt kan worden. Een journalist moet objectief berichten, dus vermelden dat het OM, waarschijnlijk, in hoger beroep zal gaan, én, dat als er al sprake zou zijn van een schadevergoeding, dit op initiatief van Mink K. via een civiele procedure zal verlopen.
Vaak wordt bij een artikel in een krant of een weekblad, of bij item in een actualiteitenrubriek op televisie vermeld dat het Openbaar Ministerie niet bereikbaar was voor commentaar. Het spreekt voor zich dat zo het beeld wordt opgeroepen als zou het Openbaar Ministerie (en daarmee, generaliserend, het hele rechtssysteem) een gesloten groep van elkaar beschermende magistraten zou zijn. Dat het Openbaar Ministerie niet bereikbaar is voor commentaar heeft niets te maken met bescherming van de magistraten. Een krant, tijdschrift of televisieprogramma gaat naar de betreffende instantie toe, maar stelt daarbij een deadline om te reageren. Dit in verband met het ter perse gaan, of de voorbereiding van het programma. Naar aanleiding van de Schiedammer Parkmoord is er ténminste in vier gevallen zeer kort voor de uitzending of het ter perse gaan contact gezocht met het Openbaar Ministerie, terwijl de betreffende journalistieke instantie veel meer tijd in het artikel heeft kunnen stoppen. Van een faire ‘hoor en wederhoor’ lijkt mij in dit soort gevallen dus absoluut geen sprake.
Wat ik met dit artikel hoop te hebben bereikt, is aan te geven dat er géén daling is van vertrouwen in de rechtsstaat. Het percentage van nu, 61 procent, is ongeveer het gemiddelde van de laatste jaren.
De roep om invoering van lekenrechtspraak, om het vertrouwen te vergroten, is niet meer dan een roep om aandacht en een lege huls. De rechtspraak wordt er niet meer open door, de vonnissen zullen niet begrijpelijker worden. Nederland is het enige Westerse land met geen enkele vorm van lekenrechtspraak, maar dit is geen reden om dat niet zo te houden. Zonder lekenrechtspraak, staan wij Europees gezien op de vierde plek.
Meer vertrouwen in de rechtspraak zal ontstaan als het systeem open blijft. Open dagen kunnen hieraan bijdragen. Ook onderzoeken naar het eigen functioneren van de instituten zal helpen het vertrouwen te vergroten en de roep om betere begeleiding tijdens het onderzoek in strafzaken heeft geleid tot de nodige maatregelen.
Een grote rol in de mate van vertrouwen, wordt door de journalistiek ingevoerd. Journalisten moeten op een juridisch juiste manier over rechtszaken verslag doen. Ook zal het journalistieke adagium van hoor en wederhoor beter moeten worden toegepast.
Zoals altijd is er hoop, dus ook in dit geval. Nederland heeft in de loop der jaren de Noormannen overleefd, de Spanjaarden hebben we naar huis gestuurd en ook de Fransen zijn hier nog even op bezoek geweest. Ook deze woelige tijd, kortom, zal Nederland en haar rechtssysteem overleven.


  • 0

De tilnorm: een gewichtige grens?

In april van dit jaar kreeg het woord ’tilnorm (of tilgrens)’, dat al enige tijd in onze taal circuleerde, arbeidsrechtelijk handen en voeten. De Hoge Raad heeft namelijk beslist dat werkgevers hun personeel niet meer dan 23 kilo handmatig mogen laten tillen. De maatregel is bedoeld om beroepsziekten tengevolge van fysieke overbelasting tegen te gaan. Met deze uitspraak stelt de Hoge Raad vast dat er wel degelijk een gezondheidskundige, wetenschappelijk verantwoorde tilnorm bestaat.
Het gewicht dat mensen thuis maximaal mogen optillen – kind, echtgenote of koelkast – wordt (voorlopig) niet bij wet geregeld.

De bal kwam bijna tien jaar geleden aan het rollen. Een medewerker in een restaurant werd gevraagd te helpen met het tillen van een zware oven die in het restaurant moest worden geïnstalleerd. Hij tilde de oven van 200 kilo met drie collega’s. Enige tijd later kreeg hij rugklachten (hernia, rugoperaties, volledige arbeidsongeschiktheid) en stelde de werkgever daarvoor aansprakelijk. Die weigerde de schade die de werknemer had geleden te vergoeden. Daarop legde de werknemer de zaak voor aan de kantonrechter. Deze gaf de werknemer gelijk en veroordeelde de werkgever tot vergoeding van de schade. De werkgever ging daarop in hoger beroep en kreeg gelijk van het gerechtshof. Dat vonnis is nu door de Hoge Raad vernietigd.

Het zware-oven arrest
Het hof wijst de vordering van de werknemer af. Het hof overweegt dat er in 1998, ten tijde van het incident, geen (wettelijke) norm gold voor de maximale belasting bij handmatig tillen. Uit artikel 5.2 en 5.3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit  (Arbobesluit) vloeit volgens het hof geen verplichting voort om mechanische hulpmiddelen in te zetten om te voorkomen dat een werknemer risico’s loopt bij het handmatig tillen. Het hof was dan ook van oordeel dat de werkgever geen zorgplicht had geschonden nu er geen mechanische hulpmiddelen waren ingezet bij het tillen van de oven. Volgens het hof ging het om een eenmalige, niet tot de gebruikelijke werkzaamheden behorende inspanning. Dat leverde volgens het hof geen relevant gevaar voor letsel op.

“Voor de zorgplicht van de werkgever is niet bepalend wat (elders) gangbaar is, maar wat redelijkerwijs nodig is om in de omstandigheden van het geval gezondheidsschade te voorkomen.”
De Hoge Raad oordeelde op 27 april 2007 echter volledig anders dan het gerechtshof eerder had gedaan. De Hoge Raad oordeelde dat de werkgever ook naar de in 1998 gangbare normen en inzichten in een geval als dit de verplichting had om een werknemer die in het kader van zijn werk een zware last (omstreeks 50 kilo) te tillen krijgt, ter voorkoming van het ontstaan van letsel de beschikking heeft over mechanische hulpmiddelen of persoonlijke beschermingsmiddelen. Voor de zorgplicht van de werkgever is immers niet bepalend wat (elders) gangbaar is, maar wat redelijkerwijs nodig is om in de omstandigheden van het geval gezondheidsschade te voorkomen. Het is volgens de Hoge Raad immers van algemene bekendheid te achten dat het met de hand tillen van een zodanig gewicht door iemand tot wiens normale werkzaamheden dit niet behoort, een serieus te nemen gevaar oplevert voor het ontstaan van rugletsel. ‘Zowel art. 7:658 lid 1 BW  als artikel 5.2 Arbobesluit beschermt daartoe’, aldus de Hoge Raad.

De NIOSH-formule
De beslissing van de Hoge Raad, dat werknemers niet meer dan 23 kilo handmatig mogen tillen, steunt op de NIOSH-methode (National Institute for Occupational Health and Safety). Deze formule is in de VS is ontwikkeld, waarbij in een formule rekening wordt gehouden met tilhoogte, tilfrequentie, afstand van het object tot het lichaam en dergelijke.
Deze methode is volgens de Gezondheidsraad (het meest gezaghebbende orgaan in Nederland als het gaat om advisering inzake arbeidsrisico’s) de meest geschikte formule om tilbelasting te beoordelen en wordt gehanteerd door de Arbeidsinspectie.

“De rekenmethode komt uit op een tilnorm van maximaal 23 kilo.”

De NIOSH-formule is een uit de VS afkomstige en ook in Nederland reeds veelvuldig gebruikte rekenmethode om te kunnen beoordelen of bepaalde tilsituaties risico’s met zich brengen voor de veiligheid en gezondheid van werknemers. Deze rekenmethode kan worden gebruikt om in een gegeven tilsituatie uit te rekenen wat het toelaatbare tilgewicht is.
De rekenmethode komt uit op een tilnorm van maximaal 23 kilo.

Eerder beleid
Reeds in 1996 was er aandacht voor het handmatig tillen. De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft toen het advies van de Commissie Arbeidsomstandigheden van de Sociaal-Economische Raad gevraagd over nader beleid inzake handmatig tillen op het werk. Toen al was de commissie het met het kabinet eens dat er alle aanleiding is om meer aandacht te besteden aan het voorkomen en verminderen van de nadelige gevolgen van handmatig tillen.

Tegenstanders
De commissie was het echter niet unaniem eens over het invoeren van een wettelijke of beleidsmatige tilnorm. De tegenstanders hiervan geloofden niet dat de invoering van een wettelijke tilnorm, ook wanneer daarvan binnen zekere marges kan worden afgeweken, het mogelijk maakt om maatwerk te leveren. Daarvoor zijn volgens hen, de omstandigheden waaronder in ondernemingen wordt getild en de verschillen in objecten die moeten worden getild te groot. ‘Bovendien bevat de Europese richtlijn over het handmatig hanteren van lasten, die de basis vormt voor de Nederlandse wetgeving, geen enkele tilnorm en schrijft deze ook niet voor dat de lidstaten een wettelijke norm zouden moeten invoeren. Met de invoering in ons land van een uniforme tilnorm voor alle ondernemingen en werknemers zou ons land uit de pas lopen ten opzichte van andere lidstaten. Uit een oogpunt van internationale concurrentieverhoudingen is dat niet acceptabel, omdat het gevaar bestaat dat arbeid die gemakkelijk over de grens verplaatst kan worden (zoals het lossen in havens) uit ons land zal verdwijnen’, aldus de tegenstanders van het opnemen van een tilnorm in de wet.

“Met de invoering in ons land van een uniforme tilnorm voor alle ondernemingen en werknemers zou ons land uit de pas lopen ten opzichte van andere lidstaten.”

Voorstanders
Een ander deel van de commissie pleitte juist vóór invoering van een wettelijke normering voor tillen. Deze normering bestaat in de eerste plaats uit een medisch gefundeerde standaardnorm; de basis voor deze norm is de NIOSH-formule. Tevens wordt wettelijk de mogelijkheid vastgelegd om op basis van overleg en overeenstemming tussen werkgevers en werknemers(vertegenwoordigers) binnen een bepaalde bandbreedte af te wijken van de standaardnorm en aldus een overlegnorm tot stand te brengen. Deze overlegnorm maakt maatwerk voor ondernemingen en instellingen mogelijk, omdat hij kan worden gericht op de belastbaarheid van de populatie waarvoor de gezondheidsrisico’s gelden.
Wanneer een individuele werkgever van oordeel is dat het voor hem onmogelijk is de standaardnorm dan wel de overlegnorm na te leven, kan hem vrijstelling worden gegeven of een beroep doen op het redelijkerwijsbeginsel, zoals het Arbobesluit dat thans al kent.

Redelijkerwijsbeginsel
Artikel 5.2 en 5.3  van het Arbobesluit bevatten ‘open normen’, dat wil zeggen dat geen wettelijke grenswaarde is gegeven. In de artikelsgewijze toelichting wordt verwezen naar de Amerikaanse NIOSH-methode, een rekenmethode die kan worden gebruikt om in een gegeven tilsituatie uit te rekenen wat het toelaatbare tilgewicht is. In een advies van de Gezondheidsraad uit 1995 wordt vermeld dat de NIOSH-formule uitgaat van een maximaal tilgewicht van 23 kilo.
Een nadeel van de NIOSH-formule is dat geen rekening wordt gehouden met relevante kenmerken van specifieke groepen of individuen (zoals belastbaarheid en lichaamslengte). De Gezondheidsraad geeft ook aan dat zij een aantal elementen in de tilsituatie die zelf van belang kunnen zijn (zoals het tillen van relatief kleine lasten met een zeer hoge frequentie en het tillen van mensen) mist. Desalniettemin beoordeelt de Gezondheidsraad de NIOSH-
formule als een van de instrumenten die bij de preventie van gezondheidsschade door tillen kunnen worden ingezet.

In het kader van de arboregelgeving heeft de tilnorm van 23 kilo geen wettelijke status. Het is slechts een richtsnoer, een handreiking. Artikel 5.3 introduceert hier het redelijkerwijsbeginsel: voor zover de gevaren redelijkerwijs niet kunnen worden voorkomen, moeten maatregelen worden genomen waardoor de gevaren zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, worden beperkt. Bij de toepassing van het redelijkerwijsbeginsel spelen technische, organisatorische en economische overwegingen een rol. Wat redelijkerwijs wel en niet van de werkgever mag worden gevergd, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval.

“In het kader van de arboregelgeving heeft de tilnorm van 23 kilo geen wettelijke status. Het is slechts een richtsnoer, een handreiking.”

Gevolgen van het arrest
Als in de toekomst blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat deze tilnorm geldt voor alle werkgever-werknemer relaties, zal de impact van het arrest groot zijn. Naar schatting tillen zo’n 2,6 miljoen werknemers regelmatig zonder hulpstukken meer dan de NIOSH-norm van 23 kilo. Wetenschappelijk is vastgesteld dat de gezondheidskundige norm voor te zwaar tillen op 23 kilo ligt in een ideale tilsituatie. Aandoeningen van het bewegingsapparaat, waaronder rugklachten door zwaar tillen, zijn verantwoordelijk voor 39 procent van de kosten van arbeidsuitval en werkgerelateerde gezondheidszorg.

“Naar schatting tillen zo’n 2,6 miljoen werknemers regelmatig zonder hulpstukken meer dan de NIOSH-norm van 23 kilo.”

Theorie versus praktijk
Natuurlijk is de praktijk altijd weerbarstiger dan de theorie. Norm of geen norm, een fust bier moet tóch dat luik in. De luiken waarin ze moeten verdwijnen, liggen er lang niet altijd even ergonomisch bij. Een piano moet toch naar beneden. Een militair neemt zijn rugzak toch graag mee op patrouille. Kortom: wat is de zin en onzin van één algemene en van hogerhand opgelegde tilnorm van 23 kilo?
Het tillen vindt plaats onder heel verschillende omstandigheden en condities in de bouw, in de havens, in de kinderopvang, in de zorgsector of de detailhandel. De arbeidsinspectie bekijkt nog of het arrest van de Hoge Raad reden is om de richtlijnen aan te scherpen. “In de meest ideale situatie mag een werknemer nu maximaal 23 kilo zelfstandig tillen. Maar er zijn tal van factoren waardoor dat hoger of lager kan uitvallen,”aldus Sylvia Marmelstein woordvoerster van de Arbeidsinspectie.

Volgens de heer Vermeulen van MKB-Nederland zal de werkgever nog niet direct aansprakelijk kunnen worden gesteld. Volgens hem is het niet zo dat door de uitspraak van de Hoge Raad werknemers niet meer dan 23 kilo mogen tillen. De zaak ging immers om een specifiek geval. In het arrest van de Hoge Raad wordt nergens bepaald dat het advies over een maximaal tilgewicht van 23 kilo moet worden gezien als de (wettelijke) norm waar werkgevers zich ook altijd aan zouden moeten houden.
De FNV blijft voorstander van opname van een tilnorm in de wet. Dat schept volgens hen meer duidelijkheid en het voorkomt ook dat individuele werknemers naar de rechter moeten stappen. Die hebben nu wel het arrest van de Hoge Raad als wettelijk geldende ruggesteun.

Conclusie
Met de uitspraak van de Hoge Raad is er nog geen einde is gekomen aan de discussie over de tilnorm. Er zijn veel verschillende branches waarin gebruik van hulpmiddelen bij het tillen soms onmogelijk is. Of branches waarin het soms makkelijker is om zonder hulpmiddel te werken dan met hulpmiddel. En wat te denken van de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van andere EU-landen. De investeringen die gedaan moeten worden, zullen er bij veel bedrijven flink inhakken. Aan de andere kant zal het ziekteverzuim teruglopen als men zich zal houden aan de tilnorm van 23 kilo.
Werkgever, werknemer, brancheorganisaties en nu dus ook de Hoge Raad zijn het wel eens dat een gewicht van 23 kilo het maximaal toelaatbare is bij handmatig tillen. Maar sommige zaken vragen om uitzonderingen omdat er anders niet gewerkt kan worden. Hoe de tilnorm van 23 kilo van de Hoge Raad in de praktijk zal worden uitgelegd, zal de toekomst nog moeten uitwijzen. Een goede start naar een gezondere werknemer is in ieder geval gemaakt.


  • 0

Het Weens Koopverdrag

Nederland is van oudsher een handelsnatie. Al sinds de VOC reizen Nederlanders de wereld over om handel te drijven. In de jaren tachtig besloten de Verenigde Naties een nieuw, uniform, Verdrag in het leven te roepen dat een vangnetfunctie vervult voor de internationale handelskoopcontracten. In dit artikel zal ik dit, voor Nederland belangrijke, Weens Koopverdrag (WKV) in grote lijnen schetsen. Daarbij zal in ieder geval aandacht besteed worden aan de vraag op welke type contracten het verdrag van toepassing is. Ook zal ik kort ingaan op de vraag wanneer het risico ingevolge het WKV op de koper over gaat.

De officiële benaming voor het Weens Koopverdrag (WKV) is de United Nations Convention on the International Sale of Goods, afgekort CISG. Het verdrag is in 1980 in Wenen tot stand gekomen en vandaar ook de naam Weens Koopverdrag (Vienna Convention). Voor Nederland is het verdrag in 1992 officieel in werking getreden. Op dit moment zijn er meer dan 60 landen partij bij het verdrag.

Het Verdrag bestaat uit 4 delen:
Deel I (art 1 -13): toepassingsgebied en algemene bepalingen
Deel II (art. 14- 24: totstandkoming van de internationale koop
Deel III (art. 25-88): de verbintenissen uit een tot stand gekomen koop
Deel IV (art. 89-101): volkenrechtelijke regels van, onder meer, toetreding, voorbehouden en verklaringen.

Het WKV is overigens van aanvullend recht, zodat daarvan bij contract of algemene voorwaarden kan worden afgeweken. De afwijzing van de toepasselijkheid van het WKV kan zelfs stilzwijgend geschieden. Daarnaast hebben verdragspartijen enkele voorbehouden gemaakt ten aanzien van de toepasselijkheid van enige bepalingen uit het verdrag.

De rangorde van toepasselijkheid is dus:
1.    de individuele bepalingen van de koopovereenkomst;
2.    overeengekomen algemene voorwaarden;
3.    de bepalingen van het WKV voor die aspecten die niet in (1) en (2) zijn geregeld, en
4.    de bepalingen van nationaal toepasselijk recht voor die onderwerpen die niet door 1,2 en 3 geregeld zijn.

Daarnaast zijn partijen gebonden aan gewoonten en gebruiken in de zin van art. 9 CISG.

Type koopcontracten
Het WKV is van toepassing op de zogenaamde ‘internationale koopcontracten’. Bij dergelijke contracten moeten roerende zaken het onderwerp van de overeenkomst zijn, wil het WKV van toepassing zijn.

Een aantal typen koopcontracten wordt uitdrukkelijk voor toepassing van het WKV uitgesloten. Art. 2 WKV bepaalt: “Dit verdrag is niet van toepassing op de koop van roerende zaken, gekocht voor persoonlijk gebruik of voor gebruik in gezin of huishouding , tenzij de verkoper te eniger tijd vóór of bij het sluiten van de overeenkomst niet wist of niet behoorde te weten dat de zaken voor zodanig gebruik werden gekocht; de koop van effecten, waardepapieren en betaalmiddelen; de koop op een openbare veiling; een executoriale of anderszins gerechtelijke verkoop; de koop van zeeschepen, binnenvaartschepen, luchtkussenvaartuigen of luchtvaartuigen en de koop van elektrische energie”.

Hoewel niet helemaal duidelijk is wat het WKV onder ‘koop’ verstaat, mag men aannemen dat de hoofdkenmerken van een wederkerige rechtshandeling aanwezig moeten zijn: enerzijds het afleveren van de zaak met het oog op zijn overdracht tussen de partijen en het anderzijds ontvangen van die zaak en het betalen van een prijs.

Dit roept de vraag op, welke type contracten nou concreet onder de werkingssfeer van het WKV vallen? In de literatuur worden voorbeelden genoemd als ruilhandel (countertrade); diverse vormen van leasing en exclusieve distributie- en franchiseovereenkomsten. Het hangt van de aard van de overeenkomst af of zij onder het WKV valt.
Bij huurkoop en operational- lease overheerst het koopelement en voldoen deze overeenkomsten aan de hierboven gegeven omschrijving van de wederkerige rechtshandeling.
Huurovereenkomsten en financial-lease overeenkomsten vallen daarentegen weer niet onder de definitieomschrijving omdat ze geen werkelijke overdracht en aflevering van het goed voor ogen hebben. Hetzelfde geldt voor bewaargevingsovereenkomsten. Overeenkomsten waarbij het ‘arbeidselement’ overheerst, vallen, ingevolge art. 3 WKV, evenmin onder de werkingssfeer van de WKV.

De internationale ruilovereenkomst lijkt op het eerste gezicht ook niet van toepassing, omdat het betalen van een prijs een wezenlijk onderdeel vormt van een koopovereenkomst. In de praktijk wordt een ruilovereenkomst echter wel onder het WKV gecatalogiseerd, omdat een concrete tegenprestatie voldoende is om het WKV van toepassing te laten zijn. Dat hoeft niet altijd in geld. Wel voldoet een enkele raamovereenkomst niet, zolang daarboven geen individuele koopovereenkomst ligt die de concrete wederzijdse verplichtingen vastlegt.

Overgang risico
De artikelen 66-70 WKV regelen de overgang van het risico. Indien de individuele overeenkomst of de algemene voorwaarden niet anders regelen, gaat het risico ingevolge art. 66 WKV bij afgifte van de goederen over op de koper. Ingevolge art. 67 lid 1 WKV gaat het risico over op het moment dat de verkoper de zaken afgeeft aan de eerste vervoerder ter verzending aan de koper. Als de goederen daarna nog verloren gaan of beschadigd raken, komt dit voor risico van de koper en moet hij dus gewoon de koopprijs betalen (art. 66,  eerste zin WKV); tenzij het verlies of de schade te wijten is aan een tekortkoming door de verkoper (art. 66 WKV, slot).


  • 0

Combinatie van religie en recht: de sharia

Op 2 november 2004 schoot de Nederlandse moslimextremist Mohammed Bouyeri Theo van Gogh dood. Tijdens de rechtszitting verklaarde hij dat hij niet uit haat gehandeld had, maar omdat zijn geloof hem dat bevolen had: “Ik heb me laten leiden door de wet die mij opdraagt om iedereen die Allah en de profeet beledigt zijn kop eraf te hakken.” (soera 8, aya 12 “Toen uw Heer aan de engelen openbaarde: ‘Ik ben met u; versterkt de gelovigen. Ik boezem ontzag in de harten der ongelovigen. Slaat daarom hun hoofd af en slaat alle toppen van hun vingers af.’”) Bouyeri erkent de Nederlandse rechtspraak niet omdat deze in strijd zou zijn met de islamitische wetgeving, de sharia.

Door: Iris Hermans

In november 2006 doet voormalig minister van Justitie Donner een uitspraak die veel stof doet opwaaien. Hij zegt in een interview met Vrij Nederland geen principiële bezwaren te koesteren tegen de invoering van de sharia: “Als tweederde van alle Nederlanders morgen de sharia zou willen invoeren, dan moet die mogelijkheid toch bestaan?” Donner noemt dit de essentie van een democratie, de meerderheid telt. Een paar dagen en veel kritiek later, sust hij de gemoederen door te verklaren dat het slechts hypothetisch bedoeld was. “Mensen proberen me nu in de mond te leggen dat ik voor invoering van de sharia ben. Dat is niet het geval.”
De CDA-minister benadrukt dat de sharia in strijd is met de Nederlandse grondwet. Als in het theoretische geval een meerderheid van de Nederlanders die wetgeving toch wil invoeren, moet de grondwet worden gewijzigd. Donner zegt dat hij dat altijd zal bestrijden om te voorkomen dat het zover komt.

(Catchphrase: “Als tweederde van alle Nederlanders morgen de sharia zou willen invoeren, dan moet die mogelijkheid toch bestaan?”)

De sharia is het Arabische woord voor de islamitische wet en betekent ‘weg naar de bron’. Het islamitische recht is niet te vergelijken met ons westerse recht. Niet alleen omdat er geen wetboeken bestaan in dit recht, maar ook omdat de sharia in de eerste plaats een religieuze plichtenleer is, wat in ons seculiere stelsel ondenkbaar is. De sharia is nooit gecodificeerd en in plaats van wetboeken wordt de fiqh in acht genomen. De fiqh wordt gezien als de jurisprudentie van de sharia en betekent letterlijk ‘het goede inzicht in iets hebben’. Het complexe aan de sharia is dat er niet één sharia bestaat, net zoals er niet één rechtssysteem bestaat in het overige deel van de wereld. Daarom wordt er gekeken naar de interpretaties van de leerscholen. De soennitische leerschool kent de meeste volgelingen onder de islam en heeft vier rechtsbronnen, te weten de koran, de soennah, qijas en idjma.
De koran is geen wetboek maar wordt door de meeste moslims beschouwd als eerste bron van het recht. Er staan slechts een aantal juridische elementen in. Met uitzondering van een aantal misdrijven, waaronder overspel en diefstal, die later toegelicht worden, zijn in de koran geen strafbare feiten vastgelegd en voor het formuleren van een rechtsstelsel was een tweede bron noodzakelijk.
De soennah levert het grootste deel van de jurisprudentie en bestaat uit voorbeelden en uitspraken van de profeet Mohammed. Mohammed wordt door moslims gezien als de perfecte mens en moslims hechten dan ook grote waarden aan zijn uitspraken en handelingen.
Qijas wordt toegepast op een analogische manier. Wanneer zich een situatie voordoet waarvoor geen regels bestaan in de koran of soennah, wordt naar analogie een regel toegepast van een vergelijkbare situatie die wel in de koran of soennah staat.
Idjma geldt als vierde bron maar slechts wanneer de andere drie bronnen niet in aanmerking komen. Een vraagstuk wordt bekeken door rechtsgeleerden en deze moeten een meerderheidsstandpunt bereiken over wat te doen. Na deze consensus geldt de conclusie voor altijd.
De koran bestaat uit 114 soera’s (hoofdstukken) die uit 6226 ayat (verzen) bestaan.
Enerzijds zijn er soera’s die vooral over de grootheid van Allah gaan, de Mekkaanse soera’s, en anderzijds zijn er soera’s die meer nadruk leggen op de regelgeving en bekering, de Medinaanse soera’s. Een aparte status hebben de direct uit de koran afgeleide verbodsbepalingen, de zogenaamde hadd-misdrijven. Het zijn deze soera’s die door niet-moslims als problematisch worden ervaren. Echter, in andere religies bestaan ook teksten die minstens net zo problematisch genoemd kunnen worden. Hieronder staan een paar soera’s uit de koran én een paar voorbeelden uit andere gebedsschriften, die sterk overeenkomen in hun extremiteit.

Soera 4, aya 34
“De mannen zijn opzichters over de vrouwen. Maar zij van wie gij opstandigheid vreest, vermaant haar en vermijdt haar op de rustplaatsen en slaat haar. Maar indien zij u gehoorzaam worden zoekt dan geen weg om haar te tuchtigen.”

Soera 24, aya 2
“Geselt iedere echtbreekster en echtbreker met honderd slagen. En laat medelijden met hen u van de gehoorzaamheid aan Allah niet afhouden indien gij in Allah en de Laatste Dag gelooft. En laat een groep gelovigen getuige zijn van hun bestraffing.”

Soera 5, aya 38
“En snijdt de dief en de dievegge de hand af, als straf voor wat zij misdeden, een voorbeeldige straf van Allah. Allah is Almachtig, Alwijs.”

Soera 24, aya 2
“Geselt iedere echtbreekster en echtbreker met honderd slagen. En laat medelijden met hen u van de gehoorzaamheid aan Allah niet afhouden indien gij in Allah en de Laatste Dag gelooft. En laat een groep gelovigen getuige zijn van hun bestraffing.”

Deze laatste soera gaat over overspel. Er wordt niet gesproken over steniging, terwijl dit in een paar landen helaas nog de straf is die op overspel staat. Meestal wordt de dood door steniging toegepast overeenkomstig de joodse wet.

Leviticus 20:10 (het derde boek van de Hebreeuwse bijbel)
“Wie overspel pleegt met een getrouwde vrouw, een vrouw die een ander toebehoort, moet ter dood gebracht worden. Beide echtbrekers moeten worden gedood.”

Deuteronomium 22:20-21 (het vijfde boek van de Hebreeuwse bijbel
“Maar als het wél waar is en de maagdelijkheid van het meisje niet kan worden aangetoond, moet zij naar haar ouderlijk huis worden teruggebracht en daar voor de deur door de andere inwoners van de stad worden gestenigd tot de dood erop volgt.”

Deuterononium 22:22
“Als een man wordt betrapt met een getrouwde vrouw moeten beiden ter dood gebracht worden, zowel de man als de vrouw met wie hij geslapen heeft.”

De sharia wordt gezien als een factor die bijdraagt aan de kloof tussen islam en het democratische westen. Zo hebben veel islamitische landen zowel het Universeel Verdrag van de Rechten voor de Mens getekend als de botsende Universele islamitische verklaring van mensenrechten, waarin ze de koran als een hogere norm beschouwen dan het UVRM.
In het arrest Refah versus Turkije had de politieke partij Refah als één van haar doelstellingen het vestigen van een Sharia rechtssysteem en een theocratisch regime. De Turkse staat wilde het partijprogramma van Refah verbieden, omdat haar doelstellingen absoluut niet verenigbaar waren met de doelstellingen van een democratische en seculiere staat. Het Hof van de Rechten voor de Mens oordeelde dat ondanks de rechten die een politieke partij geniet, voorrang gegeven wordt aan de normen van het EVRM en “dat de sharia niet verenigbaar is met de fundamentele principes van een democratie.”
De zaak Leyla Sahin tegen Turkije gaat over een klacht van een studente medicijnen die toegang ontzegd werd bij colleges omdat ze zich niet aan de kledingvoorschriften hield, die het verbod op een hoofddoek inhielden. Het Hof van de Rechten voor de Mens oordeelde unaniem dat een verbod op religieuze uitingen mag bestaan om het seculiere karakter van staatsinstellingen en het principe van scheiding van kerk en staat te bewaken. Niet-islamitische studenten worden zo beschermd tegen de druk van fundamentalistische bewegingen. Het vonnis heeft ook grote gevolgen gehad voor de discussie over het verbieden van de hoofddoek op scholen in andere Europese landen, zoals in Frankrijk, Duitsland en Nederland.

(Catchphrase: “Een verbod op religieuze uitingen mag bestaan om het seculiere karakter van staatsinstellingen en het principe van scheiding van kerk en staat te bewaken.”)

De sharia moet niet slechts als synoniem beschouwd worden van steniging en de praktijk van ‘handafhakking’. De sharia is het religieuze islamitische recht en de meeste landen in het Midden-Oosten en Noord-Afrika kennen een duaal rechtssysteem met religieuze en seculiere rechtbanken. De religieuze rechtbanken behandelen voornamelijk familie- en erfrechtzaken. De hadd-misdrijven vallen in de meeste gevallen onder het seculiere recht, maar in Iran en Saoedi-Arabië geldt wel integraal een vorm van sharia en worden hadd-straffen opgelegd. Turkije en Tunesië zijn bezig hun rechtssysteem te verwestersen en zo kan de kloof stapje voor stapje kleiner worden. Desondanks lijkt de gulden middenweg tussen recht en religie een steeds grotere utopie te worden in deze roerige tijden. Door uitspraken van Geert Wilders over het verbieden van de koran en bedreigingen aan het adres van Ehsan Jami van het comité voor ex-moslims zal het nog lang duren voor er wederzijds respect ontstaat en zal de kloof tussen moslims en niet-moslims moeilijk te dichten zijn.


  • 0

De uitleg van huwelijkse voorwaarden

Voor veel mensen liggen het maken en de inhoud van huwelijkse voorwaarden ver van hun bed en klinken huwelijkse voorwaarden zelfs vaak bijzonder negatief in de oren. Huwelijkse voorwaarden zien ten slotte op afwikkeling van de boedel na echtscheiding of na beëindiging van het huwelijk door het overlijden van een der partners. In dit volgende stuk zal ik ingaan op de uitleg van huwelijkse voorwaarden. Moeten de voorwaarden restrictief worden uitgelegd of zijn deze vatbaar voor wijzigingen door de rechter op grond van wijziging van omstandigheden of omdat de redelijkheid en billijkheid de rechter doet beslissen de huwelijkse voorwaarden anders uit te leggen?

Terminologie en wetgeving
Stelt men geen huwelijkse voorwaarden op, dan treedt van rechtswege het stelsel van gemeenschap van goederen in bij het voltrekken van het huwelijk, tenzij daarvan bij huwelijkse voorwaarden wordt afgeweken, art 1:93 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit leidt tot veel problemen als het huwelijk uiteindelijk toch op de klippen loopt.
Onder huwelijkse voorwaarden wordt verstaan de overeenkomst tussen echtgenoten, waarbij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk worden geregeld, in afwijking van eventueel reeds eerder gemaakte huwelijkse voorwaarden of in afwijking van de algehele gemeenschap van goederen. Huwelijkse voorwaarden kunnen zowel voor als tijdens het huwelijk gemaakt worden, art 1:114 BW. Ex art 1:99 lid 1 sub d BW wordt de gemeenschap van rechtswege ontbonden door opheffing bij latere huwelijkse voorwaarden.
Onder huwelijkse voorwaarden worden slechts die overeenkomsten gerekend die afwijken van de daarvoor gegeven wettelijke regeling of van eerder gemaakte huwelijkse voorwaarden. Een echtscheidingsconvenant wordt niet aangemerkt als een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden , een echtscheidingsconvenant is een overeenkomst waarbij partijen de gevolgen van hun echtscheiding regelen.
Het maken van huwelijkse voorwaarden is aan vorm gebonden en moet op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan, art 1:115 BW. Het bepalen van de inhoud van huwelijkse voorwaarden is in beginsel vormvrij, mits niet strijdig met:
– dwingende bepalingen van wet, goede zeden, openbare orde, art 1:121 lid 1 BW;
– overige door de wet gestelde beperkingen, met name de leden 2 en 3 van 1:121 BW.
Huwelijkse voorwaarden kunnen, voor wat betreft hun externe werking, niet onder voorwaarde of tijdsbepaling worden gemaakt, met uitzondering van hetgeen is bepaald in art.1:120 lid 1 BW.
Worden huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk gemaakt of gewijzigd, dan stelt de wet de eis van goedkeuring door de rechtbank. De echtgenoten moeten dan een verzoekschrift indienen vergezeld van een ontwerp van de notariële akte, art. 1:119 lid 1 BW. Het verzoekschrift kan zonder tussenkomst van de procureur worden ingediend. Sanctie op het niet vragen van rechterlijke goedkeuring is absolute nietigheid.

Jurisprudentie
Bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden is het Haviltex criterium van toepassing. Hierbij komt het aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de huwelijkse voorwaarden mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit werd bepaald in de uitspraak van de Hoge Raad in het Haviltex arrest . Hieruit vloeit voort dat het voor de uitleg van de huwelijkse voorwaarden niet genoeg is om alleen naar de taalkundige betekenis van de tekst te kijken, maar dat ook de omstandigheden van het geval en de verwachtingen van de partijen daarbij een rol spelen.

De Hoge Raad deed in het arrest Kriek/Smit  een belangrijke uitspraak over de manier waarop met de uitleg van huwelijkse voorwaarden moet worden omgegaan. In dit arrest ging het om de vraag hoe men de huwelijkse voorwaarden uit moet leggen in het geval van vermogensverschuivingen tussen echtgenoten tijdens het huwelijk. Het is bij vermogensverschuivingen binnen het huwelijk vaak de vraag van wat voor soort rechtshandeling er sprake is. Gaat het om een schenking, om een verplichting uit moraal/fatsoen of bijvoorbeeld om een verplichting voortkomende uit de opgemaakte huwelijkse voorwaarden?   Over het algemeen mag worden aangenomen dat een vermogensverschuiving tussen echtgenoten leidt tot een vorderingsrecht. De vraag is echter hoe dit vorderingsrecht moet worden beoordeeld. Vooral indien het gaat om goederen die niet bestemd zijn om te verbruiken, kan er een probleem ontstaan. In het hierboven reeds genoemde arrest Kriek/Smit nuanceerde de Hoge Raad dit vorderingsrecht enigszins. De Hoge Raad bepaalde hier dat over de waardestijgingen van (in dit geval) het onroerend goed (waar ook geld van de vrouw in zat) bij echtscheiding, een correctievergoeding door de man moest worden betaald, bovenop de nominale waarde van de vordering.
In een nieuw wetsvoorstel inzake deze materie (nr. 28867) staat dat indien er geen afspraken gemaakt zijn over de vergoeding, deze evenredig is aan de opbrengst. De partner die vermogen verschaft participeert dus in economisch opzicht. Dit geldt alleen indien er geen afspraken zijn gemaakt; het gaat om regelend recht. Het is dus mogelijk om van deze wettelijke regeling af te wijken. We zien hier dat het wetsvoorstel de lijn van de Hoge Raad volgt, en zelfs nog iets verder gaat.

Literatuur
In de literatuur is veel gezegd en geschreven over de uitleg van huwelijkse voorwaarden. Hieronder volgt een korte samenvatting van enkele bespiegelingen hierover.
Van Mourik zegt over de uitleg van huwelijkse voorwaarden: “Vóór de echtscheiding (of het overlijden van één der echtgenoten) kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid leiden tot het ontstaan van vorderingen van de ene gewezen echtgenoot op de andere, indien de door overeenkomst van huwelijkse voorwaarden in het leven geroepen rechtsverhouding heeft geleid tot gevolgen, die naar dezelfde maatstaven van redelijkheid en billijkheid geacht moeten worden, door die ene echtgenoot niet te zijn gewild.”
Halverwege de 20e eeuw trouwden mensen vaak in koude uitsluiting, oftewel uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Er werd weinig gebruik gemaakt van verrekenbedingen. De vermogensrechtelijke positie van de vrouw stond maatschappelijk gezien erg zwak. De vrouw was handelingsonbekwaam en haar invloed op het maken van huwelijkse voorwaarden was ook erg beperkt. Echtscheiding kwam nog nauwelijks voor. Later werden echtscheidingen een steeds meer voorkomend verschijnsel. Wanneer het uiteindelijk toch tot echtscheiding kwam, was de vermogensrechtelijke positie van de vrouw zo zwak vanwege hun koude uitsluiting, dat het enige inkomen waar ze nog recht op had alimentatie was. Het gedurende het huwelijk opgebouwde vermogen kwam eigenlijk geheel ten goede aan de man .
Van belang is verder dat het stelsel van koude uitsluiting het perspectief opende om goederen op naam van de vrouw te zetten. Hiermee hoopte men te bereiken dat na bijvoorbeeld een faillissement van de man, de betrokken goederen buiten het bereik van diens schuldeisers bleef. Later is hier in de zaak modehuis Nolly  juridisch orde op zaken gesteld.
Redelijkheid en billijkheid vormen tegenwoordig een aanvullende bron voor verbintenissen. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, art 6:248 BW. De redelijkheid en billijkheid kunnen invloed hebben op de uitleg van de huwelijkse voorwaarden maar ook op de rechtsverhouding tussen partners en hun huwelijksrechtelijk gekozen regime .

Redelijkheid & Billijkheid
Het aangaan van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk werd mogelijk op 1 januari 1957 (lex van Oven). Dit viel samen met de opheffing van de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw. Hierdoor kon het regime dat van toepassing was op een boedel worden aangepast aan eventueel gewijzigde omstandigheden binnen een huwelijk.

Van Mourik schreef een artikel over de waarde van redelijkheid en billijkheid met betrekking tot huwelijkse voorwaarden. Voor het nieuwe – en mogelijk reeds voor het huidige – recht rijst de vraag of een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden vatbaar is voor wijziging door de rechter (al dan niet met terugwerkende kracht), op grond van wijziging van omstandheden welke van dien aard is dat één van de partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
Er kan onderscheid worden gemaakt of de redelijkheid en billijkheid zich gedurende of na het huwelijk doen gelden. Bij echtscheiding is er sprake van een zeer gewichtige situatie zodat de redelijkheid en billijkheid zich sterk zullen doen gelden.
Pleysier is één van de personen die reageerde op het artikel van Van Mourik. Hij is het oneens met de stelling van Van Mourik.
Hij is het niet eens met van Mourik dat bij een zogenaamde koude uitsluiting de redelijkheid en de billijkheid de rechtsverhouding tussen (gewezen) echtelieden bepaalt.  Volgens hem is dit niet nodig, omdat hiervoor juist de alimentatieregeling van kracht is.
Pleysier is niet van mening dat de redelijkheid en billijkheid zijn weerslag moet vinden in de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Hij zegt dat mensen goed moeten weten wat ze tekenen, en dat ze hier ook aan gebonden zijn, ook na het huwelijk. Hij erkent wel dat de (voorlichtende) rol van de notaris hier erg belangrijk is. Volgens Pleysier geldt: ‘Augen auf, Kauf ist Kauf’, en dient deze stelling analoog te worden toegepast.
Pleysier erkent dat er soms gevallen zijn dat men de behoefte krijgt de scheidende huishoudelijke echtgenoot bij een koude uitsluiting te hulp te komen. Dit zou dan niet moeten gebeuren door (gedeeltelijke) ontbinding van de huwelijkse voorwaarden omdat dit technisch niet gewenst is. De uitleg van de akte en de bewijslastverdeling zijn wel instrumenten die gebruikt kunnen worden door de rechter.
Bij huwelijkse voorwaarden moet zoveel mogelijk geïnterpreteerd worden naar datgene wat in de huwelijkse voorwaarden staat, dit is namelijk het systeem waarvoor beide echtelieden hebben gekozen. Er is destijds niet voor niets voor gekozen om de wettelijke standaardbepalingen buiten toepassing te laten.
De taak voor de rechter wordt onmogelijk als hij moet beoordelen wat redelijk en billijk is voor beide echtgenoten. Het is moeilijk inschatbaar wat de ander voor vermogen gehad zou hebben als deze niet in het huwelijk was getreden onder deze voorwaarden. Van Mourik reageert hierop door te stellen dat mededogen met de rechter geen reden kan zijn de rechtvaardigheid op te heffen.

Conclusie
Kortom, de meningen zijn nogal verdeeld. Aan de ene kant zijn er mensen die vinden dat huwelijkse voorwaarden restrictief moeten worden uitgelegd. De huwelijkse voorwaarden zijn ten slotte met het oog op een bepaald rechtsgevolg opgesteld en dienen ook naar dit rechtsgevolg te worden uitgelegd. Aan de andere kant bestaat er een groep die van mening is dat huwelijkse voorwaarden ruimer moeten worden uitgelegd aan de hand van redelijkheid en billijkheid, omdat de omstandigheden tijdens een huwelijk ook kunnen veranderen of omdat er misschien sprake is van een onbillijke andere situatie. Het kan dan zijn dat er bepaalde onderdelen van de huwelijkse voorwaarden buiten toepassing gelaten zullen worden. De invoering van het nieuwe wetsvoorstel nr 28867 en de uitleg van de rechter in de jurisprudentie zullen uitwijzen welke weg bewandeld gaat worden. Wel lijkt er in het bijzonder een belangrijke taak aan de notaris te zijn weggelegd. Bij de notaris ligt de taak om de partijen die in het huwelijksbootje zullen stappen een goed systeem met elkaar te laten afspreken. Ze moeten zich terdege bewust zijn van de inhoud van hun huwelijkse voorwaarden. Naar mijn mening zouden meer mensen huwelijkse voorwaarden op moeten stellen bij het aangaan van een huwelijk. Vaak wordt er te luchtig over gedacht en worden er totaal geen afspraken gemaakt. Ook bij huwelijken in gemeenschap van goederen zal voor de rechter misschien een belangrijke taak zijn weggelegd om de boedel te verdelen. Voorlopig lijkt deze discussie nog wel voort te duren.


  • 0

Verlenging van de omstreden Uruzgan missie… wie beslist dat eigenlijk?

“Oké, het zit zo, zei de jonge Nederlandse legerkapitein die ik korte tijd later off the record mocht ondervragen. ‘We komen op patrouille in een klein dorpje. We zien een boel volk op de been en denken: goede zaak, men voelt zich kennelijk veilig genoeg om buiten te zijn. We komen dichterbij en zien wat er gaande is: ze zijn een vrouw aan het stenigen. Wij zien die vrouw, die vrouw ziet ons. We doen navraag en ze blijkt te worden beschuldigd van overspel. De mensen in dat gehucht zijn onze bondgenoten, die vrouw heeft een proces gehad dat daar geldt als eerlijk, en als wij onze culturele normen daar opleggen, kunnen we het helemaal wel vergeten. Dus we groeten iedereen beleefd en vervolgen onze patrouille.’”
Joris Luyendijk, journalist

In augustus 2008 loopt de huidige missie voor uitgezonden Nederlandse militairen in NAVO-verband af. De totstandkoming van het besluit om Nederlandse militairen uit te zenden is zeer omstreden geweest. Het heeft er in februari 2006 zelfs toe geleid dat de toenmalige D66 fractievoorzitter Boris Dittrich, mede door eigen toedoen in de totstandkoming van het besluit, heeft besloten af te treden. Bij het ter perse gaan van dit nummer staat het besluit voor verlenging van de missie nog voor de deur. Het besluit is al diverse malen uitgesteld. Naar verwachting zal de missie worden verlengd, maar is dit wel logisch? Gezien de toezeggingen die zijn gedaan door de regering bij het besluit tot deelname in 2006 en gezien het toetsingskader van artikel 100 van de Grondwet. Ik vroeg Kamerfracties waarop zij het besluit om eventueel te verlengen op baseren. Er bestaat veel verdeeldheid onder de fracties die hierop hebben gereageerd.

Inleidende recente geschiedenis
Na de aanslagen van 11 september hebben de Verenigde Staten de regering van Afghanistan gevraagd om uitlevering van Osama Bin Laden. De Taliban was in 2001 heerser over Afghanistan. Osama Bin Laden wordt gezien als leider van al Qaida (dat letterlijk de basis of het fundament betekent). In de westerse wereld wordt al Qaida een islamitische terroristische organisatie genoemd die de vernietiging van de westerse wereld tot doel heeft. Een andere opvatting is dat al Qaida voornamelijk strijdt tegen aanwezigheid van westerse militairen in islamitische landen .
De Afghaanse regering wilde Osama Bin Laden uitleveren onder de voorwaarden dat de rechtszaak openbaar zou zijn en in een neutraal land zou worden gehouden. In de westerse wereld klinkt een dergelijke eis vanzelfsprekend, voor de Taliban waren deze eisen echter toch ietwat typisch. Een regime dat doodvonnissen voltrekt onder verplichte aanwezigheid van haar bevolking in grote stadions, handelt op zijn minst merkwaardig met een dergelijke eis. De dag na de aanslagen op onder andere de WTC en het Pentagon, werd al gewezen in de richting van Afghanistan. Niet op zijn minst omdat Osama Bin Laden zich daar zou bevinden. De Afghaanse minister van buitenlandse zaken veroordeelde -op 11 september 2001 in een reactie op de aanslagen eerder die dag- elke vorm van terrorisme. Op de dag na de aanslagen in Amerika liet een Afghaanse ambassadeur in Pakistan weten Bin Laden te willen uitleveren als Amerika met overtuigend bewijs komt dat hij achter de aanslagen zat . Over dit bewijs bestaat tot op de dag van vandaag discussie. Amerika verklaart Afghanistan de oorlog en al in november 2001 wordt de Taliban uit de hoofdstad Kabul verjaagd. Niet dat hiermee de Taliban is verslagen, de strijders van de Taliban trokken zich terug in de bergen en gedragen zich als een onverslaanbare guerrillabeweging. Osama Bin Laden lijkt ook nog steeds niet gepakt.
In 2002 zond Nederland 250 militairen die onder leiding van en samen met Duitse militairen de NAVO operatie ISAF (International Security Assistance Force) uitvoerden vanuit het Noorden naar het Westen, het Zuiden en uiteindelijk het Oosten van Afghanistan .
Is ingrijpen door het westen gewenst?
Als westerlingen willen wij democratie komen brengen. Wil de bevolking die democratie wel? Schrijver van onder andere het huis van de Moskee, Kader Abdolah, heeft tijdens de van der Leeuw-lezing in Groningen een vurig pleidooi gehouden waarom democratie in landen waar de Islam domineert, niet werkt. Kort samengevat komt het er volgens Abdolah op neer dat de basis van het verschil van denken ligt in de verschillende ‘heilige boeken’. “De Bijbel is niet heilig, de Koran wel”, aldus Abdolah, deze stelling onderbouwt hij als volgt: “De Bijbel is geschreven door diverse mensen, en heeft allerlei onderwerpen, maar het geheel is een roman”. De Koran is volgens Abdolah het woord dat rechtstreeks van Allah komt. Gezien Allah het licht is, kan hij moeilijk een pen ter hand nemen en de teksten zelf opschrijven, voor dit praktische probleem zegt Abdolah dat de schrijvers van de teksten van de Koran deze verhalen van Allah hebben gehoord terwijl hij achter een gordijn zat. De schrijvers hebben dit rechtstreeks zo opgeschreven. Of je het er mee eens bent of niet is niet zozeer relevant, het gaat er om dat het verschil tussen democratie en dictatuur hierdoor enigszins te verklaren is.
Volgens Abdolah heeft de westerse beschaving altijd al meerdere versies van een verhaal gekend, en zijn daardoor meer pluriform. In het Midden-Oosten waar de Koran domineert kent men maar één smaak; de mening van Allah, en wel opgeschreven in het heilige boek. Met dit verschil onderbouwt Abdolah zijn standpunt, dat een parlementaire democratie in zijn land niet werkt. Dat een parlementaire democratie alleen werkt in westerse landen, of landen waar de Bijbel grote invloed heeft. Over de drang om parlementaire democratie in verschillende landen in het Midden-Oosten in te voeren:

“In dit soort landen is een ander soort democratie nodig, een systeem dat uit de grond van de landen voortkomt, uit het hart van de Koran. De westerse parlementaire democratie is te doorzichtig, te dun, te licht en te naïef voor de ingewikkelde mens uit de historische landen. De mens in die landen heeft door de eeuwen heen duizenden oorlogen, vernietigingen, geloofsveranderingen, verbrandingen en onderdrukkingen meegemaakt. De mens is daar gecompliceerd van geworden, heeft een doolhof gemaakt in zijn hersenen om zichzelf te beschermen. Deze landen zijn allemaal corrupt, failliet en erg moeilijk bestuurbaar. En de mensen moeten leren zichzelf te redden in die onstabiele omstandigheden.”

Volgens Abdolah is het dus een illusie om te denken dat landen als Iran en Afghanistan gebaat zijn bij een parlementaire democratie. Hij bevestigd hiermee het

Politieke geschiedenis in Nederland omtrent de besluitvorming.
In februari 2006 is door de tweede kamer het besluit goedgekeurd om 1200 tot 1400 militairen uit te zenden naar Uruzgan. Aan de missie werden verschillende voorwaarden gesteld, zoals: (1) de missie duurt niet langer dan twee jaar, (2) Er is een strikte scheiding tussen deze ISAF-missie van de NAVO en de Amerikaanse operatie Enduring Freedom, (3) Gevangenen worden volgens het humanitaire recht behandeld en worden niet mishandeld of opgesloten in geheime gevangenissen, en (4) de missie moet zich wijden aan wederopbouw.

Uruzgan is een onrustige provincie van Afghanistan waar de Taliban een grote invloed heeft en haar macht ook toont. Bij het besluit tot uitzenden in februari 2006 heeft vooral D66 een opvallende rol gespeeld, de partij gaf eerder aan niet voor de militaire missie te stemmen. De gegevens waarop de Kamerleden hun stem voor of tegen moesten baseren, waren volgens de partij onvoldoende. De documenten die inzichten gaven in de veiligheid en de zin van de missie waren militair geheim. Toenmalig minster van Defensie Henk Kamp gaf na lang gesteggel alle fractievoorzitters in de tweede kamer inzage in deze militair geheime stukken. Hoe besluitvorming van uitzending van militairen voor vredesmissies moet plaatsvinden, staat sinds 2000 in de Grondwet. D66 gaf aan dat deze manier van besluitvormen in strijd is met art. 100 van de Grondwet.

Artikel 100
1.    De regering verstrekt de Staten-Generaal vooraf inlichtingen over de inzet of het ter beschikking stellen van de krijgsmacht ter handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde. Daaronder is begrepen het vooraf verstrekken van inlichtingen over de inzet of het ter beschikking stellen van de krijgsmacht voor humanitaire hulpverlening in geval van gewapend conflict.
2.    Het eerste lid geldt niet, indien dwingende redenen het vooraf verstrekken van inlichtingen verhinderen. In dat geval worden inlichtingen zo spoedig mogelijk verstrekt.

In 1995 is door de toenmalige ministers Van Mierlo en Voorhoeve een toetsingskader opgesteld voor besluitvorming over uitzending van Nederlandse militairen. Het toetsingskader bestaat uit 14 punten, waarvan de eerste vijf betrekking hebben op de politieke wenselijkheid en de overige op de militaire haalbaarheid:

1    Uitzending geschiedt op grond van Nederlandse belangen, waaronder de bescherming van internationale vrede en veiligheid en/of bevordering van de internationale rechtsorde.
2    Uitzending dient in overeenstemming te zijn met het volkenrechten gebeurt bij voorkeur op grond van een duidelijk mandaat van de Verenigde Naties.
3    Factoren als solidariteit, geloofwaardigheid en spreiding van verantwoordelijkheden spelen een rol.
4    Een multinationale benadering verdient de voorkeur.
5    Uitzending is geen automatisme. De Nederlandse regering beslist per geval. Een besluit wordt, behoudens uitzonderingen, pas uitgevoerd nadat het parlement erover is ingelicht. Er moet voor uitzending voldoende draagvlak in de samenleving zijn.

6    Er moet sprake zijn van een concrete militaire opdracht.
7    De regering moet beoordelen of de gestelde politieke en militaire doelstellingen van de missie redelijkerwijs haalbaar zijn.
8    Voorkomen moet worden dat de last van internationale operaties gedragen wordt door een kleine groep landen. Afspraken over aflossing en financiering zijn wenselijk.
9    Er moeten eenheden beschikbaar zijn.
10    Er moet een duidelijke commandostructuur zijn.
11    De risico’s voor het uit te zenden personeel dienen zo goed mogelijk te worden beoordeeld.
12    Er moeten goede internationale afspraken over de missie zijn en de taken moeten uitvoerbaar zijn.
13    De financiering moet gewaarborgd zijn.
14    Uitzending moet aan een termijn worden gebonden. Na afloop wordt de deelname beëindigd. Bij voortzetting is een nieuw besluit nodig.

Op dit toetsingskader is een uitbreiding gemaakt door de commissie Besluitvorming Uitzendingen die door de Tweede Kamer zijn overgenomen:

15    De regering moet de motieven voor deelname aan vredesoperaties zo volledig mogelijk opsommen. Dat geldt ook bij voortzetting en afronding.
16    Alle aspecten van de missie moeten in één document worden vermeld.
17    Bij de haalbaarheid moet zowel de operatie als geheel als de militaire haalbaarheid worden beoordeeld.
18    Niet de vraag welke eenheden aan de beurt zijn voor inzet, maar welke eenheden het beste in staat zijn de opdracht uit te voeren, moet centraal staan.
19    Er moet een goede exitstrategie zijn.

Kamerfracties over het besluit tot verlenging van de missie
Besluitvorming omtrent verlenging van een militaire missie is (dus) een complexe handeling. Naast alle formaliteiten als het toetsingskader en andere wettelijke bepalingen speelt bovendien nog iets anders mee dat de besluitvorming niet makkelijker maakt. Militairen die uitgezonden worden en daarmee een groot risico nemen, én lopen, hebben het dubbel zo zwaar wanneer zij dit doen zonder dat zij zich gesteund voelen door een brede steun van de volksvertegenwoordiging. Wanneer deze brede steun ontbreekt, kunnen zeer pijnlijke situaties ontstaan zoals in de recente geschiedenis zijn gebeurd met onder andere de ´Dutchbatters’. Dit levert dus een groot spanningsveld bij het stellen van een standpunt. Eind oktober was het draagvlak onder de bevolking volgens opiniepeiler Maurice de Hond ook nog eens vrij laag. De Hond mat eind oktober slechts 40% van de bevolking die voor verlenging van de missie waren.  5 november jl. stuurde ik alle fracties en hun voorzitters een mail met daarin centraal de volgende vraag: “Op basis van welke informatie komt u tot het besluit voor verlenging van de militaire missie in Uruzgan?”.

Hoewel niet alle fracties hebben gereageerd of hebben kunnen reageren stuurden veel partijen een reactie. De meningen zijn zeer verdeeld. In volgorde van beantwoording van mijn vraag per partij:
–    SP: tegen verlenging: “De missie is gevaarlijk en is geen opbouwmissie. We hebben gepleit voor troepenterugtrekking uit Uruzgan”, aldus de persoonlijk medewerker van fractievoorzitter Marijnissen. De SP zelf geeft niet aan waarop de partij dit standpunt baseert, maar verwijst naar een uitgave van comité ‘Troepen terug uit Afghanistan’, waarin diverse Kamerleden, adviseurs en hulporganisaties feiten en stellingen opsommen waarom er geen verlenging van de (Nederlandse) missie in Uruzgan zou moeten komen. SP is ook aangesloten bij dit comité.
–    SGP: voor verlenging. De onderbouwing van dit standpunt is een nieuw verschenen boek van Reformatorisch Dagbladjournalist Riekelt Pasterkamp “met een warme belangstelling voor het strakke en gedisciplineerde Defensieapparaat” , welke aansluit bij het standpunt van de partij: noodzakelijke opbouw van het land én de strijd tegen het internationaal terrorisme moeten doorgaan. Informatie ontvangen zij van diverse defensiespecialisten en het ministerie.
–    ChristenUnie: nog geen standpunt (7 november 2007): “Ik wil best een keer antwoord geven op de door jou gestelde vragen, maar zou dat graag doen nadat er een besluit is gevallen. Nu zitten we nog midden in dat proces”, aldus fractievoorzitter Slob. Informatie is tot op heden afkomstig van een interne notitie van de woordvoerder Defensie van CU en van ‘externen’ die naar de fractie zijn gehaald. Verder is het wachten op de standpuntbepaling van het kabinet om tot een beoordeling te komen.
–    D66: nog geen standpunt (8 november 2007): “Niet alleen het uiteindelijke antwoord op de hamvraag is van belang, maar ook de manier waarop je tot dit antwoord komt speelt een rol”, aldus de persoonlijk medewerkster van fractievoorzitter Pechtold. D66 baseert haar standpuntbepaling op informatie van de regering, daarbuiten ook van onafhankelijke bronnen (NGO’s, hoogleraren, militaire deskundigen etc.), werkbezoeken en hoorzittingen.
–    Partij voor de dieren: tegen verlenging van de missie: “President Karzai ziet de Taliban als “een verslagen strijdgroep” en onderhandelt met de Taliban om ze op te nemen in zijn regering en ondertussen zetten Nederlandse mannen en vrouwen hun leven op het spel in een oorlog met de Taliban”, aldus Jongens, namens Fractie Partij voor de Dieren. Waar de PvdD haar standpunten op baseert is niet duidelijk.
–    GroenLinks: lijkt tegen de verlenging: “De regering is volgens de wet verplicht om zogenaamde artikel 100 brieven aan de Kamer te zenden met daarin informatie over de missie die zij voornemens is te starten”, aldus van der Heijden van de publiekdienst van de Kamerfractie van GroenLinks. Standpuntbepaling is gebaseerd op gesprekken met lokale bevolking, hulporganisaties, militairen en Afghaanse autoriteiten in Afghanistan door middel van werkbezoeken. Ook worden rapporten en onderzoeken die informatie geven over de huidige situatie gebruikt naast de informatie van de Nederlandse regering en de NAVO. GroenLinks is eveneens aangesloten bij het comité Troepen terug uit Afghanistan.
De grotere partijen CDA, PvdA en VVD achtten twee weken niet voldoende om te reageren, ook van de PVV en Trots op Nederland heb ik geen reactie gevonden. Het CDA neemt op haar site geen standpunt in over verlenging, maar concludeert dat wederopbouw pas mogelijk is als er veiligheid is.  PvdA heeft geen expliciet standpunt ingenomen op haar site, maar op 14 november 2006 concludeert woordvoerder buitenland van Dam nog: “Zolang het mogelijk blijkt om de Afghanen, hoe moeilijk ook, te helpen, vinden wij dat we dat dan ook moeten doen voor de maximale periode van 2 jaar, waartoe wij ons internationaal verplicht hebben”.  De VVD geeft op haar site aan dat voor het instemmen met de missie aan drie voorwaarden moet worden voldaan: (1) het grootste deel van de kosten van de missie moet van buiten de defensiebegroting komen, (2) er moet een derde, solide land, Nederland bijstaan in Uruzgan en (3) er dient een deugdelijke exit-strategie overeengekomen te worden.  De PVV neemt in een partijpamflet op haar site het standpunt in minder Nederlandse bijdrage aan internationale (vredes-)missie te willen, maar wel steun voor strijd tegen internationaal terrorisme zoals Al-Qaida, Hezbollah en Hamas.  Hoewel mij onbekend of dit een officiële site is van Trots op Nederland geeft Verdonk geen standpunt over Uruzgan.  Opvallend bij alle partijen is dat enkel de VVD aangeeft dat er duidelijk een solide partner moet komen die naast Nederland en Australië opereert in Uruzgan.
Zoals de titel van dit artikel al aangeeft, wie beslist er nu eigenlijk? Partijen zijn momenteel bang om stelling te nemen, het debat wordt telkens uitgesteld. In de media duiken gonzen de geruchten, op 14 november jl. meldt nu.nl dat de Afghaanse minister van buitenlandse zaken verklaart dat Nederland de missie verlengt.  De kamer heeft op dat moment nog geen besluit genomen. Bij het ter perse gaan van dit nummer is nog geen besluit genomen. Het nemen van het besluit is al enige malen uitgesteld, en meest recent voor het ter perse gaan van dit nummer gaf premier Balkenende vrijdag 16 november jl. aan dat het nemen van het besluit wederom uitgesteld wordt.

Wat het uiteindelijke besluit ook zal zijn, het is zeer de vraag of de procedure zoals artikel 100 van de grondwet, inclusief het toetsingskader voorschrijft, volledig kan worden gevolgd. NAVO kan een blik argumenten opentrekken waarom Nederlandse militairen moeten blijven, een willekeurige NGO kan al die argumenten weerleggen. Politieke partijen wachten op informatie van de regering, de regering stelt besluitvorming telkens uit. Burgers hebben een mening, media berichten dat wat kijkers, lezers of luisteraars trekt. Wie beslist?… heeft vast een heel lastige beslissing te maken.


  • 0

Het Ontslagrecht

Nieuw ontslagrecht?
De afgelopen maanden is er veel te doen geweest over nieuw op te zetten ontslagrecht. Onze minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer J.P.H. Donner, heeft daarvoor een nieuwe regeling willen voorstellen. Doel van de nieuwe regeling is het vergroten van de werkgelegenheid. VNO-NCW (de grootste ondernemingsorganisatie van Nederland), MKB Nederland en LTO Nederland hebben zich bereid verklaard 200.000 arbeidsplaatsen (extra) te creëren als het ontslagrecht wordt versoepeld. De regeringspartijen zochten al bij het opstellen van het regeerakkoord de oplossing van het werkloosheidsprobleem bij de sociale partners. Zij wilden iedereen ‘een eerlijke kans op werk bieden’ Hier, meenden de regeringsfracties, lag ‘een opgave voor kabinet en sociale partners gezamenlijk’.

Blaren op de tong
Het werkgeversdeel van de sociale partners heeft op maandag 25 juni 2007 bekend gemaakt dat zij in ruil voor een soepeler ontslagrecht voor die 200.000 banen wil zorgen. Dat nieuwe ontslagrecht zou onder andere betekenen dat een werkgever maximaal een maandsalaris per gewerkt jaar zou hoeven te betalen. Dit met een maximum van één jaar. Tenzij het jaarsalaris lager ligt dan € 75.000,-, dan is dat het maximum. Bernard Wientjes, voorzitter van VNO-NCW heeft naar eigen zeggen zich de ‘blaren op de tong moeten praten’ om zijn achterban warm te laten lopen voor dit plan.  Dit lijkt mij wel voorstelbaar. Immers, werkgevers zijn nu eenmaal moeilijk te porren als het gaat om versoepeling van het ontslagrecht. De verplichting voor werkgevers om de komende drie jaar jaarlijks 70.000 banen te creëren kan niet anders worden uitgelegd dan als een inspanningsverplichting. En dus geen resultaatsverplichting. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de huidige coalitie de wetswijziging zou terugdraaien indien het bedoelde resultaat niet wordt bereikt. Dat de werkgevers verder vragen dat de staat via de bijstand voor de helft bijdraagt aan het loon en dat de overheid verder in de bres moet springen tijdens ziekte maakt het aanbod tot minder dan de ‘gigantische participatie-inspanning’ waarover Bernard Wientjes spreekt.

Commissie
Echter ik probeer hier geen politiek pamflet te schrijven. Verder is op dit moment moeilijk in te gaan op enig kabinetsvoorstel. Dat is er namelijk niet. Er is op dinsdag 20 november besloten tot oprichting van een commissie die voor 1 juni 2008 een voorstel moet doen voor het in leven roepen van 200.000 nieuwe banen. Hierbij hoeft de commissie niet alleen naar de versoepeling van het ontslagrecht te kijken.  Daarmee is de versoepeling voorlopig van de baan. Of van dit uitstel, afstel komt zoals Rutte meent moet nog blijken.

Beschrijving van het huidige recht
Mijn doel is veeleer een beschrijving te geven van het huidige ontslagrecht voor arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur, buiten faillissement. Om later of nu als de feiten mij bij het ter perse gaan hebben ingehaald, een vergelijking tussen heden en toekomst te kunnen maken.

De verschillende wegen
Op dit moment liggen er voor de werkgever en werknemer die al of niet in samenwerking van elkaar af willen verschillende wegen open. Men kan uit elkaar gaan met wederzijds goedvinden, er kan door één der partijen worden opgezegd en er kan worden gekozen voor ontbinding bij de rechter. Ook kan in voorkomende gevallen de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen. Deze routes zal ik in de komende paragraven proberen te duiden.

Wederzijds goedvinden
Uit elkaar gaan van werkgever en werknemer met wederzijds goedvinden is het makkelijkst en kan het snelst worden gerealiseerd. Op het uit elkaar gaan met wederzijds goedvinden is de werknemersbescherming van titel 7.10 BW niet van toepassing. Deze overeenkomst komt tot stand op de gebruikelijke wijze van aanbod en aanvaarding (6:217 BW). De vorm wordt in  verschillende omstandigheden gebruikt. Het kan voorkomen dat het initiatief bij de werknemer ligt, bij bijvoorbeeld aanvaarding van een andere baan door de werknemer.

Pro-forma ontbindingsverzoek
Ook wordt de vorm gebruikt in gevallen waarin een werkgever anders voor ontslag op staande voet of ontbinding wegens gewichtige redenen zou kunnen kiezen. Dit geldt zeker zo sinds de aanpassing van het verwijtbaar werkloosheidsbegrip op 1 oktober 2006. Voor deze tijd zorgde instemming met een voorstel tot uit elkaar gaan er voor dat de werknemer als verwijtbaar werkloos werd gezien. Dit zorgde er voor dat werknemers voor oktober vorig jaar ook in bezwaar gingen bij opzegging door de werkgever terwijl zij zelf ook van de baan af wilden. Meestal gingen de partijen dan over tot een pro-forma ontbindingsverzoek voor de kantonrechter. Hiermee konden zij hun aanspraak op de WW veilig stellen ten koste van de (waardevolle) tijd van de rechtbank. Partijen gingen dan met een overeenstemmend verzoek naar de kantonrechter.

Nieuw verwijtbaarheidsbegrip
Sinds het nieuwe verwijtbaar werkloosheidsbegrip bestaat,  zijn deze pro-forma uitspraken minder nodig. De werknemer is nu alleen verwijtbaar werkloos indien er a) aan zijn werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt als bedoelt in art. 7:678 BW of b) ‘de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd.’ (respectievelijk sub a en b van artikel 24 lid 2 WW).
Als partijen met wederzijds goedvinden uit elkaar gaan zal de werknemer wel duidelijk controleerbaar zijn rechten moeten doen gelden op de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Anders zal de werknemer alsnog zijn uitkering kunnen verliezen op grond van artikel 24 lid 2 sub b WW voor de maanden welke binnen de dan fictieve opzegtermijn vallen.

Veiligstellen WW
Tijdens mijn werkzaamheden bij de Rechtswinkel, waar toegegeven veelal slechts probleemgevallen aan de orde kwamen, bleek de nieuwe mogelijkheid tevens vaak te worden gebruikt bij volgens de wet (anders) verwijtbare werkloosheid. Door in een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW en verder) duidelijk te maken dat initiatief van het scheiden bij de werkgever lag, kon dan de WW-uitkering worden veilig gesteld.  Dan bleef de werknemer tevens het smet op het blazoen dat CV heet bespaard. Het is immers weinig constructief op een sollicitatiegesprek te moeten verhalen over het ontslag op staande voet of de ontbinding wegens gewichtige reden.

Opzegging door werknemer
Voor opzegging door de werknemer geldt net als voor opzegging door de werkgever dat de werknemer zich aan de wettelijke, of in geval van afwijking aan de bij overeenkomst of CAO bepaalde opzegtermijn, dient te houden. Voor de werknemer is de opzegtermijn wettelijk één maand (art. 7:672 lid 3 BW). Hiervan kan worden afgeweken tot maximaal zes maanden, waarbij de termijn voor de werkgever minimaal het dubbele dient te bedragen (art. 7:672 lid 6 BW) tenzij deze bij CAO is verkort tot minimaal de termijn van de werknemer (art. 7:672 lid 8 BW). Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand tenzij hiervan schriftelijk of bij gebruik van afgeweken is (art. 7:672 lid 1 BW). Als de werknemer bij kortere termijn opzegt, dan zegt hij onrechtmatig op en zal hij schadeplichtig kunnen zijn voor een gefixeerde schadevergoeding. Deze zal dan zijn normale bruto maandloon bedragen. In de meeste gevallen zal de werkgever echter voor de optie van uit elkaar gaan met wederzijds goedvinden kiezen. Dit is immers een minder problematische wijze van uit elkaar gaan.

Ontbindingsverzoek van werknemer
De werknemer kan er ook voor kiezen een ontbindingsverzoek te doen bij de kantonrechter, ex art. 7:685 lid 1 BW op grond van dringende reden. Deze dringende reden kan er één zijn als bedoeld in art. 7:677 lid 1 jo art. 7:679 BW of bestaan uit veranderde omstandigheden. Bij de eerste grond moet men denken aan redenen die voor een werknemer ook aanleiding hadden kunnen geven voor ontslagneming op staande voet. Artikel 7:678 lid 2 noemt onder andere grove belediging en ernstige bedreiging (sub a) en redenen die gelegen zijn in een gebrek aan loonbetaling (sub c, d, e en f). De hier onvolledig opgenomen lijst is overigens niet uitputtend. De omstandigheden moeten zodanig zijn dat van de werknemer redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Veranderde omstandigheden kunnen uit van alles bestaan. Men denke bijvoorbeeld aan verstoorde verhoudingen tussen werknemer en werkgever, of de slechte financieel-economische omstandigheden van het bedrijf,  met als gevolg een gebrek aan promotiekansen.

Het voordeel
Voordeel van het ontbindingsverzoek voor de werknemer ten opzichte van opzeggen is de mogelijkheid een ontbindingsvergoeding toebedeeld te krijgen (art. 7:685 lid 8 BW). Onder het kopje Kantonrechtersformule zal ik verder ingaan op de opbouw van zo een vergoeding. Een ander voordeel kan zijn dat, indien de kantonrechter een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW aanneemt, de werknemer vermoedelijk nog in aanmerking komt voor een WW-uitkering indien aan de overige eisen is voldaan. Verder zal de werknemer zich niet aan een eventueel lange opzegtermijn hoeven te houden. Naar ik mij heb laten vertellen door Funke duurt een ontbindingsverzoek meestal zo een 8-10 weken.

Het nadeel
Nadeel van een ontbindingsverzoek door de werknemer kan zijn dat de kantonrechter de schuld of oorzaak voornamelijk bij de werknemer zou kunnen leggen. Dan verspeelt de werknemer waarschijnlijk zijn WW-rechten. Verder zou de werknemer in de kosten van het geding kunnen worden veroordeeld, alsmede worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding. Dit laatste gebeurt overigens zelden. En mocht dat voorkomen dan kan de werknemer het verzoek dan weer intrekken (7:685 lid 9 BW).

Opzegging door de werkgever
Ook de werkgever is bij opzegging (tegen het einde van de maand) aan een opzegtermijn gehouden. Deze bedraagt minimaal één maand bij een arbeidsduur van minder van vijf jaar en kan oplopen tot vier maanden bij een arbeidsrelatie die langer dan vijftien jaar heeft geduurd, tenzij hiervan bij CAO is afgeweken. Verder zijn natuurlijk de leden 6 en 8 van artikel 7:672 BW van toepassing. De werkgever mag te allen tijde opzeggen.

Toestemming CWI
Op grond van artikel 6 BBA ‘behoeft’ de werkgever toestemming van het CWI. Dit hoeft niet indien de werknemer ontslagen wordt op staande voet, of binnen zijn proeftijd of als gevolg van faillissement. Het CWI beoordeelt zo een verzoek op redelijkheid. Daarbij neemt het de belangen van zowel werknemer als werkgever in aanmerking (art. 3:1 Ontslagbesluit).  Toestemming wordt door het CWI verleend op grond van a) ‘bedrijfseconomische redenen’ (art. 4:1 en verder Ontslagbesluit), en ‘ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische omstandigheden’ (art. 5:1 en verder Ontslagbesluit). De andere omstandigheid kan gebleken ongeschiktheid voor de functie zijn (art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit) en het niet verrichten van de bedongen arbeid wegens een ernstig gewetensbezwaar (art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit). Verder kan dit zijn verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit). En als laatste de duurzame en ernstige verstoring van de arbeidsverhouding (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit). Als laatste kan de werkgever toestemming vragen voor ontslag van de werknemer die al twee jaar door ziekte niet aan zijn functie-eisen heeft kunnen voldoen en waar ook geen uitzicht is op herstel binnen 26 weken wordt verwacht. (art. 5:2 Ontslagbesluit jo 7:670 lid 1 BW) . Indien het CWI toestemming verleend dan zal de opzegtermijn voor de werkgever met een maand worden bekort, met dien verstande dat de termijn niet onder één maand kan komen (7:672 lid 4 BW). Idee is dat het CWI een zekere termijn over het behandelen van het ontslagverzoek doet. Verder kwam er door instelling van de BBA een grote toename van ontbindingsverzoeken, wegens de lange BBA-procedure. Dit wilde de wetgever voorkomen. De BBA-procedure moest de meest gebruikte ontslagprocedure worden.  Dit is overigens niet gelukt. Tussen 1996 en 2006 wordt er ongeveer even vaak een beroep gedaan op de art. 7:685 BW-procedure als de BBA-procedure. In de meeste jaren was er een lichte voorkeur voor de BBA-procedure, maar in 2006 was er voor het eerst (sinds jaren) een voorkeur voor de ontbindingsprocedure.  Er waren dat jaar 54.213 uitspraken in de ontbindingsverzoekprocedures en 48.610 ontslagvergunningsprocedures.

Vernietiging
De werkgever zal de stellingen van het een of ander aannemelijk dienen te maken. In dit artikel ga ik verder niet in op de verdere procedure. Een gebrek aan toestemming van het CWI doet niets af aan de rechtmatigheid van de opzegging. Echter indien geen toestemming is aangevraagd, kan de werknemer de opzegging binnen 6 maanden vernietigen op grond van artikel 9 BBA. Mocht dit voorkomen, dan zal de situatie bestaan als ware er niet opgezegd. Hierdoor zullen alle verplichtingen over en weer zijn blijven bestaan.

Ontslag op staande voet
Zoals gezegd is voor ontslag op staande voet op grond van een dringende reden onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer geen toestemming van het CWI vereist (art. 6 lid 2 sub a BBA). Voor onverwijlde opzegging (ontslag op staande voet) is ieder der partijen gelijkelijk bevoegd onder gelijktijdige opgave van reden aan de andere partij (7:677 BW). Een gedeelte van de redenen die voor de werknemer kunnen gelden zijn al genoemd onder het kopje ‘Ontbindingsverzoek van werknemer’.

Dringende redenen werkgever
Voor de werkgever geldt dat de daden, gedragingen of eigenschappen van de werknemer zodanig moeten zijn dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1). Dringende redenen die onverwijlde opzegging rechtvaardigen zijn onder andere misleiding met valse getuigenschriften of inlichtingen door de werknemer (lid 2 sub a), het in ernstige mate missen van bekwaamheid of geschiktheid (sub b), diefstal, verduistering bedrog (sub c) en verder zaken als bedreiging, diefstal en het weigeren zijn taken uit te voeren. Ook deze onvolledige opsomming is niet uitputtend.

Procedure OSV
Bij onverwijlde opzegging is het van het grootste belang dat de werkgever zich aan de juiste procedure houdt. Er moet a) een dringende reden bestaan die zodanig is dat van de werkgever niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst langer voort te laten duren. b) Het ontslag dient onverwijld te zijn, c) onder gelijktijdige mededeling van het ontslag.  Het gaat voor het doel van dit artikel te ver om in te gaan op de over de uit verschillende elementen bestaande jurisprudentie. Ik wil volstaan te zeggen dat bij beoordeling van de dringende reden alle omstandigheden van het geval moeten worden meegenomen. Men kan daarbij denken aan de ernst van de overtreding, maar ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals arbeidsduur en leeftijd. Voor het onverwijldheidsbegrip begint de klok te lopen als een tot ontslag bevoegde meerdere van de feiten op de hoogte is. Dus niet op moment van de overtreding. De meerdere heeft dan enige tijd om de feiten te onderzoeken. Het is verstandig om van de werknemer te horen over de feiten. Eventueel kan de werkgever zich dan terugtrekken voor overleg of bedenktijd. Als de werknemer dan wordt ontslagen dient de reden meteen gemeld worden. OSV kan zowel mondeling als schriftelijk worden gegeven. Tijdens een eventuele volgende procedure zal echter de redelijkheid van het gegeven ontslag worden beoordeeld op grond van de op dat moment gegeven reden. De werkgever zal voor terecht gegeven OSV alle elementen van zijn gegeven reden dienen te bewijzen. Mocht hij er bijvoorbeeld voor kiezen de werknemer diefstal voor de voeten te werpen dan zal hij ook de opzet dienen te bewijzen. Als een deel van de gegeven reden(en) niet wordt bewezen, dan is het gegeven ontslag ongeldig.

Kennelijk onredelijk ontslag
Voor zowel werknemer als werkgever gelden dat genomen of gegeven ontslag op staande voet op onjuiste gronden kan worden gebaseerd. De benadeelde partij kan dan een schadevergoeding eisen bij de kantonrechter op grond van kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW). Ook bij normale opzegging al of niet met toestemming van het CWI en al of niet met in achtneming van de betreffende opzegtermijnen, kan een kennelijk onredelijk ontslag-procedure gestart worden. De rechter zal de opzegging door werkgever onder andere kennelijk onredelijk achten indien de opzegging zonder of onder opgave van een valse reden geschiedt. Of indien de belangen van de werknemer in verhouding tot die van de werkgever te veel in de knel komen. Of bij overtreding van enkele ontslagverboden (art. 7:681 lid 2 BW).
Voor de werknemer geldt dat zijn ontslagneming als kennelijk onredelijk kan worden beoordeeld indien hij bijvoorbeeld opzegt zonder opgave van reden of onder opgave van een valse reden. Ook kan de ontslagneming kennelijk onredelijk zijn indien de belangen van de werkgever dienen te prevaleren boven die van de werknemer.

Risico’s  aan de opzeggingsprocedure
De (onverwijlde) opzeggingsprocedure brengt een zeker risico met zich mee. Indien door de werkgever zonder toestemming van het CWI wordt opgezegd, kan de opzegging door de werknemer worden vernietigd. En ondanks dat aan de procedurele vereisten is voldaan, kan zowel werkgever als werknemer een kennelijk onredelijk ontslag-procedure beginnen. Zo een procedure kan soms jarenlang duren. Dit brengt met zich mee dat mocht uiteindelijk door de Hoge Raad in cassatie worden besloten dat indien bijvoorbeeld het ontslag van de werknemer door de werkgever kennelijk onredelijk is, de werkgever een ontslagvergoeding dient te betalen van ten minste het misgelopen loon tot het arrest van de HR. Daarnaast kan de rechter een vergoeding die hem redelijk lijkt toekennen. Inmiddels kan de kantonrechtersformule hierbij in sommige gevallen reflexwerking hebben.

Ontbindingsverzoek voor zover nodig
Om dit te vermijden wordt bij dreiging van zo een procedure en bij gegeven ontslag op staande voet vaak een ontbindingsverzoek voor zover nodig gedaan bij de kantonrechter. Dan wordt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht voor zover nodig. Deze procedure heeft als bijkomend voordeel dat appél niet of nauwelijks is toegestaan.  Eventuele schade kan zo beperkt worden tot enkele maanden loon. De verzoekschriftprocedure tot ontbinding kan ook zonder opzegging (op staande voet) worden gevolgd. De werkgever zal de gewichtige reden aannemelijk dienen te maken. Deze zijn dezelfde als die welke een dringende reden voor een OSV zouden opleveren alsmede veranderde omstandigheden (7:685 lid 2 BW). Op grond van lid 8 van dat artikel kan de rechter een ontbindingsvergoeding toekennen. De hoogte hiervan zal de rechter over het algemeen bepalen aan de hand van de kantonrechtersformule.

Kantonrechtersformule
De kantonrechtersformule is opgenomen in de Aanbeveling Kring van Kantonrechters. Zij is een niet verplichte rekenmethode om tot een schadevergoedingsbedrag te komen in de ontbindingsprocedure. Zij bestaat uit de factoren a * b * c = het schadevergoedingsbedrag.

Factor a    De factor a bestaat uit het aantal gewogen dienstjaren. Daarbij worden de jaren voor de 40e verjaardag van de werknemer als  1 geteld. De jaren tussen de 40 en de 50 gaan keer 1 ½  en de jaren dat de werknemer boven de 50 is keer 2. Als de werkgever een ontbindingsverzoek doet als een werknemer 56 is en de werknemer 28 jaar bij de werkgever heeft gewerkt zal de a-factor bedragen: 6 * 2 + 10 * 1 ½ + 12 * 1= 39.

Factor b    De b-factor bestaat het bruto maandloon, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, dertiende maand en een structurele overwerkvergoeding en ploegendiensttoeslag. Ook zal een structurele bonus kunnen meetellen.

Factor c    De c-factor is een correctiefactor. Deze zal bij gewone, kleurloze ontbinding 1 bedragen, maar kan ook 0 bedragen indien de verantwoordelijkheid voor de ontbinding grotendeels bij de werknemer ligt. In gevallen waarin de werkgever vooral of bovenmatig schuld heeft of in andere gerede omstandigheden kan de kantonrechter de c factor op een hoger getal zetten. De c-factor lag in 2006 voor alle gepubliceerde uitspraken van ontbindingsverzoeken, inclusief uitspraken met een factor 0 op 1,42.  Als wij dit getal loslaten op het inkomen van Jan Modaal (€ 29.500,- per jaar ≈ € 2.460,-  per maand) , dan zal deze bij een arbeidsverleden als in het voorbeeld onder kopje ‘factor a’ een ontslagvergoeding krijgen van: 39 * € 2.460,- * 1.42 ≈ € 136.235,-.

Conclusie
Zoals gezegd wens ik geen conclusies te trekken. Mijn doel was slechts een overzicht te geven van de verschillende manieren om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te laten eindigen. Dit kan nu via drie hoofdwegen. Uit elkaar gaan met wederzijds goedvinden, de BBA-procedure en de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Van deze wegen is de eerste degene die de minste complicaties oplevert. Dit heeft zowel voordelen voor de werknemer als voor de werkgever. De werknemer kan direct van zijn baan af en kan als de overeenkomst juist is opgesteld tevens zijn WW en wellicht de maanden loon voor werkgevers opzegtermijn veilig stellen. De werkgever kan ook snel van zijn werknemer af en, wellicht belangrijker, hij  weet waar hij aan toe is. Er dreigen dan geen ontbindings- of onredelijke ontslagprocedures. Tevens zal hij geen toestemming bij het CWI hoeven te vragen. Deze laatste procedure is echter weer makkelijk bij ontslag wegens (makkelijk) aantoonbare bedrijfseconomische redenen. Mochten de plannen voor een nieuw ontslagstelsel werkelijkheid worden en mocht er dan een top aan de ontbindingsvergoeding komen dan zal Jan Modaal wellicht maar een half zo grote ontslagvergoeding krijgen. U mag zelf beoordelen of u dit een positieve ontwikkeling vindt.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.