Category Archives: 2008 – 2009

  • 0

Interview Cafe de Kachel

Door Annelies Kannekens & Suzanne Boekhoudt

Op vrijdag 29 mei spraken wij met de woordvoerder van café De Kachel, Gerhard Sannes. Op diezelfde middag had het incidenteel hoger beroep in Leeuwarden gediend waar gevraagd was om aanhouding van het hoger beroep. Het Hof heeft bepaald dat de aanhouding geen doorgang kon vinden en dat de inhoudelijke behandeling van de zaak op 26 juni plaats zal vinden.  Als de uitspraak dan hetzelfde is als het Hof in Den Bosch, dan zal het OM de cassatie intrekken. Een ware primeur, maar bij het uitkomen van dit tijdschrift alweer achterhaald. Waar rook is, is vuur, dus voelden wij ‘papa Kachel’ eens stevig aan de tand.

U rookt zelf niet?
Nee ik rook niet en ik heb ook nooit gerookt.

Waarom dan toch deze juridische strijd?
Het is voor mij een principekwestie, want het gaat om de betutteling. Wij horecaondernemers worden als kinderen behandeld. Er mag steeds minder, zo mogen we ook geen schoolfeesten meer geven met drank. Alsof we dat zelf niet kunnen bepalen. Overheid, bemoei je er niet mee, we regelen het zelf wel.

Een grote onderneming heeft meer ruimte en geld om een rookruimte te bouwen. In uw geval gaat het om een kleine onderneming. Speelt de eerlijke concurrentie tussen de grote en kleine onderneming voor u ook een rol in dit proces?
Daar heeft het duidelijk mee te maken. Wij hebben geen ruimte om een rookruimte te maken. We hebben inderdaad vorig jaar de asbakken van tafel gegooid, maar dat hebben we slechts vier of vijf weken volgehouden, want het effect was dramatisch. De omzet kelderde met wel 60 tot 70 procent.

U heeft dus wel de intentie gehad het rookverbod na te leven, hoe weet u dat de omzetdaling van de eerste weken enkel te wijten is aan het rookverbod en niet aan andere factoren?
De omzet kelderde aanzienlijk. Zelfs op dit moment draaien we in een week een omzet die we vorig jaar in juli in één maand draaiden.  Een jaar voor het rookverbod hadden we in de zomermaanden een omzetdaling van pakweg 20 procent, dat is normaal in die tijd van het jaar. Daar hebben we ook rekening mee gehouden. Andere factoren waren niet aan de orde, van een recessie was op dat moment nog geen sprake. We hebben vergelijkingsmateriaal van de zomers daarvoor en de cijfers liegen er niet om. We hebben een vergelijking gemaakt met het jaar ervoor en er is sprake van een omzetdaling van wel 70 procent.

De advocaat stelde tijdens de rechtszaak in Groningen dat café De Kachel bij naleving van het rookverbod failliet zou zijn gegaan. Is dat wel zo? En is dat niet een typisch geval van risico van ondernemerschap? Hadden jullie daar niet beter op moeten anticiperen aangezien vanaf 2005 de nieuwe regelgeving omtrent het rookverbod bekend is gemaakt?
Als we door waren gegaan met het rookverbod, dan waren we al dicht geweest. Natuurlijk is er voor iedere onderneming een eigen risico. De argumentatie van de rechtbank in Groningen was als volgt.
Ten eerste hadden we moeten weten dat er een rookverbod kwam. Dat wisten we wel, maar toen de regelgeving in 2005 bekend was, werden studentenverenigingen, sportverenigingen en de kleine cafés hiervan uitgesloten. Pas een maand van tevoren werd er besloten dat álle cafés een rookverbod kregen. Dat was in juni 2008, daar konden wij ons niet op voorbereiden.
Het tweede argument van de rechtbank was dat een ondernemer met  weinig ruimte moet investeren in de onderneming door deze uit te breiden met een rookruimte. Als dat niet kan vanwege ruimtegebrek dan moet de ondernemer op zoek naar een ander pand. Dat slaat toch nergens op? Er is hier in december 2005 een ton in de overname geïnvesteerd en er is dus geen geld meer voor verdere uitbreiding, heel simpel.
Het derde argument van de rechter was dat de omzetcijfers van de registeraccountant van De Kachel niet kloppen. De rechtbank vertrouwde het niet, maar de cijfers liegen er niet om. Er is €30.000,- minder omgezet in een jaar. Het heeft bijna een jaar geduurd voordat die omzet weer is ingelopen. De basis voor een zo’n cafeetje is maar heel smal, je moet het zien als een evenwichtsbalk.

U heeft eerst vijf boetes gekregen, hoe hoog zijn deze boetes en op welke wijze heeft het proces vorm gekregen?
Wij hebben al in juli 2008 een waarschuwing gekregen. Vervolgens kwamen er in september twee mensen langs van de Voedsel en Waren Autoriteit (verder: VWA), ‘eindelijk’ dachten we toen. Wij wilden graag een boete zodat er geprocedeerd kon worden. De kroeg kreeg de boete niet, want er was niet genoeg overtuigend bewijs, er zat maar één iemand aan de bar te roken. Dat was voor de VWA controleur kennelijk niet voldoende.
Later in september, tijdens de voetbalwedstrijd Heracles Almelo -FC Groningen kwam er weer iemand langs. De kroeg zat stampvol. De controleur liep achter de bar naar de barman toe, één van de eigenaren, maar het was op dat moment veel te druk voor de barman om achter de tap weg te lopen. Ik heb hem toen mee naar buiten genomen en aangemoedigd de boete aan mij te geven.  Maar dit kon niet, want hij wilde de boete enkel en alleen geven aan de eigenaar. Dezelfde VWA controleur is later op eigen initiatief naar de rechtszaak in Groningen gekomen en uit de rechtszaal gezet. Twee weken later is er dan eindelijk een boete uitgedeeld. Dat was de eerste boete van €300,-. Als je protesteert blijven de boetes €300,-. Als je niet protesteert wordt de boete iedere keer met €300,- verhoogd. Wij hebben uiteraard geprotesteerd.  In de maanden daarop volgde nog een aantal boetes. Op 31 december kwam de politie een dagvaarding brengen, de eigenaren van De Kachel moesten in februari voor de strafrechter verschijnen.

De boetes die zijn opgelegd zijn bestuurlijke boetes. Hoe kan het dat De Kachel is gedagvaard bij de strafrechter?
We zijn in bezwaar gegaan tegen de (bestuurlijke)boetes bij het ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) in Den Haag. We kregen de bezwaarschriftencommissie van VWS aan onze zijde. Zij oordeelden namelijk dat de Tabakswet niet goed werd toegepast, dan wel dat de regelgeving niet klopt. Minister Klink legt het advies vervolgens naast zich neer. Bij de bestuursrechter in Rotterdam start in juni het proces omtrent het niet goed toepassen van de Tabakswet en het terzijde schuiven van het advies van de bezwaarschriftencommissie.
Minister Klink heeft vervolgens bepaald dat het om een economisch delict gaat. Hij heeft het Openbaar Ministerie (verder: OM) ingezet om de Tabakswet te handhaven.
Met het oordeel van het VWS staat De Kachel er goed voor in de aanloop naar het hoger beroep bij het gerechtshof in Leeuwarden. We hadden in beginsel nooit verwacht dat we zover zouden komen.

Het gerucht ging dat kroegen in Groningen gezamenlijk een pot maken om de opgelegde boetes uit te betalen. Heeft De Kachel ook nog andere acties gevoerd?
Van een gezamenlijk pot weet ik helemaal niets. Zelf hebben we wel een rookpot (een fooienpot voor het roken). Er zijn ook sponsoren die geld gestort hebben, maar het gaat dan niet om duizenden euro’s hoor.  We hebben het dan over tientjes. Dat geld is gestald, want de boetes zijn nooit betaald. Zolang je in beroep gaat hoef je de boetes niet te betalen.

Hebben jullie met het aansturen op een rechtszaak ook het belang van de publiciteit in het achterhoofd gehad? Is dat een reden geweest dat De Kachel de eerste wilde zijn die voor de rechter verscheen?
Nee, wij hadden nooit gedacht, met de hand op mijn hart, dat dit zo’n gigantisch media-effect zou hebben. Het is echt niet de bedoeling geweest. Maar ja, het is wel mooi meegenomen en ik ben ook blij met de voortrekkersrol die café De Kachel heeft gekregen. Je kunt het wel ontkennen, maar we hebben er veel baat bij, dat is gewoon zo. We zijn een soort publiekstrekker geworden, bijna ramptoerisme.  Mensen komen echt overal vandaan, van Hendrik- Ido-Ambacht tot Maastricht.
Waarom wij zijn uitgekozen, is achteraf natuurlijk onbegrijpelijk. We hebben wel onze nek uitgestoken door op de website actief stelling te nemen en de pers op te zoeken en dergelijke. Maar het OM had beter café De Drie Uiltjes kunnen nemen. Zij kunnen wel een rookruimte bouwen en hebben wel personeel.
Achteraf gezien van het OM niet handig. Het zou kunnen dat er na deze rechtszaak alsnog een aparte rechtsgang wordt ingezet tegen cafés met personeel.

Hoe staat café De Kachel er nu voor?
We zitten weer op het normale niveau van begin vorig jaar wat vaste klanten betreft. Maar goed, er komen zeker klanten bij, dat kan ik niet ontkennen. Wij hebben inderdaad geen 9 procent verlies, zoals andere horecaondernemingen die ook de asbakken weer op tafel hebben gezet. Dat is toch de publiciteit, mensen die aanstekers van De Kachel willen, een groep uit Delft die op de foto gaat voor het café en mensen uit Zaandam die heen en weer gaan met de trein om een wijntje te drinken en te roken, alleen maar om steun te betuigen. Dat is toch wel heel mooi.

De rechter heeft een boete opgelegd van €1200,- en een proeftijd van een jaar. Bij schending van het rookverbod binnen die proefperiode moet De Kachel een maand sluiten. Hoe kijkt u hier tegenaan?
Dit wordt allemaal geschorst hangende het hoger beroep. Vooralsnog gaan we ervan uit dat dit geen werkelijkheid zal worden. Bovendien controleert de VWA al sinds februari niet meer, zij hebben er zelf geen belang bij. Door de onduidelijkheid die is ontstaan laten de controleurs zich niet langer voor het karretje van VWS spannen. Dat is een conclusie van de VWA zelf. De motivatie van controleurs was ver onder nul. Dat vind ik wel mooi natuurlijk.

Voelen jullie ook een bepaalde verantwoordelijkheid om dit door te zetten voor jullie achterban, de 1500 kleine kroegen die zijn aangesloten bij de Stichting Red de Kleine Horeca Ondernemer?
Er zij  44 kroegen in de provincie Groningen die aangesloten zijn bij de stichting. Dat vind ik veel te weinig. Bovendien is de eenheid van de kleine café’s in Groningen ver te zoeken. Dat valt me wel tegen. Maar het is heel goed dat er een hechte groep van ruim 1100 kroegen is, die wel zijn aangesloten bij de stichting. Daaruit is ook een nieuwe bond ontstaan, de Natte Horeca Onderneming (NHO) waar we allemaal lid van zijn geworden, in de plaats van Koninklijke Horeca Nederland want die heeft ons laten vallen. De NHO regelt zaken als kortingen bij Buma/Stemra en gezamenlijke pakketten, maar is verder niet bezig met het rookverbod. Uiteraard heeft NHO daar wel een mening over . Ze is dezelfde mening als ons toebedeeld. Met het rookverbod houdt de Stichting Red de Kleine Horeca Ondernemer zich bezig, die is eigenlijk begonnen met het opkomen voor de kleine kroegen en komt voort uit een aantal andere stichtingen waaronder de Stichting Rokersbelangen.

Hoe houden jullie het hoofd boven water met de hoog oplopende proceskosten? Wat kan de stichting voor jullie betekenen?
Bij de Stichting Red de Kleine Horeca Ondernemer zijn woordvoerders die zich bezig houden met de rechtszaken. In die stichting zitten de belangrijkste mensen die de kleine kroegen gezamenlijk naar buiten vertegenwoordigen en die ons steunen in het proces. Bovendien betalen zij de advocaten.  De proceskosten zijn inmiddels al boven de € 400.000,- uitgestegen en het geld is gewoon op.  De proceskosten worden nu dus geheel vergoed door de stichting. Voor het proces bij  bestuursrechter hebben we een aparte sponsor gevonden, maar ik weet niet wie dat is. Het zal ongetwijfeld iets met de tabaksindustrie te maken hebben.

Uit de uitspraak van het hoger beroep in Den Bosch kunnen we afleiden dat het rookverbod in de horeca zonder personeel niet geldt. Hoe verhoudt dit proces zich met jullie proces en wat zijn de verschillen?
De situatie is identiek, ook wij hebben geen personeel. Dankzij de motivatie van de rechter in Groningen, de rechtszaak die als eerst plaats heeft gehad, stond men veel sterker bij de rechtbank in Breda. De motivatie van de rechtbank in Groningen was zo slecht dat die in Breda gigantisch onderuit is gehaald. In Breda zijn de kroegen zonder personeel in het gelijk gesteld door het Hof in Den Bosch. Daar is het OM inmiddels in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. Het OM dicht zichzelf nog steeds een kleine kans toe. Er zijn echter geen vormfouten gepleegd. Volgens de advocaat-generaal kan het wel lang duren en wordt het zomer 2010. Maatschappelijk gezien duurt dat te lang.

Wat verwacht u inhoudelijk van het hoger beroep dat op 26 juni plaatsheeft (de uitspraak is op3 juli)?
Uit de uitspraak van 29 mei in Leeuwarden blijkt dat het OM de cassatie in zal trekken mits de motivatie van de rechter dusdanig is dat de inhoudelijke behandeling van de zaak gelijk is aan de zaak in Den Bosch.
Op dat moment is het woord aan de wetgever. Die moet zorgen voor draagvlak in de Tweede en Eerste Kamer, dus dat kan wel twee jaar duren. Tegen die tijd hebben we verkiezingen gehad en kan alles weer anders uitpakken.
Vooralsnog heb ik er een goed gevoel over. De rechter in Leeuwarden was op 29 mei ook zeer geïnteresseerd. Het zou volstrekt onlogisch zijn als dit gerechtshof een andere uitspraak doet dan het gerechtshof in Den Bosch. Dan zou het een puinhoop worden gelet op de rechtszekerheid.

Wat hoopt u met het voeren van dit proces te bereiken ten aanzien van het rookbeleid?
Het is heel simpel: een klein café zonder personeel dat geen ruimte heeft voor een rookruimte is niet rendabel. Van de vaste klanten rookt 70 procent, dat werkt niet.
We gaan ervan uit dat het hoger beroep in Leeuwarden positief zal uitpakken en dat er dan ook daadwerkelijk dingen ten gunste van de horeca zonder personeel zullen veranderen. Dan ontstaat de mogelijkheid van het creëren van ontsnappingsclausules. Ondernemingen met weinig personeel kunnen er dan baat bij hebben het personeel vennoot te maken. Dat is niet de bedoeling. Er moet worden voorkomen dat personeel vennoot wordt, dat is überhaupt niet verstandig omdat het personeel dan ook hoofdelijk aansprakelijk is.
De beste oplossing is zoals ze het elders in Europa ook aanpakken.  Leg bijvoorbeeld de grens bij 70 vierkante meter.  Elke ondernemer met een kleine kroeg moet zelf kunnen bepalen wat het rookbeleid is. In Duitsland, België en Luxemburg is dat al zo. In Frankrijk is wel een strenge wet, maar daar wordt te weinig gecontroleerd. Ook in Spanje is het goed geregeld voor kleine horecaondernemingen. In Portugal heb je groene en rode stickers, dus waarom kan dat hier ook niet? In Italië en Engeland wordt het rookverbod overigens wel streng gehandhaafd.

Zou u ook open staan voor een financiële compensatie, bijvoorbeeld door de grote ondernemingen die geld moeten afdragen voor de kleinere?
Een soort solidariteitsclausule zie ik niet zitten. Dan krijgt een ondernemer geld voor elke klant die de kleine kroeg  misloopt. Dat werkt toch niet. Ik zit daar niet op te wachten, ik wil zélfregulering.

De achterliggende gedachte van het verbod is bescherming van de werknemers, stel dat de achterliggende gedachte van de wetgever de volksgezondheid was geweest. Iedereen moet rookvrij uit kunnen gaan als hij of zij dat wil. Had deze wetgeving u dan aangesproken als niet-roker?
Ik ben anti roken, maar nee. Als je roken wilt verbieden moet je dat bij de basis doen. De tabaksfabrieken sluiten, punt. Dat zal niet gebeuren, want in Den Haag hebben ze gewoon boter op hun hoofd, want de overheid heeft er ontzettend veel baat bij. De accijns op tabak zijn grote verdiensten voor de overheid. Overigens wordt de overheid geïndoctrineerd door stichtingen als STIVORO en Clean Air. Er is zelfs een verhaal uit 1998 waarin men tot de conclusie komt dat meeroken bijna niet schadelijk is. In ieder geval veel minder dan door deze stichtingen wordt beweerd. Dat rapport is destijds onder tafel geschoven, maar is nu weer boven water. Het is allemaal achterkamertjes politiek. Mijn vertrouwen in de overheid was al niet groot, maar wordt steeds minder. Wat ik wel begrijp is dat je dan allemaal op gelijke voet staat, aangezien je bij dit scenario nergens meer mag roken, de concurrentie is dan tenminste eerlijk.

Het wachten is op de uitspraak van het Hooggerechtshof in Leeuwarden. Op 3 juli zal duidelijk worden of het rookgordijn voor horecaondernemers eindelijk zal optrekken.


  • 0

De Kredietcrisis, een interview met prof. dr. Couwenberg

Door Nousjka Hoekstra en Marloes Smilde

U bent Professor Rechtseconomie. Hoe bent u op dit punt in uw carrière aangekomen?
Ik ben begonnen als universitair docent bij de faculteit Economie waar ik onderzoek deed naar ondernemingen in financiële moeilijkheden. In dat onderzoek ben ik steeds meer op het traject terecht gekomen van de invloed van het recht op gedrag van de partijen. Ondernemingen met financiële moeilijkheden gaan failliet, en ik onderzocht hoe dat uitwerkt op ondernemingen, hoe die zich gedragen en wat voor prikkels de faillissementswet geeft. In 1997 ben ik gepromoveerd op dat onderwerp, hier aan de Universiteit van Groningen met de hoogleraar ondernemingsrecht van deze faculteit, professor Timmerman, als copromotor. Daarna heb ik nog een tijd bij de faculteit Economie gewerkt, tot er een plekje vrij kwam bij de juristen voor iemand die bedrijfseconomie deed en geïnteresseerd was in het recht. Dat was een open sollicitatieprocedure en daar heb ik op gereageerd omdat ik graag verder wilde met die regels in combinatie met gedrag. De plek was ook bedoeld als een soort dakpanconstructie met de toenzittende hoogleraar professor Andries Nentjes, die Algemene Economie en Openbare Financiën doceerde. Hij ging in 2003 met emeritaat en ik ben hem toen opgevolgd als hoogleraar Rechtseconomie. De sectie heet sinds die tijd Rechtseconomie omdat dat beter weergeeft wat wij voor de faculteit willen betekenen. Wij, als rechtseconomen, kijken hoe het recht en regels uitpakken op gedrag. Dat kan het gedrag van privépersonen zijn, maar dat kan ook het gedrag van ondernemingen zijn. Daar zijn we nog steeds mee bezig en het duurt ook nog wel even voordat we daar mee klaar zijn.

Kunt u de lezer in een notendop uitleggen hoe de kredietcrisis is ontstaan?
Een notendop is moeilijk, het wordt al gauw een grote notendop omdat er niet één factor, één hoofdvariabele, aangewezen kan worden. De belangrijkste factor is dat er vooral in Amerika in belangrijke mate een aantal partijen zijn die de ontwikkeling van de financiële markten domineren. Dat zijn voornamelijk de grote investment banks, daar loopt veel jong en creatief talent rond. Daarbij zijn de prikkels ook zodanig dat als je daar goed werk verricht je gigantische sommen geld kunt verdienen. Het loont voor deze mensen om in zo’n financiële markt producten neer te zetten die voor bepaalde groepen aantrekkelijk zijn. Dat hebben we ook gehad in de financiële markten met de zogenaamde CDO’s, Collateralized Debt Obligation, dat is een instrument om bancaire producten los te gaan verhandelen op een financiële markt. Dus wat een bank normaal gesproken op zijn eigen balans heeft staan, bijvoorbeeld de hypotheek van de hypotheekgever, kon los worden verkocht aan een andere financiële partij. Dat hoeft niet perse een bank te zijn.

Waarom zouden ze dat willen doen?
Het voordeel daarvan is dat de bank daarmee geld vrijmaakt om nieuwe leningen te kunnen uitzetten. Tegenover iedere lening die een bank uitzet moeten ze een klein beetje eigen vermogen aanhouden. Als je die hypotheek verkoopt, dan heb je geld over om een nieuw krediet uit te zetten, dus om nieuwe mensen te voorzien van een hypotheek. Dat heeft het voordeel dat banken doen waar ze goed in zijn, terwijl ze aan de andere kant gebruik kunnen maken van de vermogensmarkt om een deel van hun portefeuille aan leningen aan anderen over te dragen. Daardoor komt een deel weer vrij om nieuwe hypothecaire leningen te verstrekken. Op zich is daar niets mis mee, het heeft ons zelfs veel welvaart gebracht. Maar wat er op een gegeven moment is gebeurd, is dat partijen zijn gaan inzoomen op een deel van de huizenmarkt die eigenlijk niet zo heel groot was. Het waren vooral de mensen die weinig verdienden die ineens ook een huis konden krijgen.  Hiervoor waren ook interessante hypotheekproducten verzonnen, bijvoorbeeld die twee jaar lang een lage rente boden of zelfs rentevrij waren en waarvan daarna de rente fors ging stijgen. Als je dan over twee jaar je huis verkoopt is er niets aan de hand, je lost de lening af en steekt wat overblijft in eigen zak. Zolang de huizenprijs bleef stijgen, omdat er nog elke keer vraag was naar huizen, kon je altijd je hypotheek weer aflossen door je huis te verkopen. Maar ook op de huizenmarkt houdt het een keer op. Het was wachten op het moment wanneer dat ging gebeuren, dat er niet meer genoeg kopers zijn om die huizen te kopen en er meer verkopers zijn. Deze huiseigenaren moeten dan verkopen omdat anders hun hypotheeklast ondraaglijk wordt. Dit zet de prijzen van deze huizen onder druk. De beloning van de tussenpersonen was ondertussen zo dat als ze maar hypotheken verkochten zij de bonussen binnen kregen van die transacties. Vervolgens sluisden de banken daarna de hypotheken weg van de bankbalans naar andere financiële partijen. Met de daling van de huizenprijzen ontstond er een soort domino-effect, de mensen voldoen niet meer aan hun verplichtingen, rente en aflossingen worden niet meer betaald. Dit zet de waarde van de hypothecaire leningenportefeuille onder druk. Financiële partijen zien geen geld meer binnenkomen, kunnen zelf niet aan hun verplichtingen voldoen gaan als gevolg daarvan stukken van de portefeuille verkopen. Gezien de omvang van het probleem zijn er veel meer partijen die in hetzelfde schuitje zitten en die dus ook moeten gaan verkopen. Het probleem was zo groot dat ook andere markten er last van kregen. En dan krijg je het domino-effect, alle koersen zakken en er verdampt als het ware geld. Op een gegeven moment is die verdamping zo groot dat het eigen vermogen van banken zo ver aangetast is dat die niet meer kunnen uitlenen, met als consequentie dat partijen daadwerkelijk omvallen, zoals gebeurd is met onder andere Lehmann Brothers. Uiteindelijk leidde dit tot de huidige recessie, omdat de kredietverlening stokte. De groei is uit de markt en veel investeringen gaan niet meer door. Consumentenbeslissingen gaan ook niet meer door, we zien het allemaal donker in dus we besteden niet meer. Dat zie je nu gebeuren in bijvoorbeeld de automarkt, daar is de vraag zo ontzettend teruggelopen dat de fabrieken met de auto’s blijven zitten. Al maanden achter elkaar kan de voorraad niet worden verkocht omdat iedereen die beslissing om een nieuwe auto te kopen voor zich uit schuift omdat ze niet weten of ze volgende maand nog een baan hebben. Zolang dat het geval is zal de fabriek besluiten om maar even te stoppen met produceren omdat er nog zo veel in de opslag staan. Daardoor moeten er mensen uit, die mensen komen in de WW terecht. Ze hebben minder te besteden, en dus is er minder vraag wat vervolgens weer leidt tot een verdere inperking van de productie. In die spiraal naar beneden zitten we nu. Pas als we daar de bodem van halen, is het herstel in zicht. Immers op een gegeven moment moet er toch geconsumeerd worden en kunnen sommige investeringen niet meer worden uitgesteld. Daar ligt het begin van het herstel. Maar dat punt is nog niet bereikt. Zo af en toe hoor je her en der dat er een lichtpuntje is, maar in de loop van de week hoor je dan weer hele andere verhalen. Het wisselt zich nu nog af.

De oplossing is nieuwe investeringen doen?
Ja, de consumptie moet niet verder dalen, daar moet een bodem in bereikt zijn. Dat heeft ook te maken met perceptie, met consumentenvertrouwen. Maar het heeft er ook mee te maken hoe bedrijven aankijken tegen hun voorraden, of ze die kwijt kunnen raken en aan kunnen vullen of dat ze toch moeten gaan investeren omdat die machine nu toch echt niet meer wil. Daar zit het begin van de nieuwe vraag, dat leidt weer tot nieuwe orders en dat leidt er weer toe dat fabrieken de productie gaan verhogen.

Had de kredietcrisis, in uw ogen, voorkomen kunnen worden?
Dat zouden we graag hebben gezien, dat we dit soort dingen aan zien komen. Het feit dat we noch de boekhoudcrisis noch de internetcrisis hebben voorzien, maakt dat bij mij de conclusie heeft postgevat dat een crisis moeilijk is te voorkomen. We willen het niet zien, we kunnen het vaak ook niet zien en degenen die het zien zijn vaak klein in aantal en kunnen dan niet op dat moment de alarmklokken laten luiden om ook alle anderen die het niet zien te overtuigen dat we er wel tegenaan zitten. Ik verwacht dat crisis in zijn algemeenheid moeilijk te voorkomen is.

Als het toezicht in Amerika op het verstrekken van hypotheken  beter was geweest, was het dan misschien minder erg geweest? Zouden er dan minder mensen in de problemen zitten?
Aan de ene kant lijkt het zo dat op de investment banks te weinig toezicht is uitgeoefend. Die hebben toch een groot deel van de problematiek gedreven, naast die andere factoren die ik in de notendop heb geschetst. Er zijn een aantal gaten in het toezicht gevallen en in die gaten is een overactiviteit geweest waardoor we met deze problemen zitten. Toezicht had daarin wel kunnen helpen denk ik, wellicht door de omvang van activiteiten wat te beperken. Maar ik denk niet dat dat de crisis had kunnen voorkomen. Je moet dan een instantie hebben die zegt: ‘Ho nu is het genoeg, je mag niet meer hypotheken verstekken of verhandelen.’ Dat gaat nogal ver in onze op de markt georiënteerde maatschappij, dat iemand van overheidswege zegt dat je dat niet meer mag doen. Misschien heeft hij gelijk, maar misschien ook niet. Wie zegt dat hij op dat moment gelijk heeft? Dat is één punt. Een ander punt is het duurder maken om dit soort activiteiten te doen. Dat betekent dat er een groter deel vermogen aangehouden moet worden, dan wel dat er een groter deel van het risico dat genomen wordt op de balans blijft staan van het originerende instituut (dat wil zeggen de bank). Dat had wellicht de omvang wat kunnen beperken. Niet voorkomen om de doodeenvoudige reden dat er een hele hoop liquiditeit in deze wereld is dat op zoek is naar rendement. Het simpelweg laten staan op een spaarrekening levert te weinig op om allerlei verplichtingen later te kunnen voldoen, denk maar aan de pensioenfondsen. Maar ook bijvoorbeeld de oliestaten hebben heel veel dollars te beleggen. We hebben het echt over enorme hoeveelheden middelen die een weg zoeken naar rendement en er zijn dus ook partijen actief die proberen dat rendement te bieden. Wordt het niet hier gevonden, dan wordt dat in een ander deel van de (financiële) markt gevonden. Daar worden producten voor gebouwd. Het enige waar we mee zitten is dat we moeten oppassen dat de risico’s niet worden veronachtzaamd en dat er een voldoende buffer blijft bestaan. Daar zit het hem in en de vraag is of we dat goed voor elkaar krijgen. Dat is niet zo eenvoudig te realiseren. Als we het geld wat nu is verdampt door de crisis hadden gehad was dat nog steeds op zoek geweest naar rendement dus dat had zich in een ander deel van het systeem wel als een bel opgeblazen en dan was daar een probleem ontstaan.

In Nederland is er veel onrust met betrekking tot de bonusregelingen, vooral bij banken. Vindt u die onrust terecht?
Zeker, het is politiek onwenselijk en onmogelijk om nu voor bonussen te zijn. Er is nu een hype tegen bonussen. Dat is wel bizar. Desalniettemin ligt er wel degelijk een punt van zorg maar laten we voorop stellen dat bonussen die in Nederland verstrekt worden in geen verhouding staan tot wat er in Amerika wordt verstrekt qua omvang. Suggereren dat we in Nederland een bonusprobleem hebben à la Amerika is gewoon onterecht, maar dat neemt niet weg dat we nu wel een pijnpunt hebben. Waar het met de bonussen mis is gegaan denk ik, is dat het nauwelijks nog resultaatafhankelijk is. Als dat wel het geval is dan is het van zoveel verschillende variabelen afhankelijk geworden dat je altijd wel kan scoren op één variabele. Dus je kan altijd wel je bonus krijgen. Dan is het eigenlijk bijna geen bonus meer. Waar we nu discussie over hebben in Nederland is, dat we geen bonussen moeten hebben die alleen maar zien op één variabele, maar dat het gericht moet zijn op een palet aan variabelen. Daar lost het bonusprobleem echter niet mee op. Mensen gaan zich richten naar zo’n bonus want daar kunnen ze maximaal mee presteren, dus gaan ze overinvesteren op wat de bonus aangeeft dat belangrijk is. Dat gebeurt met ieder type bonus. Tegelijkertijd is dat wat we eigenlijk ook willen bereiken met bonussen, een beetje extra inzet. Het is dus kiezen tussen twee kwaden. We willen prestaties belonen, dat doen we door bepaalde variabelen te definiëren, maar dat levert direct het probleem op dat mensen gaan overinvesteren in die ene variabele. Dat is inherent aan de bonussystematiek. Als je dat niet wilt hebben, dan moet je geen bonussysteem hanteren. Maar als we geen bonussen uitbetalen, denken mensen ‘ik krijg mijn salaris toch wel dus waarom zou ik harder werken’.

En daarbij is het toch ook een middel om talent te trekken?
Ja, maar dat argument is er altijd, helaas in crisistijd en buiten crisistijd. Het is erg moeilijk om van buitenaf te bepalen of dat echt nodig is, die bonus. Bijvoorbeeld bij ING, die man die net is aangetrokken met een bonus van een miljoen. Is dat nou echt nodig? Ik heb daar geen zicht op. Maar aan de andere kant, wie ben ik om te zeggen dat ze zo iemand kunnen krijgen zonder dat miljoen. Dat is iets wat wij als buitenstaanders moeilijk kunnen zeggen. Als deze man in staat is om ING uit het slop te trekken of welke instelling dan ook, en ervoor zorgt dat de lemen voeten weer stevig worden, dat is wel wat waard. Dan is één miljoen een schijntje!

We willen het interview verder gaan toespitsen op de gevolgen voor de student.

In hoeverre hebben studenten last van de kredietcrisis?
Ten eerste zal de overheid gaan bezuinigen, aangezien zij enorm veel geld in de private sector heeft geïnvesteerd. Dat is heel goed geweest voor het schragen van de economie, maar het is helaas niet goed geweest voor de overheidsfinanciën. Dit zal op termijn bezuinigingen met zich meebrengen. Dat kan hetzij leiden tot bezuinigingen op beurzen, toelagen en andere zaken, maar ook tot bezuinigingen op universiteiten. In dat geval zal de universiteit ook ergens moeten snijden. Dit zou eventueel gevolgen kunnen hebben voor de studenten, maar dat zal nog niet dit jaar het geval zijn. Indien het inderdaad gevolgen heeft voor de student verwacht ik dat deze pas volgend jaar zichtbaar worden. Misschien zelfs nog wel later, afhankelijk van de economische omstandigheden.

Dus dat zou eventueel kunnen betekenen dat het collegegeld omhoog gaat?
Ja, bijvoorbeeld. Collegegeld omhoog, toelagen omlaag of zelfs leningsmogelijkheden omlaag. Alhoewel ik niet denk dat dat snel zal gaan gebeuren, omdat die post niet zo heel groot is. Aan de andere kant, en dat is voor studenten denk ik veel belangrijker, merken ook horecagelegenheden dat er een afname is van de vraag. Hierdoor vermindert het aantal bijbaantjes dat de horeca aan menig student biedt. De verdiensten staan dan onder druk, en dat raakt studenten denk ik veel meer aangezien het leven als student ook vrij prijzig is. De vraag is dan ook of je als student zijnde zonder bijbaan kunt. Heel veel studenten niet, denk ik. Aan de andere kant zou het voor mij als docent misschien wel weer aantrekkelijk zijn, omdat  er dan extra tijd overblijft voor de studie. Een ander element is dat, wanneer je tegen je afstuderen aanzit, de arbeidsmarkt er anders uitziet dan een jaar geleden. Voor aankomende afstuderende studenten zal dit betekenen dat het minder makkelijk is om aan het werk te komen.

Zou je daaruit de conclusie kunnen trekken dat deze studenten hun afstuderen beter nog even kunnen rekken?
Het is niet verwonderlijk om te veronderstellen dat dat gaat gebeuren. Door nog even door te studeren, kan je het moment dat je de arbeidsmarkt opgaat uitstellen. Als je dat doet is het volgens mij heel belangrijk om te beseffen wat je in dat half jaar of jaar extra gaat doen. Dit zou namelijk een periode kunnen zijn waarin je je cv bijschaaft zodat je een beter perspectief op een baan hebt. Punt van zorg is dat we ontzettend moeilijk kunnen inschatten, althans ik kan dat vanaf deze positie moeilijk inschatten, hoe de arbeidsmarkt er over een half jaar of een jaar uitziet. Het moment dat je klaar bent met je studie is natuurlijk niet heel goed te timen. Je kan niet timen op een hoogconjunctuur. Nu hebben studenten de pech dat ze in een laagconjunctuur of in een ontwikkelende recessie op de arbeidsmarkt terechtkomen.

Maar zou het uit economisch oogpunt niet beter zijn dat deze mensen wel de arbeidsmarkt opgaan?
Het punt is, dat werk moet er dan natuurlijk wel zijn. Je hoort op dit moment inderdaad dat er studenten zijn die het moment van afstuderen proberen uit te stellen. Dat geeft aan dat er toch een prikkel uitgaat van het feit dat de arbeidsmarkt minder makkelijk opneemt en ertoe leidt dat studenten hun afstuderen uitstellen. Dat is voor de faculteit aan de ene kant een voordeel, omdat we studenten dan meer mee kunnen geven. Aan de andere kant is het een nadeel, omdat met het uitstel van afstuderen het onze financiering ook uitstelt, qua geld per afgestudeerde.

Zien jullie vanuit de faculteit nu ook dat er meer mensen willen promoveren of die proberen binnen de universiteit aan het werk te komen in plaats van dat ze het bedrijfsleven ingaan?
Qua aantal studenten die de researchmaster ingaan en zich daarmee binden aan een extra jaar studie zie je wel dat dit aantal is toegenomen. Zij-instromen in de researchmaster is dan ook geen slecht idee als je het moment van afstuderen wilt uitstellen. Op dit moment zien we echter nog niet echt een verschil. Daar is het op dit moment ook nog te vroeg voor. Daar komt bij dat onze faculteit niet zo veel vacatures heeft. Ik durf niet te zeggen dat we veel meer sollicitatiebrieven krijgen. Daarbij staat een baan als universitair docent alleen maar open voor mensen die zijn gepromoveerd of bijna gepromoveerd zijn. Dit is een traject van ongeveer vier jaar dus voor dat we de gevolgen van de kredietcrisis te zien krijgen, moeten we ongeveer vier jaar verder zijn. Het duurt dan ook heel lang voor je het effect in de cijfers ziet terugkomen. Wel zie je dat er op dit moment bij diverse overheidsinstellingen meer werkgelegenheid wordt gecreëerd. Bijvoorbeeld bij de AFM en bij de NMA. Het zou mij dan ook niet verbazen als ze daar nu meer sollicitatiebrieven binnen krijgen.

Hoe groot is de kans dat de IB-Groep zijn rente op leningen gaat verhogen?
Ik moet bekennen dat ik niet weet wat het rentebeleid van de IB-Groep is. Is het gebaseerd op de rente die de overheid betaalt, of is het gebaseerd op het tarief van de Europese Centrale Bank? Je moet eigenlijk weten wat de basis is waaruit de IB-Groep rekent om te kunnen weten of er een risico is dat ze de rente gaan verhogen. Twee dingen. Ten eerste zou de rente omhoog kunnen gaan, omdat het risico is toegenomen. Ik verwacht echter niet dat de IB-Groep dit doet, aangezien de studentenpopulatie niet is veranderd. Alhoewel de verdiencapaciteit van de student wel kan zijn veranderd. Maar dat is, denk ik, een risico die de IB-Groep, door de overheid gevraagd, voor zijn rekening neemt. Ik verwacht dan ook niet dat daar druk vanuit gaat om de opslag te verhogen. Wel kan het zijn dat de rente gaat oplopen indien de basisrente waar vanuit de IB-Groep rekent omhoog gaat. Dat zie ik echter  nog niet gebeuren nu de rente, in ieder geval de korte rente, nog laag is gezet door de Europese Centrale Bank, de reden daarvoor is natuurlijk de recessie. Maar voor zover er op termijn weer een inflationaire prikkel in de economie komt waardoor de ECB de rente zal moeten verhogen zou dit er toe kunnen leiden dat de IB-Groep zijn rente gaat verhogen. Ten minste als de basis ligt bij die tarieven van de Europese Centrale Bank.

Is het op dit moment verstandig om niet te lenen, maar  de studie via andere middelen te financieren? Bijvoorbeeld dat ouders de studie van hun kinderen  betalen?
Afhankelijk van de vraag of ouders dat kunnen betalen is dat wel de consequentie van de kredietcrisis. Feit is dat we gewoon te veel hebben geleend. Daarom hebben we nu een probleem, omdat iedereen probeert zijn of haar leningen terug te brengen. We zijn dan ook weer aan het sparen geslagen. Als je dat naar de hele economie vertaalt, betekent dit dat de kredietcapaciteit van studenten is gekrompen. Met andere woorden je moet proberen meer zelf op te brengen. Hetzij via baantjes, hetzij via ouders. Voor zover ouders dat kunnen en willen opbrengen, kan je verwachten dat de bijdrage van ouders wat zal gaan toenemen. Dit zal ten koste gaan van de omvang van de leningen. Voor zover ouders deze kosten niet kunnen opbrengen en studenten het niet aandurven om die lening op te nemen, betekent het een inkrimping van je budget en dat beperkt je in je bestedingsmogelijkheden. Dat kan twee dingen betekenen. Of je moet sneller gaan studeren want dan heb je namelijk minder leningen nodig. Of je moet proberen rond te komen van minder. Dan wel, en dat is de ultieme consequentie, dat voor mensen die aan het begin staan van hun studiecarrière zij kiezen voor kortere studies of goedkopere studies, dan wel besluiten niet te gaan studeren. Het zou jammer zijn als dat de consequentie is, aangezien ik van mening ben dat de openheid van het stelsel een belangrijk goed is. In hoeverre het een probleem is dat studenten de druk voelen om sneller te studeren weet ik niet. Belangrijk is wel dat de toegangspoort tot studeren open blijft staan.

Wat is het toekomstbeeld van de student gezien de kredietcrisis nu en de toenemende vergrijzing in Nederland?Zijn er bijvoorbeeld verhogingen van belastingtarieven te verwachten? En moeten we langer doorwerken?
Ik denk wel dat we iets meer belasting gaan betalen. Belasting in brede zin. Hieronder valt ook de verhoging van toeslagen, bijvoorbeeld dat het paspoort duurder wordt. Van alle kanten wordt wat gehaald, en dat zal op kortere termijn al wel het geval kunnen zijn. Dit hoeft echter niet heel lang te duren. Wanneer de overheidsfinanciën weer in een wat beter vaarwater komen, kan het ook wel weer afnemen. Met vijf tot tien jaar hoop ik dat dat allemaal achter de rug is. De vergrijzing blijft, dat staat geheel los van de kredietcrisis. Waar we wel mee te maken hebben, is dat de kredietcrisis de buffers van de pensioenfondsen heeft verlaagd. Dat zou kunnen leiden tot een fiscalisering van de AOW, waarmee ouderen met een additioneel pensioen deels gaan bijdragen aan de AOW zelf. Dat is een effect dat net zo goed voor mij als voor de student van nu zal gaan gelden. Voor langer doorwerken geldt dat het lijkt alsof dat de kosten zou kunnen drukken. Echter de netto-opbrengsten hiervan hoeven voor de overheid niet eens zo groot te zijn. Je zit natuurlijk überhaupt met de discussie of 65 nog de juiste leeftijd is om met pensioen te gaan. Ik vind het ook jammer dat ik niet kan stoppen met werken als ik 65 ben, maar aan de ander kant moet dat misschien ook maar zo zijn om het systeem in stand te houden en betaalbaar te houden. Lasten dienen te worden gedragen door allerlei schouders. Ook die van ons natuurlijk. Het alternatief is, voor jullie nog wel, om gedurende je carrière meer geld opzij te leggen zodat je eerder kunt stoppen met werken. En dat is denk ik ook wel de boodschap die met deze kredietcrisis gepaard gaat. Meer consumeren dan je inkomen is niet heel verstandig. Je moet zorgen dat je solvabel bent. En daar heb je ook een lange termijnplanning voor nodig. Dus indien de kredietcrisis ertoe heeft geleid dat het je ogen heeft geopend met betrekking tot het feit dat je meer moet letten op de lange termijn dan is dat zelfs een voordeel. Des te eerder je daartoe maatregelen treft hoe makkelijker het is om een fatsoenlijke buffer op te bouwen. Het is voor mensen die nu 55 zijn veel moeilijker om een buffer op te bouwen dan voor mensen die 30 zijn of 25. Wanneer je vijf jaar voor je pensioen aanzit en de helft van je pensioen is weg dan overkomt het je. Dan kun je er niet heel veel meer aan doen. Voor de student valt er nog 30 tot 40 jaar te verdienen om dat probleem op te lossen. Dan is het niet zo’n groot probleem.
Een tip die ik kan meegeven is dat, mocht het ooit zover komen, je bij het aangaan van je hypotheek er goed over na moet denken welke risico’s je loopt. Het is altijd goed om vooruit te kijken en er rekening mee te houden dat er ergens ook een einde zit aan de economische groei. Maar dat is nu achteraf makkelijk te zeggen.


  • 0

De voor- en nadelen van de executieveiling

Door Eric Linde

Voorafgaand aan de veiling
Voordat een huis openbaar verkocht wordt is er vaak al veel gebeurd. Er is een huis gekocht, een lening afgesloten met als onderpand het huis, en het belangrijkste: de schuldenaar heeft niet aan zijn verplichtingen voldaan.
Natuurlijk zal de bank eerst aanmanen, onderhandelen en de notaris inschakelen  om haar geld terug te krijgen, maar indien dit alles zonder resultaat blijft volgt een executieveiling. Dit zijn de stappen die de bank moet nemen om een executieveiling te bewerkstelligen:
• De schuldenaar moet in verzuim zijn (art. 6:81 BW). Hiervoor is een ingebrekestelling vereist, zie art. 3:268 lid 1 en art. 6:81 BW.
• De bank is verplicht de executie te doen inleiden door een aanzegging daarvan (art. 544 Rv, lid 1, eerste zin).
• De hypotheekgever (veelal de schuldenaar) zal op de hoogte gesteld moeten worden. Ook dient een beperkte groep schuldeisers te worden ingelicht: degenen wier recht of beslag uit de registers blijkt, terwijl dat recht door de executoriale verkoop zal tenietgaan of vervallen, dit blijkt uit artikel 480 Rv.
• De aanzegging geschiedt bij exploot door een gerechtsdeurwaarder (art. 544, lid 2 Rv). In het exploot staat het bedrag (hoofdsom en kosten) wat de schuldenaar verschuldigd is en welke notaris de veiling regelt (art. 514 Rv).
Wat doet de notaris vervolgens voorafgaand aan de executieveiling (verkort):
• De notaris stelt de datum, tijd en de plaats van de veiling vast (art. 515, lid 1 Rv).
• De notaris zorgt voor de nodige publiciteit van de veiling (art. 516, lid 1 Rv). In de praktijk betekent dit aankondiging in een plaatselijk  / regionaal dagblad. In Groningen zou dit bijvoorbeeld het Dagblad van het Noorden kunnen zijn, maar niet de wijkkrant van Selwerd. Als een soort van service probeert de notaris nog te kijken of hij in overleg met de bank en de schuldenaar de veiling kan voorkomen.

Volgens de wet moet de veiling worden aangekondigd door middel van aanplakking volgens plaatselijk gebruik. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat er een aanplakbiljet op het geveilde pand wordt aangebracht. Veelal zal echter worden volstaan met een advertentie in de krant en aankondiging op  het internet.
• De notaris stelt de veilingvoorwaarden vast (art. 517 lid 1 Rv). Deze zijn in het geval van een normaal woonhuis niet bijzonder exotisch.
• Eventueel kan er tussentijds (voor de eigenlijke veiling) al onderhands geboden worden, dit laat ik in dit stuk buiten beschouwing.

De Veiling
Er  wordt geveild via het systeem van opbod en afslag. Eerst vindt de inzet plaats (per opbod) en daarna de afslag (bij afmijning). Tegenwoordig vinden de inzet en de afslag vaak na elkaar in één zitting plaats. De veiling vindt plaats op basis van de algemene veilingvoorwaarden.
Een voorbeeld:

Opbod
De afslager begint de veiling bijvoorbeeld bij 100.000 euro. Hij gaat met stapjes van 1000 euro omhoog. Wanneer niemand meer aangeeft (door middel van het opsteken van de hand of een enkele hoofdknip) hoger te willen bieden, is de inzet klaar. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij 200.000 euro.

Afslag
Bij de afslag begint de notaris hoog: in casu bijvoorbeeld bij 400.000 euro. De notaris gaat dan met stapjes van 1000 euro naar beneden. De eerste die ‘mijn’ roept heeft de woning gekocht, indien dit bedrag hoger is dan de ingezette 200.000 euro.
Is dit niet zo, dan heeft de inzetter de woning gekocht voor zijn inzet (200.000 euro).

Veelal zal er hoger afgemijnd worden dan er ingezet is. De inzetter ontvangt dan een inzetpremie van 1 % van het door hem/haar hoogst geboden bedrag (‘inzetpremie’). In casu dus: 2000 euro. Een klein risico (dat je de woning moet kopen) voor een behoorlijk bedrag (2000 euro in een uur!). Let wel: het is een ongeschikte hobby voor de gemiddelde student, je zit wel aan de woning vast in het geval er niet hoger gemijnd wordt.

De bank moet nog wel gunnen; in het geval de veiling te weinig opbrengt kan de bank alsnog weigeren. De termijn voor gunning bedraagt slechts een dag. Niet gunnen kan bijvoorbeeld gebeuren in een geval er bijna niemand kwam opdagen bij de veiling.

Een woning kopen op een executieveiling kan heel voordelig uitpakken: uit onderzoek van de Erasmus Universiteit uit Rotterdam blijkt dat de veilingopbrengst van huizen gemiddeld 38 procent onder de marktwaarde ligt.  Banken zijn zich hier ook van bewust, en willen zeker in deze tijden de opbrengst van de veiling graag opkrikken.  Voorlopig zijn de opbrengsten echter laag.

De volgende vraag dringt zich dus op: waarom kopen niet veel meer mensen een woning op een executieveiling?
De eerste reden hiervoor is dat de koop van een woning op een veiling nogal afwijkt van de normale consumenten koop van een woning. Hierdoor kunnen verschillende problemen ontstaan.

Een aantal verschillen met de normale consumentenkoop en andere mogelijke problemen:
• Een bod door de koper is onvoorwaardelijk/onherroepelijk/zonder enig voorbehoud; een koper kan dus niet na de koop zich er op beroepen dat hij bijvoorbeeld de financiering niet rond kan krijgen. Bij een consumentenkoop is dit wel gebruikelijk, een huis wordt vaak gekocht onder voorbehoud van financiering.
• De drie dagen bedenktijd van artikel 7:2 BW geldt niet. Bij een consumentenkoop kan men, zonder opgaaf van reden, binnen drie dagen van de koop af.
•De verkoper (hypotheekhouder) staat er niet voor in dat het registergoed wordt geleverd vrij van bijzondere lasten en beperkingen. Hierbij kan men denken aan een nadelige erfdienstbaarheid of aan ernstige bodemverontreiniging.  De koper kan zich er niet op beroepen dat het registergoed belast is met een dergelijke last of beperking, tenzij verkoper (bank) dat wist.
•Het registergoed is vanaf het moment van gunning voor risico van de koper, in plaats van vanaf het moment van levering. De koper is verplicht het registergoed tegen herbouwwaarde te verzekeren tussen het moment van gunning en levering. Dit brengt dus kosten met zich mee.
• De koper loopt het risico dat de schuldenaar niet wil ontruimen, mocht dit het geval zijn dan komen eventuele kosten voor risico van de koper. Hetzelfde geldt voor eventuele huurders, koop breekt in beginsel geen huur, een eventueel beroep op een huurbeding in de hypotheek (verbod van verhuur voor schuldenaar) dient door koper te worden gedaan, eventuele kosten komen voor eigen rekening.
• Een schuldenaar wil nog wel eens geïrriteerd zijn over het feit dat zijn woning executoriaal verkocht is. Van de woning is de badkamer mogelijk niet meer van de keuken te onderscheiden. Een vordering op de schuldenaar stelt niets voor: van een kale kip kan je niet plukken.
• Verkoper en de notaris sluiten, voor zover de wet dit toelaat, elke aansprakelijkheid uit.
• Voor een veiling worden kijkdagen georganiseerd waarop de woning bekeken kan worden. Althans, als de schuldenaar dit toelaat, vaak is dit niet het geval. De schuldenaar is dit wel verplicht (standaardbepaling in de hypotheekakte).
Het is dan moeilijk te voorspellen wat je koopt, je moet afgaan op de summiere beschikbare informatie.
• Hoewel de prijs voor de woning op een executieveiling lager zijn, moet er wel rekening worden gehouden met extra kosten, zoals de inzetpremie van 1%.

Intimidatie
Een nadeel dat ik apart wil bespreken is de sfeer op een executieveiling. Zoals hierboven al staat zijn er mensen die naar een veiling gaan voor de inzetpremie. Vaak zijn dit groepjes vastgoedhandelaren die de kosten en opbrengsten met elkaar delen. Indien er onverhoopt wel een pand gekocht wordt kan dit gezamenlijk worden opgeknapt en weer worden verkocht.
Ook de professionele kopers hebben liever niet dat particulieren zich met een veiling bemoeien, dit drijft de prijs immers op.
Hieronder een citaat uit het notariaat magazine die de sfeer op een Rotterdamse executieveiling weergeeft:

“De bijeenkomsten die ik heb bezocht waren erg rumoerig. Veel heen en weer lopende mensen en veel geroep in de zaal. Allemaal opzettelijk en bedoeld om de prijs te drukken. Er wordt bijvoorbeeld een pand aangeboden waarvan de notaris zegt dat het leeg wordt opgeleverd. Dan hoor je opeens vanuit de zaal: ‘ik reed er net nog langs en toen zaten er allemaal mensen in’. Of iemand anders roept: ‘is die wietplantage er nu wel uit, want vorige week heeft u me ook opgezadeld met een kwekerij’. Zo ontstaat er rond het pand een sfeer van ‘er ís misschien iets mee’. Als er vijf minuten rumoer in de zaal is over de vraag of er een wietplantage in zit, dan wordt de kleine, bonafide handelaar voorzichtig. En de particulier, als hij al in de zaal zou zitten, haakt helemaal af.”

Bovenstaand citaat komt uit 2006. De tijdens zijn veranderd: ook banken moeten op hun centen letten. Tijd dus voor veranderingen:
– De eerste stap naar betere opbrengsten is om panden niet langer naar kleine lokale veilingen te brengen. Alles gaat naar zestien regioveilingen, waar meer bieders op afkomen.
– Banken willen ook meer particulieren naar de veilingen trekken. Momenteel trekken de openbare verkopingen nog vooral professionele handelaren.
De regioveilingen lijken een succes. Er is elke maand circa één veiling per provincie. Deze veilingen worden strakker georganiseerd. Iedereen moet bijvoorbeeld zitten tijdens de veiling, dit maakt de zaal een stuk overzichtelijker.

Conclusie
In dit hele artikel heb ik slechts één voordeel genoemd van de koop van een woning op een executieveiling: de prijs. Dit voordeel is flink maar zal als het aan de banken ligt afnemen. De nadelen zijn legio. Het grootste gevaar is eigenlijk: je weet niet of nauwelijks wat je koopt, maar je zit er wel aan vast.
Al met al denk ik dat een huis kopen op een executieveiling geen oplossing is voor mensen die een andere woning niet kunnen financieren.


  • 0

TBS & Verlof

Terbeschikkingstelling (TBS)
In Nederland zijn in totaal acht tbs-klinieken en vier Forensisch Psychiatrisch Klinieken. De gezamenlijke naam is Forensisch Psychiatrische Centra.

TBS kan alleen worden opgelegd bij een delict, waarvoor tenminste vier jaar gevangenisstraf staat of waarvoor TBS kan worden opgelegd, ongeacht de straftermijn. Een tweede vereiste is dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel vereist. Hieruit volgt dat TBS een vrijheidbenemende maatregel is, primair gericht op bescherming van de samenleving tegen het gevaar van de veroordeelde.

Om TBS te kunnen opleggen dient de rechter in het bezit te zijn van een deskundigenrapport, dat aangeeft dat verdachte ten tijde van het delict geheel of gedeeltelijk ontoerekeningsvatbaar is geweest. Het rapport moet een beargumenteerd advies bevatten van ten minste twee gedragsdeskundigen, waaronder minstens één psychiater.

Een verdachte wordt in eerste instantie onderzocht door een psychiater van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychologie en Psychiatrie (NIFP) die daar een kort psychiatrisch rapport van maakt. Het NIFP adviseert de rechter of er een uitgebreid onderzoek nodig is.
Hiervoor kan de verdachte worden doorverwezen naar het Pieter Baan Centrum in Utrecht. Dit is de psychiatrische observatiekliniek van het Ministerie van Justitie en heeft daarnaast de status van Huis van Bewaring. Gedurende een aantal weken wordt de verdachte (observandi) onderzocht door gedragsdeskundigen. Hierna wordt er een Pro Justitia rapportage over de verdachte uitgebracht.  Vervolgens adviseren de gedragsdeskundigen aan de rechter of het Ministerie van Justitie over de toerekeningsvatbaarheid, de kans op herhaling en een eventuele behandeling van de verdachte.

Er zijn twee TBS varianten. Ten eerste kan aan de last tot TBS een bevel tot verpleging van overheidswege worden gekoppeld. De tbs-gestelde wordt in dit geval in een tbs-kliniek geplaatst en behandeld.  De Nederlandse wet kent geen dwangbehandeling, dus ook bij TBS met bevel tot verpleging is behandeling vrijwillig. Het doel van de behandeling is de kans op recidive verminderen. Indien de tbs-gestelde niet meewerkt aan zijn behandeling zal de kans op recidive niet verminderen en blijft de beveiliging van de samenleving noodzakelijk. De rechter zal de TBS dan steeds verlengen.
Ten tweede kan de rechter TBS zonder verpleging, maar met voorwaarden opleggen. Bij TBS met voorwaarden wordt iemand niet onder dwang in een kliniek opgenomen, maar stelt de rechter voorwaarden aan het gedrag. Deze voorwaarden kunnen zijn dat diegene zich in een bepaalde inrichting moet laten opnemen, onder behandeling laten stellen van een bepaalde specialist of bepaalde medicijnen innemen. Als men zich niet houdt aan de opgelegde voorwaarden, kan de rechter op vordering van het Openbaar Ministerie alsnog bevelen tot TBS met bevel tot verpleging.

Verlof
De tbs-behandeling heeft als doelstelling, de tbs’er terug te laten keren in de samenleving. Er wordt alleen verlof verleend als de tbs-kliniek kan aantonen, dat het recidivegevaar bij de tbs-gestelde zo ver is teruggebracht, dat het verantwoord is om op verlof te gaan.  Het voorspellen van recidive wordt met behulp van risicotaxatie-instrumenten gedaan. Er wordt op basis van een aantal vaststaande items bepaald of iemand een hoog, een matig of een laag risico op recidive heeft. Dit gebeurt aan de hand van een checklist.

Een verlofaanvraag wordt na de beoordeling door de interne verloftoetsingscommissie voorgelegd aan de Verlofunit van de Dienst Justitiële Inrichtingen. Deze unit beoordeelt of de aanvraag voldoet aan de formele vereisten neergelegd in het Verloftoetsingskader TBS 2007. Indien hieraan is voldaan en de stukken compleet zijn, wordt de aanvraag doorgezonden naar het Adviescollege verloftoetsing TBS. Vervolgens geeft dit college een advies over de verlofaanvraag, door deze inhoudelijk te toetsen aan de criteria in het Verloftoetsingskader. Uiteindelijk verleent het hoofd van de Verlofunit op basis van het advies, namens de Minister van Justitie, de machtiging tot een bepaalde vorm van verlof. Als eenmaal de machtiging is verleend, beslist de kliniek telkens opnieuw of het – afhankelijk van het gedrag en de omstandigheden van de patiënt op het moment zelf – verantwoord is om de patiënt op verlof te laten gaan.

Een tbs’er gaat eerst op begeleid verlof, daarna volgt er onbegeleid verlof. Een derde stap is het transmuraal verlof. Dit vindt plaats in de laatste fase van de behandeling en is bedoeld als beslissingsfase in de beëindiging van de behandeling. De tbs-gestelde verblijft bij transmuraal verlof buiten de kliniek, maar wel onder toezicht en verantwoordelijkheid van de kliniek. De laatste fase is het proefverlof. In deze fase wordt getoetst of de behandeling geslaagd is en de tbs-gestelde zijn eigen verantwoordelijkheden kent, voldoende zelfstandigheid heeft verworven en in voldoende mate betrouwbaar is. Het proefverlof kan na verloop van tijd eventueel overgaan in een voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging. Dit houdt in dat de TBS van kracht blijft, maar de dwangverpleging van overheidswege voorwaardelijk wordt beëindigd.

Los van bovenstaande verlofvormen bestaat er de mogelijkheid tot incidenteel begeleid verlof voor  rechtbank- of ziekenhuisbezoek. Bij deze bezoeken gaan er beveiligers mee en krijgt de tbs’er een stok in zijn (spijker)broek, wat het wegrennen bemoeilijkt.

Adviescollege Verloftoetsing TBS (Avt)
In 2005 heeft de Tweede Kamer besloten, dat er een parlementair onderzoek moest worden uitgevoerd naar het functioneren van het tbs-systeem. Dit naar aanleiding van enkele ernstige incidenten met tbs-gestelden tijdens een verlof. In juni 2006 verscheen het rapport van de parlementaire commissie-Visser met als titel ‘Tbs, vandaag over gisteren en morgen’. Het rapport bevatte zeventien aanbevelingen.

Eén van die aanbevelingen hield in dat de verloftoetsing verder geprofessionaliseerd diende te worden.  Het kabinet heeft deze aanbeveling overgenomen met het oprichten van het Adviescollege Verloftoetsing Tbs (Avt). Dit Adviescollege behoort formeel tot het Ministerie van Justitie en bestaat uit tien forensisch psychiaters en psychologen, vier juristen en een wetenschappelijk adviseur die gespecialiseerd is in risicotaxatie.

Het adviescollege beoordeelt of het toekennen van verlof aan een tbs-gestelde verantwoord is. Ze doet dit door alle verlofaanvragen (begeleid, onbegeleid, transmuraal en proefverlof) inhoudelijk te toetsen. De criteria voor de toets zijn vastgelegd in het Verloftoetsingskader TBS 2007.  Een verlofaanvraag dient onder meer een (delict)diagnostiek, een behandelplan, een risicoanalyse en een risicomanagement plan te omvatten. Het college betrekt bij de beoordeling verder alle (recente) beschikbare informatie op het gebied van risicotaxatie. Het advies van het college luidt positief of negatief, waarbij het college aangeeft welke overwegingen aan het advies ten grondslag liggen.

In de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2009 heeft het adviescollege in totaal 1340 adviezen aan de Minister van Justitie uitgebracht.  Het ging daarbij om 1158 positieve adviezen en 87 negatieve adviezen, terwijl 95 verlofaanvragen werden aangehouden.

Conclusie

Sinds 1 januari 2008 geeft het Adviescollege Verloftoetsing TBS een advies over verlofaanvragen van tbs’ers. Dit college is in het leven geroepen naar aanleiding van een aanbeveling van de Commissie-Visser. Zoals in het bovenstaande is vermeld, werd bij een grote meerderheid van de verlofaanvragen een positief advies uitgebracht. In slechts 87 gevallen werd er een negatief advies gegeven. Of er een causaal verband is tussen het feit, dat in 2008 minder tbs’ers er vandoor gingen tijdens hun verlof en de adviezen die het college heeft uitgebracht, is  hiermee nog niet gezegd.


  • 0

Empty Voting: misbruik van stemrecht in de AVA

Hieronder zal ik ingaan op de mogelijkheid van empty voting op de vergaderingen van de aandeelhouders rondom de overname van ABN Amro door het bankentrio Fortis, Santander en Royal Bank of Schotland (RBS). De volgende vragen zullen aan bod komen:

– Wat drijft hedge funds tot empty voting?
– Is er enig inzicht in aandelen die zijn uitgeleend?
– Is het mogelijk dat er sprake was van empty voting tijdens de Ava van ABN Amro van april 2007?
– Is het mogelijk dat er sprake was van empty voting tijdens de Ava van Fortis van 6 augustus 2007?

Empty voting

Bij empty voting wordt een aandeel uitgeleend. Er vindt een zogeheten splitsing plaats tussen het economisch en het juridisch eigendom. Het economisch eigendom blijft bij de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel en tegen een kleine rentevergoeding heeft de inlener het juridisch eigendom wat inhoudt dat deze het stemrecht verkrijgt. Dit fenomeen zorgt voor een grote disbalans in de verhoudingen. Bij empty voting wordt er namelijk gestemd zonder dat de stemgerechtigde economisch belang heeft bij het aandeel.

De laatste vijf jaar is het uitlenen van aandelen erg populair geworden bij aandeelhouders om zo extra rendement te behalen. Dit zorgt voor een gebrek aan transparantie van aandeelhouders, omdat het niet meer is te achterhalen wie er stemt op de Ava. Het uitlenen van aandelen is in principe toegestaan, maar er kunnen problemen ontstaan als het stemrecht in de verkeerde handen valt, omdat er geen specifieke verplichtingen of beperkingen aan zijn gesteld. Een hedge funds kan aandelen inlenen en ten gunste van hun eigen belang stemmen in plaats van in het belang van het bedrijf.

Dit lijkt een duidelijk bezwaar van empty voting. Hedge funds kunnen anonieme machtsblokken vormen en zo belangrijke besluiten van bedrijven frustreren. In de overnamestrijd rondom ABN Amro hebben hedge funds met aandelen ABN Amro belang bij een zo hoog mogelijk overnamebod. Juist in een dergelijke periode is het uit kunnen oefenen van stemrecht in verscheidene Ava’s zeer gewenst.

Gegevens leengedrag

Bedrijven hebben zicht op al hun aandeelhouders. In Deel 5 van de Wft zijn onder andere de bepalingen omtrent de melding van zeggenschap opgenomen. Bij het AFM dient te worden gemeld wanneer er drempelwaarden worden over- of onderschreden. Wanneer een aandeelhouder echter zijn aandelen uitleent, hoeft hij dit nergens te melden. Vaak worden de aandelen vervolgens weer doorgeleend aan bijvoorbeeld weer een ander hedge fund. Zo wordt het totaal onoverzichtelijk wie er op de Ava het stemrecht uit kan oefenen.

Er zijn enkele speculaties over de grootte van het percentage aandelen dat is uitgeleend. Volgens Henry Hu en Bernard Black, die de term empty voting introduceerden, is de leenindustrie de afgelopen vijf jaar verdubbeld tot $8 miljard per jaar. Van alle wereldwijd uitstaande aandelen wordt ongeveer 20% per jaar uitgeleend, waarvan vermoedelijk maar 1% wegens het stemrecht.

Daarnaast meent dataleverancier Data Explorer dat het lenen van aandelen de laatste jaren is toegenomen, aangezien de rente van het inlenen is opgelopen naar 0,5%. Eerder was het gemiddelde tarief voor het lenen van aandelen nog zo’n 0,2%.

Helaas kan tot nu toe nergens uit worden afgeleid wie er daadwerkelijk stemt op de agendapunten van een Ava. Wel zijn er steeds meer Nederlandse institutionele beleggers die bij het uitlenen van aandelen nu bepalingen opnemen, zodat de inleners niet op hun aandelen mogen stemmen.

Ava ABN Amro 26 april 2007

De vraag is of er een kans bestaat dat er op deze Ava aandelen waren uitgeleend aan hedge funds. Verscheidene grote beleggers, die vermoedden dat hedge funds ermee wilden stemmen op de Ava van 26 april 2007, hebben in ieder geval voor de vergadering hun uitgeleende aandelen teruggehaald. Dit waren onder meer ABP, PGGM, Delta Lloyd en Aegon. Welke aandelen precies zijn teruggehaald kon echter door niemand worden verteld. Enkel Fortis en ING meldden dat zij destijds nog wel aandelen uitleenden.

Een maand voor de Ava kon uit de gegevens van Data Explorer worden afgeleid dat van aandelen ABN Amro minder dan 5% was uitgeleend. Als hedge funds op deze algemene aandeelhoudersvergadering gestemd zouden hebben, kan dit, gezien bovengenoemde redenen, relatief gezien niet veel meer zijn geweest dan 5%.

Ava Fortis 6 augustus 2007

In augustus 2007 bestond naar schatting 40% van het aandelenkapitaal van ABN Amro uit hedge funds. Zij hebben er belang bij dat Fortis juist wel toestemming krijgt voor de overname. Gezien het hoge percentage waarmee de overname op deze Ava is goedgekeurd lijkt het of deze hedge funds aandelen van Fortis hebben ingeleend om zo voor de overname te kunnen stemmen.

Voorafgaand aan de Ava dachten analisten van Keefe, Bruyette & Woods dat tegenstanders van het bod over 10 tot 15% van de aandelen, al dan niet geleend, beschikten. Zij stelden dat de leenactiviteit rond het aandeel Fortis sterk was toegenomen.

Ook ging het gerucht dat veel handelaren en vermogensbeheerders verzoeken kregen van ABN Amro om aandelen van Fortis te mogen lenen. Het mogelijke scenario was dat wanneer ABN Amro aandelen van Fortis zou lenen, de bank ook het stemrecht zou verkrijgen en dat zou ABN de kans geven het consortium uit elkaar te drijven. ABN Amro heeft alles ontkend en gemeld dat zij aandelen moest lenen voor haar klanten; hedge funds die hun short-posities moesten afdekken.

Argumenten dat er juist weinig sprake kan zijn geweest van empty voting op de Ava zijn er ook. Grote beleggers hebben aangegeven dat zij voor de Ava hun uitgeleende aandelen hebben teruggehaald in het geval dat zij vermoedden dat een hedge fund daarmee zou gaan stemmen. Het zou hier met name gaan om Nederlandse pensioenfondsen. Wat ook opviel is dat tijdens de vergadering geen enkele spreker zei namens een hedge fund te praten.
De kans dat er toch is gestemd middels empty voting lijkt echter wel groot. Of alle houders van ingeleende aandelen, welk percentage wordt geschat op 10-15% van het geheel, ook daadwerkelijk hebben gestemd is wellicht wel iets te hoog geschat.

Conclusie

Het is duidelijk dat de discussie hierover nog niet voorbij is. Er kan empty voting plaats hebben gevonden in de vergaderingen van de verschillende Ava’s rondom de overname van ABN Amro. Dit is echter niet eenvoudig te bewijzen. De problematiek bij empty voting is dat alles is gebaseerd op schattingen en geruchten en niets door bedrijven en aandeelhouders wordt vastgelegd. Daar staat tegenover dat als men afgaat op de analytici, men kan stellen dat er veel aandelen zijn uitgeleend rondom de overname en dat dit wellicht ook met de insteek is gebeurd om de stemming te beïnvloeden op de twee Ava’s.


  • 0

Onofficiele popartiesten fansites op internet

Door Claire Rijken

Toen ik het eerste artikel las dacht ik: ‘dit is typisch iets dat alleen in de Verenigde Staten kan gebeuren’. Snel kwam ik echter tot de constatering dat ik het mis had, want tijdens mijn onderzoek stuitte ik op een acht maanden ouder artikel in het NRC. De webbeheerder van een onofficiële fansite had van de nabestaande van de overleden volkszanger André Hazes een sommatiebrief gekregen met de mededeling materiaal van de fansite te doen verwijderen.

De reactie van het Nederlandse publiek was grotendeels meedogenloos. Hoe durfde ze dit te doen? Er werd zelfs gezegd, dat als André nu nog zou leven, hij over zijn vrouw zou zingen: “Zij verdient aan mij”. In Nederland was zij één van de eersten die zo een actie instelde tegen een onofficiële fansite. Stond zij in haar recht om dit te doen? Maar ook in het geval van Prince werd gediscussieerd over de vraag of hij in zijn recht stond de fansites aan te klagen en indien dit zo was, wat dan de precieze grondslag voor zijn vordering kon zijn. Om deze vragen te kunnen beantwoorden zal er eerst een onderzoek moeten worden gedaan naar de gemiddelde onofficiële fansite zoals deze op het Internet bestaat.

Het lijkt tegenwoordig alsof iedereen bezig is met het creëren van persoonlijke websites en met het plaatsen van materiaal op het Internet. Je kunt je natuurlijk afvragen of hier iets mis mee is. Art. 10 EVRM geeft een ieder het recht om inlichtingen te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Op grond hiervan staat het een ieder vrij een website op te richten.

De meeste popartiesten hebben een eigen officiële fansite, waarvan het beheer meestal in handen is van een webbeheerder die de site regelmatig update. Hierdoor zijn fans op de hoogte van al het nieuws rondom hun idool. Er zijn ook artiesten die hun eigen weblog onderhouden, zoals bijv. Jim Bakkum.

Naast deze officiële fansites, bestaan er talloze onofficiële fansites en celebrity-weblogs op het Internet, maar ook meerdere websites per popartiest. Neem bijvoorbeeld ‘Corry Konings’, waarvan er alleen al drie websites bestaan. Of Marco Borsato, waarvan, naast zijn officiële fansite, talloze onofficiële sites bestaan.   Deze zijn vaak opgezet door trouwe fans. Deze meestal non-commerciële websites proberen bezoekers zoveel mogelijk te informeren over hun favoriete artiest.

Of een site nu als een weblog of als een klassieke website is opgezet, maakt juridisch niets uit. Daarom wordt hierna gesproken over ‘de fansite’, waaronder zowel de weblog als de klassieke website moet worden verstaan.

Het Internet heeft zich ontplooid tot een onmisbaar medium in de wereldwijde samenleving voor het uitwisselen van informatie. Ook voor fans. Waar vroeger door een fan van de Beatles foto’s en krantenknipsels werden opgenomen in een fotoboek, souvenirs werden verzameld en CD’s in de huiselijke kringen werden beluisterd, lijkt de fan van tegenwoordig al dit materiaal op een website te zetten. Hierdoor is de verzameling foto’s, teksten en muziek voor een miljoenenpubliek toegankelijk. Veelvoorkomende onderdelen op een fansite zijn het nieuws c.q. home, de biografie, de discografie, songteksten, bladmuziek, (achtergrond) muziek, afbeeldingen op de site en in de fotogalerij, YouTube filmpjes, ringtones, e-cards en een disclaimer.

De onofficiële sites zijn informatief, maar niet altijd in één lijn met de wet. Eén van de grootste oorzaken daarvan is dat men hedendaags met gemak afbeeldingen copy-paste en muziek en YouTube filmpjes upload van het Internet naar de eigen site, zonder de vraag te stellen of dit materiaal überhaupt geautoriseerd op het Internet staat. Dit kan leiden tot schending van rechten van anderen, ook al hebben de meeste fans niet de intentie de wet te overtreden. Voor schending van rechten van anderen vereisen de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten echter geen opzet. Maar ook in het licht van de vrijheid van meningsuiting worden er berichten geplaatst in gastenboeken en forums die soms kwetsend en onnodig grievend zijn. Men is in de veronderstelling dat dit onbeperkt mag, popartiesten hebben nou eenmaal meer te dulden dan normale mensen, dit brengt het beroep dat zij uitoefenen met zich mee.

Wordt er een schending geconstateerd, dan is het vanuit een moreel oogpunt niet altijd even eenvoudig hier zomaar tegen op te treden, zo heeft de praktijk laten blijken. Een door auteursrechthebbende ingestelde aanval tegen fans kan leiden tot boze blikken. Zowel Prince als Rachel Hazes zijn in een kwaad daglicht gesteld door de media als gevolg van hun aanpak van onofficiële fansites. De rechten op materiaal opgenomen op de fansites kwamen toe aan deze beroemde persoonlijkheden en voor de opname op de sites was aan hen geen toestemming gevraagd. Even in het midden gelaten of het optreden tegen de onofficiële fansites de juiste grondslagen bevatte, het kwam duidelijk naar voren dat dit optreden niet met open armen door het publiek ontvangen werd. Je gaat immers toch niet bijten in de hand die je voedt? Echter, het achterover leunen en toekijken hoe de rechten worden geschonden lijkt ook niet tot de oplossing van het probleem te leiden. Daarom is er een evenwicht nodig tussen de belangen van de rechthebbenden en die van gebruikers.
Door het opnemen van beperkingen op het auteurs- en naburige recht in de wet, is er een dergelijke balans gecreëerd. De oud minister van Justitie, de heer Korthals, schreef in zijn brief van 12 oktober 2001 aan de voorzitter van de Tweede Kamer:
“Het auteursrecht en de naburige rechten vormen, net als andere rechten van intellectuele eigendom, een cruciaal onderdeel van de regelgeving in de informatiemaatschappij. Het belang van dit onderwerp, reeds gegeven door de grote daarmee gemoeide maatschappelijke, culturele en economische belangen, is nog gestegen door de ontwikkeling van technologieën die nieuwe vragen doen rijzen omtrent de productie, beschikbaarheid en toegankelijkheid van informatie. Evenwicht is nodig tussen de belangen van rechthebbenden en die van gebruikers; het gaat om wetgeving die stimuleert tot creatieve prestaties, die de mogelijkheid schept investeringen terug te verdienen en de informatievrijheid waarborgt.”

In dit artikel zal worden ingegaan op de vraag in welke mate Nederlandse onofficiële popartiesten fansites, die tegenwoordig op het Internet bestaan, zich verdragen met
wettelijke rechten van artiesten en aan hen gelieerde personen. Ook zal worden bekeken of, indien schending is geconstateerd, het verstandig is in de hedendaagse
informatiecultuur hiertegen op te treden.

Wie kan zich tegen materiaal op de onofficiële fansite verzetten en welke wetten zijn daarbij relevant; Wie kan er aansprakelijk gehouden worden voor materiaal geplaatst op een dergelijke fansite en hoe kan er worden opgetreden indien een inbreuk is geconstateerd?

Het auteursrecht is het uitsluitende recht van een maker van een werk om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. Niemand mag zijn werk exploiteren zonder voorafgaande toestemming. Op grond van art. 3 lid 1 ARl omvat dit recht ook de exploitatie van werken op het Internet. De auteur van een muziekwerk, de fotograaf en de fan als fotograaf worden allen beschouwd als maker in de zin van de Auteurswet. Onder de auteur van een muziekwerk kan worden verstaan de producer, de componist en de tekstschrijver, maar ook de artiest, indien hij zijn eigen muziek creëert. Buma/Stemra houdt zich bezig met de exploitatie van rechten van muziekauteurs. Indien deze organisatie rechten heeft overdragen gekregen, kan het optreden tegen het exploiteren van werken door ongeautoriseerde personen. Op grond van de persoonlijkheidsrechten (art. 25 Aw) hebben de makers van de werken het recht op naamsvermelding en het recht zich te verzetten tegen elke wijziging, misvorming of verminking van het werk. Het persoonlijkheidsrecht blijft bestaan, ondanks eigendomsoverdracht of licentie van de exploitatierechten. De artiest, zijn nabestaanden en de fan kunnen tegen een op de fansite opgenomen afbeelding inhoudende eigen portret aanspraak maken op het portretrecht ex art. 19, 20 en 21 Aw. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan er tot verwijdering van het portret worden overgegaan. De Wet op de Naburige rechten beschermt prestaties van uitvoerende kunstenaars en producenten. Op grond van art. 2 WNR heeft de artiest als uitvoerend kunstenaar het uitsluitende recht zich te verzetten tegen het opnemen, het reproduceren of het verkopen, verhuren, uitlenen, afleveren of anderszins in het verkeer brengen van een opname van een uitvoering zonder zijn toestemming. In 2004 is met de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn het bestandsdeel ‘het beschikbaar stellen voor het publiek’ toegevoegd aan art. 2 sub d WNR, waardoor het toestemming verlenen zich ook strekt tot het beschikbaar stellen van beschermd materiaal op het Internet. Art. 5 WNR kent aan de artiest persoonlijkheidsrechten toe, op grond waarvan hij zich kan verzetten tegen openbaarmaking zonder vermelding van zijn naam en tegen wijzigingen of aantastingen van de uitvoering. Producenten hebben ook naburige rechten. De producent draagt de financiële verantwoordelijkheid voor het exploitatierisico. Aan hem komen, anders dan de artiest, geen persoonlijkheidsrechten toe. De Wet Naburige Rechten kent, in tegenstelling tot de Auteurswet, aan auteurs van werken geen bescherming toe. Ook foto’s worden in het geheel niet beschermd door het naburige recht, met als gevolg dat de fotograaf deze wet niet kan inroepen. Artiestennamen zijn onderscheidingstekens die als merk kunnen worden geregistreerd. Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht om gebruik van een teken door een derde, die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, te verbieden, aldus art. 2.20 BVIE. Indien een fansite bijvoorbeeld overgaat tot verkoop van producten betreffende het portret en/of de naam van de artiest, kan de merkhouder op grond van art. 2.20 BVIE zich verzetten tegen deze vorm  van exploitatie. Op grond van art. 261, 262 en 266 Sr kan een artiest optreden tegen onnodig grievende, onware of beledigende berichten geplaatst op een fansite. Dit is een toegestane inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM. Het waarderen van een meningsuiting is niet altijd even makkelijk. Waardeoordelen die negatief zijn, hoeven niet altijd onrechtmatig te zijn. Het bekritiseren van artistieke prestaties zal niet snel als beledigend worden gezien, aangezien een goede, kritische recensie altijd wel iets aan de faam van een artiest zou kunnen afdoen. Fansites moeten opletten bij het overnemen van artikelen uit andere pers. Indien de overgenomen artikelen beweringen bevatten die niet kunnen worden hardgemaakt, kan ook de fansite worden aangesproken voor het ruchtbaarheid geven aan een bepaald feit. De webbeheerder is aansprakelijk voor materiaal geplaatst op de fansite. Hij heeft immers bemoeienis met de inhoud, hij bepaalt wat er op de fansite komt te staan. Ten aanzien van geplaatste berichten en materiaal in het gastenboek of forum is hij niet aansprakelijk, indien hij na kennisgeving van de onrechtmatigheid van een bepaalde berichtgeving deze onmiddellijk verwijdert. Middels IP-registratie kan er worden bijgehouden van welk IP-adres een bepaalde berichtgeving afkomstig is. Op deze manier kan de computer worden opgespoord waar vandaan de betreffende handelingen zijn verricht. Is het nu nóg niet mogelijk de inbreukmaker te achterhalen, kan via een rechtszaak worden verzocht tot verstrekking van de NAW-gegevens waardoor de inbreukmaker alsnog kan worden achterhaald. Na kennisname kan een rechthebbende besluiten op te treden tegen een inbreukmakende fansite. Indien hij tegen de inbreuk niets doet, impliceert dit niet meteen dat hij daarmee zijn recht heeft verspeeld om later op te treden. Indien hij aangeeft niet tegen de inbreuk te zullen optreden, heeft hij met die mededeling het recht om op te treden daarmede verwerkt en kan hij daar later niet op terug komen.

Wat staat er op de gemiddelde fansite op het Internet en in welke mate schendt dit opgenomen materiaal rechten van rechthebbenden? De beperkingen in de wet laten zich deels beschouwen als regels die belemmeringen voor de informatievoorziening willen opheffen of althans beperken. In hoeverre zijn deze beperkingen toepasbaar op materiaal op de fansite?

Men bereikt een fansite door het intypen van een domeinnaam. De meeste artiesten hebben hun eigen officiële fansite geregistreerd onder hun naam.nl. Deze domeinnamen zijn over het
algemeen dus vergeven. Veel fansites gebruiken de naam van een artiest met de toevoeging ‘fan’ of ‘fansite’, zie bijvoorbeeld www.marcoborsatofansite.nl. Het hebben van een
domeinnaam is aan te merken als gebruik anders dan als merk en om die reden is art. 2.20 lid 1 sub d BVIE van toepassing. Wordt door het gebruik van het teken ongerechtvaardigd voordeel
getrokken uit of afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen of reputatie van het merk, dan kan de merkhouder het gebruik van de domeinnaam verbieden, aldus art. 2.20 lid 1 sub d
BVIE, mits het gebruik geschiedt zonder geldige reden. Is dit niet het geval, dan hoeft de geldige reden voor het gebruik van een naam niet meer worden aangetoond en kan de
onofficiële fansite de domeinnaam gewoon in stand houden. Is dit wel het geval, dan moet de geldige reden voor het gebruik wél worden aangetoond. De geldige reden ligt er voor fans in
dat zonder het gebruik van een artiestennaam in een domeinnaam voor een fansite, er ogenschijnlijk geen sprake is van een fansite maar een normale website. Indien het uitsluitend
aan een artiest vrij zou staan zijn naam voor een domeinnaam te gebruiken, dan zou dit betekenen dat hij een monopoliepositie zou bezitten met betrekking tot domeinnamen
inhoudende zijn naam. Het gebruik van de naam is nodig voor het aangeven van de bestemming. De naam wordt niet gebruikt in het kader van een handelsactiviteit maar slechts
als blijk van steun, trouw en gehechtheid aan de artiest. Daarnaast levert de toevoeging van ‘fansite’ een groot genoeg verschil op tussen de twee. Een eigen recht kan ook een geldige reden opleveren om een domeinnaam te gebruiken. Het is verdedigbaar dat de vrijheid van meningsuiting zo een eigen recht kan zijn. Indien er door het gebruik van een domeinnaam geen gevaar is voor verlies van onderscheidend vermogen en er geen sprake is van een concurrentieverhouding tussen de officiële en de onofficiële fansite, moet de uitingsvrijheid een geldige reden opleveren voor het gebruik van de naam. Indien het merk voor geen ander doel wordt gebruikt dan het schaden van de merkhouder zal een beroep op art. 10 EVRM falen. Nu in de meeste gevallen de onofficiële fansites zijn opgericht ter adoratie van een artiest, lijkt dit niet het geval. Wordt een artiestennaam gevoerd als naam van een onderneming door de artiest, wordt een daaraan identieke naam als bestanddeel van een domeinnaam door een webbeheerder van een onofficiële fansite als handelsnaam gebruikt en ontstaat als gevolg daarvan gevaar voor verwarring, dan kan er sprake zijn van handelsnaamrechtinbreuk ex. art. 5 HNW. Indien er geen sprake is van twee ondernemingen, dan kan alsnog via art. 6:162 BW een aanspraak worden gemaakt op verwarringsgevaar door gebruik van een artiestennaam in een domeinnaam. In het geval van fansites lijkt dit echter niet te slagen. Indien een artiest het vertrouwen heeft gewekt dat hij instemt met het bestaan van een
domeinnaam van een onofficiële fansite naast het zijne, dan kan er sprake zijn van rechtsverwerking ex. 3:13 BW. Hij kan dan niet meer later sommeren tot het staken van gebruik van een domeinnaam. Een enkel stilzitten is niet voldoende om dit aan te nemen. Met de fansite mag niet de schijn worden gewekt dat er een band is met de artiest (1:8 BW). Dit is onrechtmatig jegens degene wiens persoonsnaam men zonder toestemming gebruikt. Wat ook niet mag, is het in de domeinnaam opnemen van opzettelijke fouten, ook wel bekend als typosquatting. Bladmuziek en achtergrondmuziek mogen niet zomaar op een fansite worden opgenomen. De bewoordingen van de song (tekst) en de daarbij geschreven muziek zijn auteursrechtelijk beschermd en voor het gebruik moet vooraf toestemming worden gevraagd aan de rechthebbende. Voor het aanbieden van ringtones en e-cards geldt dezelfde regel. Deze bevatten beiden een (opname van een) muziekwerk en dit mag niet zomaar worden aangeboden. Het spelen van (achtergrond) muziek alsmede het opnemen van bladmuziek op een fansite heeft geen ondergeschikt karakter en zal dus niet onder het citaatrecht vallen. Een artiest kan op grond van art. 2 WNR het maken van illegale live-opnames van een concert, ook wel bootlegs genoemd, verbieden. Worden deze opnames in de vorm van een YouTube filmpje op het Internet gezet en opgenomen op een fansite, dan kan hij zich ook hiertegen verzetten. Een fan wil zijn site natuurlijk opleuken door mooie plaatjes op te nemen. Foto’s in de fotogalerij hebben niet een ondergeschikte of ondersteunende betekenis zoals een afbeelding geplaatst bij een nieuwsartikel. Er is daarom geen beperking die de overname van de afbeeldingen zonder toestemming alsnog zou kunnen rechtvaardigen. Voor het opnemen van ingescande plaatjes uit tijdschriften en het copy-pasten van foto’s van het Internet is toestemming nodig van degene die het auteursrecht op de afbeeldingen toekomt. Dat materiaal in het publieke domein is, betekent niet dit materiaal vrij van rechten is. Een artiest zou afbeeldingen betreffende zijn portret kunnen voorzien van een Creative Commons licentie. Onder een Creative Commons licentie kunnen werken online beschikbaar worden gesteld met aangepaste voorwaarden voor gebruik. Het non-profit gebruik van een afbeelding kan bijvoorbeeld worden vrijgelaten. Dit heeft een bevordering van vrij hergebruik ten gevolge, wat ten goede kan komen voor fans. Ten aanzien van in opdracht gemaakte portretten geldt dat deze niet zonder toestemming van de geportretteerde mogen worden openbaargemaakt. Het met instemming portretteren moet niet verward worden met toestemming tot openbaarmaking. Indien een portret zonder toestemming is openbaargemaakt, kan een artiest zonder opgave van reden een verwijdering vorderen. Portretten gemaakt zonder opdracht kunnen vele formaties aannemen. Artiesten kunnen zich tegen deze foto’s verzetten indien ze een redelijk belang hebben dat zich tegen de openbaarmaking verzet. Bij artiesten wordt al snel een redelijk belang aangenomen in de vorm van een commercieel belang. Zodra een artiest zijn portret voor reclame- danwel anderszins interessante commerciële doeleinden kan exploiteren, anders gezegd: hij in staat is zijn populariteit te verzilveren, dan heeft hij een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Dit betekent echter niet dat een artiest zich tegen ieder gebruik van zijn portret kan verzetten. Artiesten hebben tot op zekere hoogte te gedogen dat er portretten van hen verschijnen in de media, dit komt nou eenmaal met het beroep dat ze uitoefenen. Tegen foto’s gemaakt tijdens signeersessies, premières en openbare gelegenheden kunnen artiesten dus niet op grond van art. 21 Aw optreden. Anders wordt het indien de foto’s een ernstige schending van de privacy inhouden. De artiest Prince heeft in november van het afgelopen jaar opgetreden tegen onofficiële fansites. De sommatie richt zich onder andere op foto’s van hun Prince tatoeages, die fans in forums hebben geplaatst. Prince kan echter niet de verwijdering van deze foto’s sommeren. Slechts een tatoeage die als ernstig vernederend en beangstigend kan worden aangemerkt, kan lijden tot een verwijdering van deze of verbod tot openbaarmaking. Het portretrecht van art. 21 Aw beschermt niet tegen onlustgevoelens vanwege het bestaan van een portret. Nu tegen de openbaarmaking van de tatoeage zelf niet kan worden opgetreden, kan dit al zeker niet tegen de vastlegging daarvan. De uitputtingsleer van art. 12b Aw en art. 2 en 6 lid 2 WNR is niet van toepassing op het digitaliseren van werken of uitvoeringen die met toestemming in het verkeer zijn gebracht. Een schilder die een schilderij van André Hazes door middel van eigendomsoverdracht heeft verkocht, kan zich tegen de openbaarmaking van zijn schilderij verzetten indien de koper een foto van het schilderij maakt en deze op zijn fansite opneemt. Deze koper kan niet het argument aanvoeren dat het recht van de schilder is uitgeput. De beperkingen die van toepassing kunnen zijn op materiaal opgenomen op fansites zijn te vinden in de Auteurswet en de Wet op de Naburige rechten. De eerste beperking die van belang is, is de persexceptie van art. 15 Aw en art. 10 sub a WNR. Op grond hiervan is overname uit de pers door de pers toegestaan. Ook een Internetsite kan als persmedium worden gekwalificeerd en daarmee onder de reikwijdte van deze bepaling vallen. De overname is wel aan een bepaalde tijdsduur gebonden. De fansite die nieuws brengt moet periodiek worden ververst. Het citaatrecht van art. 15 a Aw en 10 sub b WNR behelst de tweede en tevens ook de belangrijkste rechtvaardiging voor fansites om zonder toestemming materiaal op een site te plaatsen. Citeren mag alleen gebeuren in de context van een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling. Het citeren mag niet afbreuk doen aan de door het auteursrecht beschermde belangen van de rechthebbende ter zake van de exploitatie van het betreffende werk. Daarnaast moet het citaat een ondergeschikt onderdeel vormen. Afbeeldingen mogen worden geciteerd om aan de lezer een indruk te geven van het betreffende werk en mogen niet louter de functie van een versiering krijgen. De visies van Mom en Spoor/Verkade/Visser botsen enigszins. Mom is van mening dat er een inhoudelijk verband moet zijn tussen een aangekondigd werk en de afbeelding die daarbij wordt gebruikt. Spoor/Verkade/Visser zijn echter van mening dat het opnemen van een toepasselijke foto, al gaat het in de context niet om het werk van de fotograaf, doch het onderwerp van de foto, als citeren kan gelden. Nu Spoor/Verkade/Visser een gezaghebbende bron is, lijkt deze visie de voorkeur te krijgen. De laatste beperking die van belang is voor de fans, is die van de actuele reportage ex. art. 16a Aw en 10 sub d WNR. Dit artikel bestrijkt het opnemen van werken, uitvoeringen of fonogrammen in een reportage, waarbij in het licht van de reportage geen tijd is om voorafgaande toestemming te vragen. Actuele gebeurtenissen kunnen van zeer uiteenlopende aard zijn. De korte opname, weergave en mededeling van de reportage is, net zoals bij de persexceptie, aan een bepaalde tijdsduur verbonden. De achterliggende gedachte hier is dat zodra de vastlegging een blijvend karakter verkrijgt, er voldoende tijd is om toestemming te vragen aan de rechthebbende voor het opnemen van zijn werk in een dergelijke reportage. Iedere gebeurtenis die enige nieuwswaarde heeft, komt in aanmerking. Hierbij valt te denken aan een fotoreportage van een signeersessie bij de release van een nieuwe CD, waarbij de CD in die fotoreportage te zien is. In de rubriek ‘het nieuws’ worden alle gebeurtenissen rondom de artiest in kwestie besproken, van nieuwe albumreleases en signeersessies op fandagen tot aankondiging van concerten en het winnen van kaartjes. Maar ook worden korte berichten overgenomen uit andere nieuwsmedia, of worden kranten- of tijdschrift artikelen op de fansite bewaard in een archief. Met of zonder afbeeldingen. Nu de fansite als een nieuwsmedium kan worden gekwalificeerd, is de fansite op grond van art. 15 Aw bevoegd een krantenartikel, een radiouitzending of een televisieprogramma op te nemen, mits dit in een actueel kader geschiedt en dit niet een blijvend karakter heeft. Voor nieuws geleverd in archiefvorm op een fansite is echter wel toestemming vereist van de auteursrechthebbende. Het citaatrecht biedt aan fansites een goede mogelijkheid afbeeldingen in deze rubriek op te nemen. Maar ook in het kader van de actuele reportage kunnen er in deze rubriek opnames worden opgenomen. Elke fan mag in zijn fansite een biografie opnemen. Voor het schrijven van een biografie is geen toestemming vereist van degene die het onderwerp is van dit werk. Indien de biografie aspecten van smaad, belediging, laster en schending van de privacy bevat, kan dit wel leiden tot een verwijdering hiervan. Het gebruik van afbeeldingen in de biografie is toegestaan onder het citaatrecht, mits de voorwaarden voor citeren in acht worden genomen. De afbeeldingen vormen een ondergeschikt en ondersteunend onderdeel ten aanzien van de tekst. Het aanbrengen van overzichten van muziekalbums en DVD’s met vermelding van een op die albums bestaande tracklist in een discografie is toegestaan, aangezien een tracklijst geen beschermde databank is in de zin van de Databankrichtlijn. Denkbaar is dat in het kader van de aankondiging van een CD een geluidsfragment in de discografie kan worden opgenomen. Maar ook het vertonen van de afbeelding van een CD-hoes zou op grond van het citaatrecht toegestaan kunnen zijn. Een rechthebbende die wordt geconfronteerd met een disclaimer, die ten doel heeft de aansprakelijkheid van de webbeheerder uit te sluiten, heeft hier niets mee te maken. Er is geen contractuele relatie tussen de webbeheerder van de inbreukmakende fansite en de rechthebbende. Daarnaast kan men zich niet vrijwaren van aansprakelijkheid voor iets wat in de wet als strafbaar wordt gesteld. Een beroep van een webbeheerder op een disclaimer met een dergelijk doel zal niet slagen. Het niet beveiligd zijn van afbeeldingen op een website doet geen afbreuk aan de beschermende werking van de Auteurswet, terwijl het achterwege laten van een kopieerbeveiliging geen instemming impliceert met openbaarmaking zonder toestemming van de rechthebbende. Fans mogen dus niet zomaar foto’s copy-pasten naar hun eigen fansites. Bevatten afbeeldingen wel een kopieerbeveiliging maar wordt deze door een gebruiker omzeild en de afbeelding alsnog op eigen fansite geplaatst, dan handelt deze onrechtmatig jegens de rechthebbende.

In hoeverre is het verstandig om op te treden tegen een onofficiële fansite indien een rechtenschending wordt geconstateerd?

Een actie tegen fansites wordt niet altijd positief ontvangen. Fans zien het Internet als een medium waar geen regels behoren te gelden. Ondanks dat ze begrijpen dat ze rechten
schenden, zien ze hun gecreëerde website als een eerbetoon aan de artiest en als gratis  publiciteit voor rechthebbenden. Daarnaast geven fans handenvol geld uit aan de muziekindustrie, waardoor ze zich gerechtigd voelen materiaal te gebruiken op hun fansites zonder toestemming te vragen. Een producent die voorzichtig met zijn fans omgaat is Lucasfilms, die de rechten met betrekking tot de Star Wars reeks heeft verkregen. Zij hanteert tot op zekere hoogte een gedoogbeleid, omdat zij zich niet wilt vervreemden van haar eigen fans. De media kunnen een zekere rol spelen bij het terugdringen van claims. Toen Warner Bros sommatiebrieven stuurde naar webbeheerders van Harry Potter fansites inhoudende bevel tot overdracht van de domeinnaam, leidde dit tot boze fans. Deze fans bundelden zich samen in www.PotterWar.org.uk en deden een oproep tot een wereldwijde boycot van alle merchandise betreffende Harry Potter. Daarnaast was een deel van de ontvangers van sommatiebrieven minderjarig. In de ogen van de media was Warner Bros een boeman die creatieve inspanningen van jongeren tegen ging. Uiteindelijk zag Warner Bros af van een aantal vervolgingen. Ook Prince ging afgelopen november de strijd aan met drie van zijn grootste onofficiële fansites vanwege schending van zijn auteursrechten op de fansites. Ook hier verenigden fans zich uit afgunst samen in www.pfu.com, Prince Fans United. In Nederland is een enkel geval te noemen waarbij sommaties werden gericht aan onofficiële fansites. Rachel Hazes bewaakt de nagedachtenis van haar overleden man streng en gebiedt www.andrehazesfan.nl en www.andrehazes.net materiaal van hun sites te verwijderen. Met deze acties heeft ze zichzelf niet bepaald populair gemaakt bij fans. Het gevaar van actie ondernemen zit in het feit dat met de massaliteit en het gemak van het Internet, een dergelijke actie averechtse werking kan hebben. Het sommeren tot verwijdering van materiaal lijkt vaak te resulteren in het verschijnen van nieuw ongeautoriseerd materiaal op het Internet. Daarnaast brengt een actie vaak negatieve publiciteit met zich mee en de kosten voor het voeren van een rechtszaak zijn hoog. Het komt echter bijna nooit tot een rechtszaak, omdat de dreigende toon van sommatiebrieven vaak voldoende is voor webbeheerders om aan de eisen te voldoen. Daarentegen blijkt vaak dat, indien fans aangeven wél te willen vechten in de rechtbank, de rechthebbende dit eigenlijk niet voor ogen had en het toch liever rond de tafel wil oplossen. Sommatiebrieven moeten wel terechte grondslagen bevatten. Indien er misbruik wordt gemaakt van het sturen van sommatiebrieven naar webbeheerders van fansites, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid aan de kant van de rechthebbende. Een artiest zoals Prince is iemand, die zich door niets ervan laat weerhouden zijn rechten zeker te stellen. Zijn acties hebben veel negatieve publiciteit teweeggebracht. Daarnaast heeft hij de woede van fans op de hals gehaald. Toch gaat hij door met het opsporen van inbreuken gemaakt op onofficiële fansites. Hij is immers principieel van mening, dat indien er geen actie wordt ondernomen, inbreuken op de rechten van de artiest op het Internet zullen blijven

Concluderend

Er moet worden vastgesteld dat het Internet er niet gewoon is, maar in omvang en gebruik van jaar tot jaar alleen maar belangrijker zal worden. En fans zullen in toenemende mate hun sympathie willen uiten door het oprichten van fansites. De opvatting dat wettelijke regels niet gelden op het Internet, is achterhaald. Met de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn is het handhaven van auteurs- en naburige rechten online een feit. Maar ook de bepalingen uit het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom en uit het Wetboek van Strafrecht kunnen worden ingeroepen tegen schendingen van rechten in deze digitale wereld. Fansites op het Internet zijn dus ook onderworpen aan regelgeving. In deze scriptie is geconstateerd dat onofficiële fansites zich niet altijd verdragen met wettelijke rechten van artiesten en aan hen gelieerde personen. Per geval moet worden bekeken in hoeverre deze rechten worden geschonden. Wordt de regelgeving aan de laars gelapt, dan moet een webbeheerder niet raar opkijken als een artiest of een andere rechthebbende hiertegen ingrijpt. Dat de media of bepaalde andere personen het óók onredelijk vinden dat een artiest tegen een fansite optreedt, is een argument dat niet door de beugel kan. We hebben allemaal rechten en we hebben allemaal het recht om onze rechten te handhaven indien iemand deze schendt. Waarom zouden er ten opzichte van een fansite andere regels moeten gelden? Zoals we hebben gezien zijn er vele rechthebbenden die tegen een onofficiële fansite kunnen optreden: de artiest zelf of zijn nabestaanden, de producent, de componist, de tekstschrijver, wellicht Buma/Stemra, de beroepsfotograaf en de platenmaatschappij. Een ieder zal willen opkomen voor zijn of haar rechten. En dit zal zeker het geval zijn als er commerciële aspecten in het geding zijn. Maar de rechthebbenden zullen ook moeten begrijpen dat ze niet zonder elkaar kunnen. De artiest is niets zonder zijn fans en de fan is geen fan zonder artiest. En de fan heeft natuurlijk niets aan zijn fansite zonder zijn artiest. Ze moeten het dus helemaal van elkaar hebben. En dus moeten ze ook leren met elkaar te leven. De artiest moet goed nadenken welke rechten hij werkelijk meent te moeten beschermen en welke ruimte hij wil geven aan zijn grootste aanbidders. De fan mag aanbidden, maar dat dit moet gebeuren binnen de grenzen die worden aangegeven door regelgeving, de wet en ook door het gewone fatsoen. Hij moet begrijpen dat als hij de artiest bewondert, hij de artiest ook moet beschermen en hij hem geen schade mag en moet aandoen. Maar er is in het grensgebied tussen commerciële belangen en oprechte aanbidding ook een grijs gebied. Daar waar het niet helemaal duidelijk is of de fan te ver is gegaan of de artiest veel te moeilijk is voor zijn fans. Vaak gaat het daarbij om het commerciële belang, maar regelmatig ook gewoon om het ego van de betrokken persoon. In de Inleiding zagen we dat de advocaten van Prince en Rachel Hazes onofficiële fansites hebben gesommeerd tot verwijdering van materiaal over te gaan. Zowel Prince als Rachel stonden in hun recht dit te doen. Maar ook is geconstateerd dat het verwijderen van foto’s van tatoeages of het dreigen met het afpakken van de domeinnaam te ver gaat. Rechthebbenden mogen niet zover gaan dat voor de sommatie geen grondslag in de wet te vinden is of dat er op een zodanige wijze wordt opgetreden dat dit misbruik van recht oplevert. Fans moeten dus ook weer niet te snel toegeven aan de eisen van de rechthebbenden. In deze scriptie heb ik geprobeerd aan te tonen wanneer een onofficiële fansite rechten schendt. En indirect wordt er dus ook uitgelegd hoe een webbeheerder wel te werk moet gaan, wil hij een sommatie tot verwijdering van materiaal uit de weg gaan. Daarnaast ben ik van mening dat de media en de fans negatief reageren op acties ingesteld door artiesten omdat ze niet begrijpen hoe het recht precies in elkaar zit. Het zal daarom steeds belangrijker worden dat er over dit onderwerp meer wordt gecommuniceerd en gepubliceerd. Het zou goed zijn als het algemene bewustzijn ten aanzien van de punten weergegeven in mijn samenvatting zou toenemen. Vandoor ook dat dit artikel in de Terecht Gesteld staat.


  • 0

Elektronisch Patienten Dossier

Door Suzanne Boekhoudt

Het is echter de vraag of de privacy op deze manier gewaarborgd kan worden en of de kwaliteit van de zorgverlening daadwerkelijk wordt verbeterd. Wat zijn de nadelige gevolgen van het EPD? Is het systeem wel waterdicht? Lopen we het risico dat misbruik wordt gemaakt van deze zeer privacygevoelige informatie door onbevoegde derden? Is de minister zorgvuldig genoeg geweest? Zowel patiënten als zorgverleners zijn bang voor problemen bij de invoering van het landelijk EPD. Zien zij beren op de weg? Wil de minister politiek scoren?

Het landelijk elektronisch patiëntendossier
Op regionaal niveau delen al meer dan zeven miljoen Nederlanders hun medische gegevens digitaal. Het landelijk EPD is een softwaretoepassing die de uitwisseling van medische patiëntgegevens in heel Nederland mogelijk maakt. Zorgverleners krijgen zo snel inzicht in actuele medische gegevens als dat nodig is voor een behandeling. Voor het registreren van de patiëntengegevens wordt gebruik gemaakt van een koppeling van het EPD aan het burgerservicenummer. Deze koppeling is vastgelegd in de Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg (Wbsn-z).
Het is de bedoeling dat zorgverleners toegang krijgen tot het systeem via de Unieke Zorgverlener Identificatienummer-pas. Om misbruik te voorkomen moet de identiteit van de zorgverlener die de gegevens raadpleegt bij het EPD bekend zijn. Ter controle kan de patiënt achteraf opvragen wie zijn EPD heeft ingezien. Bij onterechte inzage kan hij hiervan melding maken en de sanctie die hierop staat bij gegrondverklaring is intrekking van de UZI-pas.

De invoering van het landelijk EPD
De campagne tot invoering is op 1 november 2008 van start gegaan. Hoewel voor het wetsontwerp EPD de parlementaire goedkeuring nog ontbreekt, is er dus al een landelijke campagne gestart om het EPD te introduceren bij het publiek. De minister loopt dus voor de troepen uit en probeert een fait accompli te creëren. Als een relatief klein aantal burgers gebruikt maakt van de mogelijkheid tot bezwaar, zal de minister dit als een argument pro kunnen gebruiken tijdens de behandeling in het parlement.
Systeem van ‘geen-bezwaar’
Het systeem van ‘geen-bezwaar’ dat minister Klink gebruikt bij de invoering van het EPD gaat mijns inziens grondig in tegen de grondslag van de wet bescherming persoonsgegevens. Zoals uit artikel 8 sub a blijkt mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend. Hiervan kan niet worden gesproken nu de minister de brief als ongeadresseerde reclamepost heeft verzonden en hij slechts actie van u vergt indien u níet aan het verlenen van uw medische gegevens in het EPD wilt meewerken.

Dit systeem van ‘geen-bezwaar’ heeft dezelfde minister Klink met betrekking tot de donorregistratie zonder pardon afgewezen. Het is toch op zijn zachtst gezegd vreemd om bij de donorregistratie het systeem van ‘geen-bezwaar’ té bezwaarlijk te vinden en vervolgens bij de registratie van het EPD geen enkel bezwaar te hebben. Het is de vraag of dit te rechtvaardigen valt. Er wordt gesuggereerd dat donorregistratie van een andere orde is, maar in beide gevallen gaat het om gegevens die zeer persoonlijk zijn en bovendien zeer relevant bij de verbetering van de zorg.

Volgens de minister
Op dit moment overlijden er 1200 mensen pen jaar door vermijdbare medische fouten. De kans op deze medische fouten vermindert door invoering van het EPD.  De samenwerking van zorgverleners wordt verbeterd doordat te allen tijde de actuele medische gegevens kunnen worden geraadpleegd door een specialist, apotheker of huisarts. Zij weten onmiddellijk van elkaar welke behandeling heeft plaatsgevonden. Het EPD brengt structuur aan in de enorme hoeveelheid aan informatie. Zo wordt medicijngebruik gekoppeld waardoor het risico op verkeerd medicijngebruik afneemt. Dit suggereert dat deze koppeling zonder EPD niet tot stand komt, maar artsen zijn onafhankelijk van de documentatiemethode ook vóór de invoering van het EPD gehouden tot zorgvuldige behandeling en koppeling van gegevens van hun patiënt. De patiënt hoeft dankzij deze uitwisseling niet keer op keer hetzelfde verhaal te vertellen. Bovendien is het gemakkelijker voor een andere zorgverlener over te gaan tot een second opinion nu hij gelijk kan beschikken over de relevante informatie. Daarnaast kan men zelf bepalen wie toegang heeft tot het EPD. Achteraf kan de patiënt bekijken wie informatie heeft toegevoegd en wanneer het dossier is ingezien. Daarbij is op ieder moment mogelijk om bezwaar in te dienen, weer gebruik te maken van het EPD of gebruik te maken van de selectieve deelname. Hierbij moet iedere hulpverlener aan de patiënt vragen of de gegevens beschikbaar mogen worden gesteld aan het EPD.
De minister heeft dus wel enkele waarborgen in de EPD ingebouwd.

Reden tot twijfel
Het is echter de vraag of er door het EPD daadwerkelijk minder fouten zullen worden gemaakt. Een arts zal de gegevens in moeten voeren en ook bij de invoer kan er van alles mis gaan. In verband met de beveiliging zal het moeilijker zijn een ingevoerde fout te herstellen. Daar komt bij dat de arts voor een belangrijk deel afhankelijk blijft van de patiënt, die dient immers zelf informatie te verstrekken en behoudt daarbij het recht om op bepaalde momenten of bij bepaalde artsen zich niet geheel bloot te geven.
Verder meldt Heilco Visserman, manager van de huisartsenpraktijk De Pleisterplaats in Groningen, dat de uitwisseling van medische gegevens alleen relevant is voor patiënten met een ingewikkelde medicatie die door verschillende specialisten worden behandeld. Dat betekent dat er misschien voor tien procent van het bestand een echt toegevoegde waarde is. Bovendien wijst hij erop dat er een alternatief aanwezig is. Patiënten die dat willen kunnen nu al een eenvoudige geheugenstick of chippas bij zich dragen met daarop hun medische geschiedenis.

Privacy is een grondrecht
In artikel 10 van de grondwet staat de eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer vermeldt. Inbreuk moet dus zoveel mogelijk worden vermeden. De vertrouwelijke aard van medische gegevens vereist dat zij optimaal worden beschermd tegen inzage door onbevoegden. Hoe meer instellingen of personen toegang hebben tot privcacygevoelige gegevens hoe groter de kans is dat ze bij de verkeerde persoon terecht komen. De koppeling van het EPD aan het burgerservicenummer brengt risico’s mee, die betrekking hebben op het gebruiken van de gegevens voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke. Mensen die hier misbruik van willen maken, bijvoorbeeld hackers, zouden een gevaar kunnen zijn voor de patiënt. Het is niet ondenkbaar dat afpersing plaatsvindt door dreiging met openbaar maken van gezondheidsgegevens. Het is dus van bijzonder groot belang dat de beveiliging van deze gegevens in orde is.

Veiligheid van medische gegevens
Programmamaker Johan Overdevest liet zien dat het met de beveiliging nog niet goed is gesteld. Hij deed zich voor als co-assistent of secretariaatmedewerker van een ziekenhuis en belde onder valse naam met de vraag of hij medische brieven van enkele patiënten kon krijgen. Hij wist van deze patiënten alleen de naam, geboortedatum en de afdeling van het ziekenhuis waarin ze hadden gelegen. In de meeste gevallen kreeg hij met gemak het hele medische dossier zonder enige vorm van controle of legitimatie.

De beveiliging van de privacygevoelige informatie
In een vernietigend rapport over het computergebruik in ziekenhuizen concluderen de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) dat de beveiliging van patiëntendossiers ernstig tekort schiet. Ziekenhuizen beveiligen hun computers onvoldoende, de gegevens over patiënten worden onvoldoende afgeschermd en doordat de instellingen zich zeer beperkt bewust zijn van de risico’s kan de zorgverlening in gevaar komen. Bovendien blijkt door het gebruik van groepsaccounts dat men niet meer kan achterhalen wie een dossier heeft ingezien of veranderd. De IGZ en CBP eisen voor 1 februari 2009 een plan van aanpak om de computerbeveiliging op orde te krijgen, dit was bij geen van de twintig onderzochte ziekenhuizen het geval. Goede beveiliging is volgens het rapport een voorwaarde voor de start van het landelijk EPD.

Onduidelijkheid rond het elektronisch patiënten dossier
Allereerst wat betreft de bevoegdheid tot inzage. Momenteel wordt uitgegaan van het principe dat alleen de betrokken zorgverleners inzage hebben. Het kan zijn dat ontwikkelingen in de toekomst mogelijk maken dat bijvoorbeeld bedrijfsartsen, werkgevers, (zorg)verzekeringsmaatschappijen of hypotheekverstrekkers inzage krijgen.  Daarnaast is niet duidelijk wie eigenaar is van het EPD, is dat de zorgverlener of de patiënt? Wie is er aansprakelijk bij misbruik. En als er iets verkeerd gaat, terwijl de patiënt geweigerd heeft bepaalde informatie op te laten nemen in het EPD, is de arts dan gevrijwaard van aansprakelijkheid? Heeft de patiënt dit dan aan zichzelf te danken? Bovendien hebben artsen de eed van Hippocrates afgelegd en zijn zodoende verplicht tot geheimhouding van patiëntengegevens. Hoe kunnen zij deze eed waarmaken als ze niet zelf kunnen bepalen wie toegang heeft tot deze gegevens. Daarnaast is het de bedoeling dat de patiënt zelf inzage heeft in zijn dossier, maar is dit wel wenselijk? Een leek kan medisch specialistische informatie snel verkeerd interpreteren, dit is niet bevorderlijk voor de relatie patiënt-zorgverlener en eveneens denkbaar is dat dit niet bevorderlijk hoeft te zijn voor het genezingsproces en daarmee niet in het belang van de patiënt zelf.

Praktisch complexe invoering
Dit staat allemaal nog los van de praktische invoering, want die brengt nogal wat spreekwoordelijke haken en ogen mee. Er moet voor gezorgd worden dat een specialist alleen díe gegevens ziet die relevant zijn voor het ziektebeeld dat hij behandeld. Een neurloog heeft geen baadt bij gegevens van de gyneacoloog. Bovendien moet het systeem waterdicht zijn beveiligd tegen hackers. Het zou verkeerd kunnen uitpakken als ook werkgevers en zorgverzekeraars aan de informatie kunnen komen. Op dit moment zijn er ict-ers die beweren dat het systeem zonder al te veel moeite te kraken valt. In dat opzicht is de privacygevoelige informatie niet voldoende beschermd. Volgens de kenners is het kraken van het EPD-systeem niet ingewikkeld. Er moet dus rekening mee worden gehouden dat vertrouwelijke gegevens veel eenvoudiger dan nu het geval is kunnen worden verkregen door instanties als ziekte- en arbeidsongeschiktheidsverzekeraars.
Verder klagen ziekenhuizen dat ze voor elke medewerker een pas moeten hebben en voor elke pc een paslezer. Gert-Jan van Boven, de directeur van het Nationaal Instituut voor ICT in de Zorg (Nictiz) zei onlangs in het vakblad Computable dat het nog zeker tien jaar zal duren voordat de hele medische geschiedenis van een burger online staat. Er is dus nog een lange weg te gaan. Er moeten bestanden uit 25 verschillende soorten software worden gelijkgeschakeld. Van de 6500 zorgaanbieders zijn er pas 87 zover dat ze met het EPD werken. Ook de voorzitter van de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) Steven van Eijck vindt dat het EPD nog lang niet klaar is voor gebruik, het is pas op een aantal plaatsen getest en vertoont nog veel kinderziektes. Er moet meer en langer worden proef gedraaid, vooral om te garanderen dat de beveiliging waterdicht is.

Conclusie
Aan de zorgvuldigheid die mag worden verwacht bij een gevoelige kwestie als de opslag van medische gegevens lijkt de minister bij de invoering van het EPD voorbij te izjn gegaan. Er is op regionale schaal geoefend met het gebruik van dit systeem. Niet alle kinderziektes zijn verholpen. Bovendien is het de vraag of de invoering van het EPD de kwaliteit van de zorg ook echt verbetert. Gezien de privacy van de burger, het vernietigende rapport van het IGZ en het CBP omtrent de veiligheid, de praktische bezwaren tegen de invoering en het gebruik van het systeem van ‘geen-bezwaar’ lijkt het mij niet verstandig het EPD zonder aanpassingen in te voeren. Er bestaat nog te veel onduidelijkheid rond het EPD. Het lijkt mij goed deze problemen eerst op te lossen voordat de privacy van zestien miljoen Nederlanders op straat ligt. Het lijkt erop dat de minister politiek snel wil scoren met de invoering van het landelijk EPD. Mijns inziens is dit een te grote en zelfs vermijdbare inbreuk op de privacy.


  • 0

Stichting Prisonlaw

Tekst Nousjka Hoekstra & Marloes Smilde

Hoe zou u de stichting in het kort omschrijven?
PrisonLAW verleent juridische bijstand aan gedetineerden in het buitenland. Dit betreft niet alleen de overbrenging van de gedetineerden naar Nederland, maar wij verlenen ook juridische bijstand gedurende het proces in het buitenland. Daarnaast onderhouden wij ook contact met de familie van de in het buitenland gedetineerde gevangenen. Wij houden hen op de hoogte van het proces en voorzien ze waar nodig van advies.

Hoe bent u op het idee gekomen om deze stichting op te richten?
Tijdens een reis die ik in Thailand maakte zag ik in een internetcafé een flyer van een Australische gedetineerde. Deze gedetineerde heb ik vervolgens bezocht. Tijdens dit bezoek kwam ik erachter dat er ook veel Nederlanders gedetineerd zijn in Thailand. Uit idealistisch oogpunt besloot ik de Stichting PrisonLAW op te richten. Ieder persoon heeft immers recht op een eerlijk proces. Het begon allemaal met het uitzoeken van één dossier van één Nederlander die in Thailand gevangen zat. Vervolgens breidde dit zich uit naar tientallen dossiers. Inmiddels is de stichting enorm gegroeid en behandelen we vele dossiers van in het buitenland gedetineerde gevangenen in veel verschillende landen.

Hoe noodzakelijk is een stichting als PrisonLAW?
Naar mijn mening is het noodzakelijk dat een stichting zoals PrisonLAW zich actief inzet voor gedetineerden in het buitenland. Hiermee wil ik niet zeggen dat deze mensen het niet zouden redden zonder de hulp van onze stichting, want voordien moesten ze het ook zonder de stichting doen. Maar er is wel veel behoefte aan juridische begeleiding en informatievoorziening. Op deze manier hebben wij toegevoegde waarde voor gedetineerden en de Nederlandse autoriteiten. Immers de Nederlandse autoriteiten mogen de dossiers van deze mensen niet inhoudelijk behandelen, omdat dit in strijd zou zijn met het soevereiniteitsbeginsel dat is opgenomen in het Verdrag van Wenen. Onze stichting is echter geheel onafhankelijk. Om deze onafhankelijkheid te behouden nemen wij dan ook geen subsidies van de overheid aan.

Tegen welke problemen loopt de stichting vooral aan?
Vooral financieel gezien is het moeilijk. Aangezien wij geen subsidies aannemen zijn wij afhankelijk van giften. Iedereen die bij ons werkt doet dat dan ook vrijwillig en vaak naast een drukke baan. Verder lopen we er tegenaan dat niet alle ambassades bereid zijn om mee te werken. Dit verschilt per land. Dit terwijl wij hun hulp juist nodig hebben, omdat zij dichtbij het lokale (recht)systeem zitten. Ook zou de ambassade voor een deel ontlast kunnen worden door bepaalde werkzaamheden aan ons uit te besteden of samen te werken. Dan doel ik vooral op de contacten van de lokale autoriteiten en het beschikbaar stellen van het dossier.

De missie van PrisonLAW is werken aan een nieuwe kans voor rechtvaardigheid. Hoe wil de stichting dit realiseren?
Dit kan ik het beste toelichten aan de hand van een zaak. In september 2007  ben ik op bezoek geweest bij een Nederlandse vrachtwagenchauffeur die in Griekenland gevangen zit. Hij zit sinds 1 april 2005 in detentie op verdenking van diefstal. Als tweede chauffeur is hij meegereisd naar Griekenland om een lading sigaretten te bezorgen bij een klant. Omdat de helft van de lading ontbrak heeft de klant aangifte gedaan bij de Griekse autoriteiten. Na het verhaal van deze man te hebben gehoord heb ik me inhoudelijk verdiept in zijn dossier. Daarnaast hebben wij  uitgezocht hoe het rechtsstelsel en de wetgeving van het betreffende land werkt. Ik heb een bezoek gebracht in de gevangenis aan cliënt. Ook heb ik gesproken met zijn advocaat, en aandacht gevraagd voor zijn zaak bij de Griekse autoriteiten. In een ander geval werd een gedetineerde in Griekenland twee keer voor hetzelfde veroordeeld. Afgezien van het feit dat dit in strijd is met het internationaal recht vind ik dat Nederland ook voor hun onderdanen in het buitenland moet opkomen en moet bewerkstelligen dat zij een dergelijk rechtssysteem van een EU land niet tolereren en het recht op een eerlijk proces wordt gewaarborgd.

Worden de doelstellingen vaak gehaald?
We behalen niet altijd resultaat. Dit komt mede doordat mensen vaak te laat onze hulp inroepen. Bijvoorbeeld als het hele proces al is geweest. Op dat moment kunnen wij alleen nog proberen voor overbrenging te zorgen of een vervroegde invrijheidsstelling te regelen. Daarnaast hebben wij niet in alle landen nauwe contacten met de lokale autoriteiten.

Waar is jullie hulp het hardst nodig als je kijkt naar het feit dat de mensenrechten nog steeds veelvuldig worden geschonden?
Onze hulp is voornamelijk nodig bij de procesbegeleiding. Iedere gedetineerde heeft namelijk recht op een eerlijk proces, maar lang niet iedereen krijgt ook daadwerkelijk een eerlijk proces. Zelfs in Griekenland gaat dit mis, terwijl dit een EU-land is. Van een land als Thailand verbaast mij dat niet, maar wel van EU-land. Zoals kort aangestipt werd in een strafzaak zelfs in strijd gehandeld met het ne bis in idem-beginsel. Verder heb ik zaken meegemaakt waarin getuigen niet werden gehoord, een getuigendeskundige ontbrak, de cliënt geen gebruik mocht maken van zijn spreekrecht etc. In een rechtsstaat zijn zowel de rechtsonderdanen als de gezagsdragers aan het recht onderworpen. Het is daarom van het grootste belang dat er rechtsbescherming wordt geboden wanneer iemands rechten worden aangetast. Een aantal van deze waarborgen en beginselen zijn vastgelegd in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR.

Wat kunnen jullie doen voorgedetineerden in een land waar Nederland geen verdrag mee heeft gesloten?
Een voorbeeld van een land waar Nederland geen verdrag mee heeft gesloten is de Dominicaanse Republiek. Het enige wat wij op zo’n moment kunnen doen is adviseren. Wanneer een persoon is uitgeprocedeerd in een land waar Nederland geen verdrag mee heeft gesloten, kunnen wij niks meer doen, behalve politieke druk uitoefenen op het Ministerie van Buitenlandse Zaken die verantwoordelijk is voor de consulaire bijstand en het Ministerie van Justitie die verantwoordelijk is voor de totstandkoming van een verdrag tussen het gastland en Nederland.

Er zijn verschillende voorwaarden om voor overbrenging in aanmerking te komen, onder andere dat zowel de autoriteiten van het land waar de gevangene gedetineerd is als de Nederlandse autoriteiten met de overbrenging moeten instemmen. Lopen jullie er vaak tegenaan dat het land waar de gevangene gedetineerd is niet mee wil werken? Wat zijn redenen daarvoor?
Ja, daar lopen wij inderdaad tegenaan. Nederlanders gedetineerd in het buitenland  kunnen hun restantstraf in Nederland uit zitten. Dit wordt geregeld in de Wet Overdracht ten Uitvoerlegging Strafvonnissen (WOTS). Er zijn twee verschillende soorten procedures. Ten eerste heb je de omzettingsprocedure. De rechter zal de in het buitenland opgelegde straf omzetten naar Nederlandse maatstaven. Hierin wordt gekeken naar de ernst van het feit en persoonlijke omstandigheden van de gedetineerden. Daarnaast wordt ook rekening gehouden met de zware detentieomstandigheden en de isolatie van familie en vrienden. Spanje en Thailand hanteren een omzettingsprocedure. Ten tweede heb je de directe tenuitvoerlegging, ook wel genoemd de onmiddellijke tenuitvoerlegging. Bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging moet de straf opgelegd in het buitenland geheel in Nederland worden ondergaan. Zweden hanteert de onmiddellijk tenuitvoerlegging.
Bij beiden procedures geldt dat er inhoudelijk niet meer naar de zaak wordt gekeken, maar alleen naar de strafmaat.

Sommige landen weigeren een overbrenging vanwege een vervroegde invrijheidstelling in Nederland. Voorbeeld: een gedetineerde wordt op 13 april 2007 in Zweden veroordeeld tot tien jaar cel voor het smokkelen van drugs. Volgens de Nederlandse wet staat hiervoor maximaal zes jaar. Voor een overbrenging zal Nederland de straf willen reduceren naar zes jaar en heeft zij de instemming van Zweden nodig. Zweden gaat hiermee niet akkoord, omdat de gedetineerde beduidend eerder vrij zal komen dan dat hij in Zweden gedetineerd blijft. Omdat het hier om een onmiddellijke tenuitvoerlegging gaat zal Nederland de gehele buitenlands straf moeten overnemen. Dit zal tot rechtsongelijkheid leiden. De gedetineerden zal naar Zweeds recht pas in juli 2013 in aanmerking komen voor een vervroegde vrijlating.

Wat gebeurt er met een gevangene die aan Nederland is uitgeleverd zodra hij in NL is aangekomen?
Als bij de overbrenging blijkt dat er nog een straf van minimaal drie maanden moet worden uitgezeten kan de Officier van Justitie bij aankomst van de gedetineerde op Schiphol de inverzekeringstelling bevelen. Dit is afhankelijk van de overbrenging procedure en het verschilt per arrondissement.

Vele verklaringen en documenten die zien op de bescherming van gevangenen zijn niet juridisch bindend (zoals standaard minimum regels voor de behandeling van gevangenen, beginselverklaring van alle personen in enige vorm van detentie of gevangenschap en basisbeginselen voor de behandeling van gevangenen) In hoeverre hebben die documenten wel effect?
Niet altijd. De Standaard Minimum Regels voor de Behandeling van Gevangenen heeft als document geen bindende kracht, het is ’slechts’ een verklaring. Bovendien moet worden opgemerkt dat het doel is geweest om beginselen te formuleren, niet om bindende regels vast te leggen. Ook hier geldt echter weer dat het feit dat het document als zodanig niet bindend is (en een direct beroep erop voor een rechter niet mogelijk is) niet wil zeggen dat het niet van belang is. Het geeft immers aan wat (door een groot gedeelte van) de internationale gemeenschap wordt aanvaard als acceptabele uitgangspunten voor de behandeling van gevangenen.
In de praktijk gebeurt het wel vaak dat wanneer er sprake is van strijd met dergelijke verklaringen en documenten, commissies worden ingesteld om onderzoek uit te voeren naar gevangenisomstandigheden. Als een gevangenisdirecteur weet dat een commissie de gevangenis komt inspecteren, zal hij de gevangenis regels daarop aanpassen. Zo blijven de gebreken alsnog verborgen voor de buitenwereld. Verder moet je ook voorstellen dat gedetineerden niet snel zullen klagen over de omstandigheden in de gevangenis. Wanneer zij dat doen lopen ze namelijk het risico bepaalde privileges kwijt te raken. En van deze privileges ben je als gedetineerde afhankelijk.

Lopen jullie vaak tegen problemen aan vanwege het feit dat elk land een verschillend rechtsstelsel heeft?
Omdat je in het buitenland niet naar Nederlands recht kan handelen verdiepen wij ons in het recht van het land waar de gedetineerde vast zit. Veelal kan het bezoeken van het land helpen, zodat je met de autoriteiten daar kan overleggen, zoals de stichting dit heeft gedaan bij Griekenland en Thailand.

Wat is u meest indrukwekkende ervaring sinds u voorzitter bent van de stichting?
Één van de meest indrukwekkende ervaringen was een bezoek dat ik bracht aan Eddy en Liyan in Thailand. Beide waren ter dood veroordeeld. De gevangenen liepen allemaal geketend. Dit was heel heftig om te zien. Wat ook indruk op mij heeft gemaakt is een Nederlander die ik bezocht die juist helemaal geen hulp wilde. De soms moeizame samenwerking met Buitenlandse Zaken. De trage afhandeling van zowel de Nederlandse als de autoriteiten in het gastland. Zo zit in een Nederlandse gedetineerde al 10 jaar vast in Servië en is hij tot op heden nog niet overgebracht.

Wat zou er volgens u per direct moeten veranderen om de situatie voor in het buitenland gedetineerde Nederlandse gevangenen te verbeteren?
Wanneer je kijkt naar de gevangenisomstandigheden is dit te veel om op te noemen. Hygiëne, bezoekregelingen, het kan allemaal veel beter. Wat volgens mij zou moeten verbeteren is het voorkomen van drugssmokkel. De Nederlandse overheid zou moeten samenwerken met een aantal advocaten en organisaties, zodat er kennis uitgewisseld kan worden en problemen aan de orde gesteld kunnen worden. Nederland zou veel meer kunnen waarschuwen voor de gevaren die aan drugssmokkel kleven en procedures die daarop volgen. Ik denk dat het zou helpen om naast voorlichting, (tv)campagnes te starten. Het alleen verstrekken van flyers of brochures, is onvoldoende. Bovendien bestaat de doelgroep niet alleen uit jongeren die studeren, maar ook uit mensen die financieel in de problemen zitten en aan onderkant van de samenleving verkeren, en uit zakenmensen. De voorlichting zou zich moeten richten op alle bevolkingslagen.


  • 0

Donorregistratie: een noodzakelijk kwaad

Donor zijn, wat houdt dit in?
Iedereen kan zich laten registreren als donor, ongeacht gezondheid of leeftijd.  Hiervoor moet het donorformulier ingevuld worden.  Op het formulier konden tot nu toe de volgende keuzes gemaakt worden; ja, ik wil donor worden (al dan niet met beperkingen), nee, ik wil geen donor worden, ik laat het over aan mijn nabestaanden, ik laat het over aan een specifiek persoon.
Op het moment van overlijden wordt door een arts bepaald of de persoon ook daadwerkelijk donor kan zijn. Hierbij speelt een aantal factoren een rol, zoals het moment, de plaats en de oorzaak van overlijden. De kwaliteit van de organen en weefsels en de lichaamsconditie van de overledene hebben eveneens invloed op het uiteindelijke besluit. In het modelprotocol postmortale orgaan- en weefseldonatie zijn uitsluitingsgronden opgenomen om te beoordelen of een overledene donor kan zijn.  Voorbeelden van uitsluitingsgronden zijn; leeftijd, ziekte en recente piercing van de donor.
De Wet op de Orgaandonatie regelt sinds 1998 de orgaandonatie voor transplantatiedoeleinden. Het voornaamste doel van de Wet op de Orgaandonatie is om de rechtszekerheid te garanderen van iedereen die bij donatie betrokken is. Daarnaast heeft de wet de volgende doelstellingen; het vergroten van het aantal donaties door wilsbeschikkingen centraal te laten registreren, een rechtmatige verdeling van het aanbod van donororganen en weefsels en het verbod op de handel in organen.

Weefsels en organen
Je kunt weefsels en organen doneren. De Wet op de Orgaandonatie maakt hier geen onderscheid tussen. Beide worden in de wet omschreven als een “bestanddeel van het menselijk lichaam met uitzondering van bloed en geslachtscellen en bestanddelen van de menselijke vrucht”. Echter niet alle organen en weefsels zijn geschikt voor donatie. Bruikbare organen zijn: de lever, longen, hart, nieren, alvleesklier en de dunne darm. Bruikbare weefsels zijn: de huid, hoornvliezen, botweefsel, kraakbeen en pezen, hartkleppen en bloedvaten.

Weefsels en organen verschillen van elkaar ten aanzien van zuurstoftoevoer.  Zo hebben organen constant zuurstofrijk bloed nodig om geschikt te blijven voor transplantatie. Alleen indien iemand in het ziekenhuis overlijdt is orgaandonatie mogelijk. De overledene is dan hersendood, dit wordt middels het Hersendoodprotocol vastgesteld. Hersendood houdt in, dat sprake is van onherstelbaar en volledig functieverlies van de hersenen en de hersenstam. Alle hersenfuncties zijn uitgevallen en het lichaam kan de bloeddruk en temperatuur zelf niet meer regelen. Een hersenbloeding, verkeersongeval of een tumor zijn voorbeelden, waarbij er hersendood kan optreden. Naast orgaandonatie bij hersendood bestaat er non-heartbeating orgaandonatie. Dit houdt in dat er ook orgaandonatie kan plaatsvinden, nadat iemand in het ziekenhuis aan een hartstilstand is overleden. De organen krijgen een speciale behandeling waardoor ze geschikt blijven voor donatie.

Weefseldonatie daarentegen is in principe altijd mogelijk. Het maakt daarbij niet uit waar iemand overlijdt, thuis of in het ziekenhuis. Tot maximaal 24 uur na de dood kunnen weefsels worden afgenomen. Dit gebeurt in het ziekenhuis of mortuarium.

Registratie
In Nederland is het bij wet geregeld, dat personen toestemming moeten geven voor donatie. In de praktijk blijkt dat veel mensen zich niet laten registreren. Op dit moment hebben 7 miljoen mensen geen donorformulier ingevuld.  Na de uitzending van De Grote Donorshow laaide het debat over het tekort aan donororganen weer op. Er is het afgelopen jaar veel discussie geweest of we het huidige stelsel van registratie niet moeten veranderen. In juli 2007 is er daarom begonnen met het Masterplan Orgaandonatie, ‘de vrijblijvendheid voorbij?’.  Het uiteindelijke plan werd in juni 2008 aangeboden aan Ab Klink, minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

In dit plan stelt de Coördinatiegroep Orgaandonatie (hierna: CGOD) als ambitie dat er de komende vijf jaar een stijging van het aantal postmortale transplantaties dient plaats te vinden van minimaal 25%.  Hiervoor is noodzakelijk dat het huidige systeem wordt veranderd en de voorlichting omtrent donatie verbetert. Het probleem is dat een groot deel van de bevolking geen donorkeuze heeft vastgelegd en de nabestaanden gevraagd wordt dit besluit voor de overledene te nemen. Het blijkt dat de meerderheid van de nabestaanden van niet-geregistreerde donoren weigert. Dit is een zeer menselijke reactie, immers als de overledene donor wilde zijn, had hij/zij zich wel laten registreren, is de meest gehoorde argumentatie.

ADR- systeem
De CGOD komt met de oplossing om over te stappen op een Actief Donorregistratie systeem (Hierna; ADR-systeem). Invoering van dit systeem betekent dat de huidige registraties gehandhaafd blijven en de niet-geregistreerden nogmaals een formulier ontvangen om hun keuze vast te leggen. Hierbij wordt duidelijk aangegeven dat men bij niet reageren in het donorregister wordt opgenomen met  de keuze; ‘ja, ik word donor’. Na verloop van tijd ontvangt iedereen een bevestiging van de gemaakte keuze. Deze keuze kan binnen een paar weken nog aangepast worden, zonder dat men al in het register staat. Na deze bedenktijd wordt de keuze pas echt in het register opgenomen, waarna wijziging uiteraard altijd mogelijk blijft. Het gevolg van dit systeem is dat iedereen met een van de vier keuzemogelijkheden geregistreerd staat.

De voordelen van het ADR-systeem zijn, dat er meer duidelijkheid komt voor nabestaanden, iedereen staat immers geregistreerd met, als het goed is, een zelf gemaakte keuze. Tevens blijft er toch wel een keuze mogelijkheid over voor de mensen. Daarnaast gaat er een signaalfunctie vanuit, het laat zien dat de overheid daadwerkelijk de problemen omtrent orgaandonatie wil aanpakken.
Natuurlijk zijn er ook nadelen van het systeem te noemen. Zo bestaat het gevaar dat iedereen zich met ‘nee, ik wil geen donor worden’ laat registreren. Daarnaast kan er in de praktijk een verschil ontstaan tussen daadwerkelijke ja- registraties en ja-registraties verkregen van mensen die niet reageren op een oproep zich in te schrijven en op basis daarvan met een ja-keuze worden opgenomen.

Als we Nederland met andere Europese landen vergelijken kun je concluderen dat de landen met een vergelijkend ADR-systeem de meeste donoren hebben per miljoen inwoners. Een factor waarmee dit verklaard kan worden is bijvoorbeeld onderlinge culturele verschillen tussen de landen. De verklaringen kunnen natuurlijk per land verschillen, maar feit is dat de landen met een vergelijkend ADR-systeem het beter doen in termen van aantallen orgaandonaties en kortere wachttijd.

Al snel werd echter duidelijk dat minister Ab Klink niets voelde voor een systeem van automatische registratie.  Volgens Klink is niet zeker of dit meer donoren oplevert. Verder is hij er principieel op tegen, dat mensen kans lopen orgaandonor te worden zonder dat ze dat zelf willen.  De minister onderkent wel de problemen die de CGOD aankaart. Er is volgens de minister wel een systeemwijziging van het huidige stelsel nodig. Binnenkort wordt er een  nieuwe vijfde keuzemogelijkheid aan het registratieformulier toegevoegd; ‘Ja, ik geef toestemming voor donatie, mits mijn nabestaanden instemmen’. Deze nieuwe optie geeft mensen de mogelijkheid hun eigen keuze vast te leggen en hun nabestaanden een instemmingsbevoegdheid te geven. In de toekomst zal niet-registreren ertoe leiden dat de registratie; ‘mijn nabestaanden beslissen’ wordt vastgelegd. Hierdoor wordt niet zelf registreren in het register als een keuze opgenomen. Dit kan men uiteraard altijd wijzigen. De gedachte is dat nabestaanden eerder toestemming geven voor donatie, omdat de overledene geregistreerd staat. De Nederlandse Transplantatie Stichting (NTS), artsenvereniging KNMG en gezondheidsinstituut NIGZ vrezen echter dat de nieuwe vijfde optie leidt tot een daling van het aantal donororganen.  De Wet op de Orgaandonatie dient nog wel gewijzigd te worden. Gestreefd wordt om de gewijzigde wet in 2011 in te voeren.

Donatie bij leven
Een andere oplossing voor het tekort aan donoren is donatie bij leven. Zo komt nierdonatie bij leven steeds vaker voor. Ook deze vorm van donatie is geregeld in de Wet op de Orgaandonatie.  Donatie bij leven brengt natuurlijk bepaalde risico’s met zich mee. In de wet staat daarom deze vorm van donatie alleen onder bepaalde voorwaarden toe. Iemand die doneert bij leven kan uiteraard niet dezelfde organen en weefsels doneren als bij donatie bij overlijden. De nieren, deel van de lever, deel van de longen (niet in Nederland), stamcellen en bloed kunnen levend gedoneerd worden. Weefsels kunnen niet bij leven gedoneerd worden. Deze vorm van donatie is dus niet voldoende om alle tekorten de wereld uit te helpen.

Conclusie
Veel mensen, ongeveer 7 miljoen, zijn op dit moment niet geregistreerd  in het donorregister. Na De Grote Donorshow van BNN laaide het debat over donorregistratie weer op. Er is toen gestart met het Masterplan Orgaandonatie, de vrijblijvendheid voorbij?. Hierin werd geopperd over te gaan op het ADR-systeem. De minister voelde echter niets voor een systeem van automatische registratie. Wel is er een systeemwijziging gekomen. Ook is er sinds kort een nieuwe vijfde keuzemogelijkheid aan het registratieformulier toegevoegd. In de toekomst (2011) wordt het zo, dat mensen die zich niet zelf laten registreren automatisch met de keuze; ‘mijn nabestaanden beslissen’ in het donorregister worden opgenomen. De Grote Donorshow van BNN heeft dus wel degelijk effect gehad en een verandering teweeg gebracht. Maar of het voldoende is moet de toekomst uitwijzen…


  • 0

Appartementsrecht in Nederland

Beiden zijn bevoegd om het in de splitsing betrokken gebouw te besturen, maar ze zijn op verschillende terreinen bevoegd. Gebleken is dat weinig appartementseigenaars op de hoogte zijn van deze stand van zaken. Mochten ze wel op de hoogte zijn, dan is het voor een niet-juridisch geschoolde appartementseigenaar, een moeilijk te begrijpen situatie. Wanneer is de VvE bevoegd? Op welke terreinen is de gemeenschap van appartementseigenaars gerechtigd? En waar ligt dan de grens? De ondoorzichtigheid van ons appartementsrecht wordt kracht bijgegeven doordat de starre regels van het goederenrecht de gemeenschap van appartementseigenaars beheersen en de flexibelere regels van het verenigingsrecht van toepassing zijn op de VvE. De structuren van deze twee rechtsgebieden zijn zo verschillend, dat ook hier verwarring ontstaat.
Al met al is de situatie in ons appartementsrecht erg onduidelijk en ingewikkeld. Door de toename van het aantal koopappartementen is het belangrijk dat het appartementsrecht een goed functionerend en transparant rechtsgebied is. Of en in hoeverre het mogelijk is om de transparantie in het appartementsrecht te verbeteren, wordt in deze bijdrage onderzocht.

De geschiedenis van het appartementsrecht in Nederland
Pas na de Tweede Wereldoorlog ontstond in Nederland daadwerkelijk behoefte naar een wettelijke regeling over appartementseigendom. Dit kwam vooral doordat de vraag naar goedkope woningen steeg, omdat veel huizen waren vernietigd. Het bouwen van flatgebouwen bood voor veel mensen een oplossing.  Om aan de vraag naar een regeling over appartementseigendom te voldoen, trad in 1952 de eerste Appartementenwet in werking. Sindsdien is het Nederlandse appartementsrecht gebaseerd op het monistische stelsel. In dit stelsel is een appartementseigenaar mede-eigenaar van het gehele in de splitsing betrokken complex, waaraan een exclusief gebruiksrecht van een bepaald privégedeelte is gekoppeld.

De invloed van het goederenrecht en het verenigingsrecht
Het goederenrecht en het verenigingsrecht staan in het appartementsrecht naast elkaar, maar zijn ook met elkaar vervlochten. Bij de mede-eigendom van het gehele appartementencomplex met de daarbij behorende grond en het daaraan verbonden exclusieve gebruiksrecht van het privégedeelte speelt het goederenrecht een belangrijke rol. De leden 2 en 3 van art. 5:124 BW regelen in hoeverre het verenigingsrecht op ons appartementsrecht van toepassing is. Het verenigingsrecht heeft door de laatste wetswijziging aan invloed gewonnen. Art. 5:139 BW werd volledig beheerst door het goederenrecht, omdat voor wijziging van de splitsingsakte de medewerking van alle appartementseigenaars noodzakelijk was. Per 1 mei 2005, en voor reeds bestaande splitsingen per 1 mei 2008, is het mogelijk om met medewerking van het bestuur en ten minste viervijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt de akte van splitsing te wijzigen. Art. 5:139 BW toont de verwevenheid van het verenigingsrecht met het goederenrecht in ons appartementsrecht aan. Sindsdien sluiten de besluitvormingsmogelijkheden voor het wijzigen van de splitsingsakte beter aan bij de wensen van de praktijk, maar is er nog geen oplossing gevonden voor de ondoorzichtigheid die is ontstaan door de verwevenheid van beide rechtsgebieden.

Bevoegdheidsafbakening in het appartementsrecht

Beheer en beschikking
De begrippen beheer en beschikking bakenen de bevoegdheden van de VvE en van de gemeenschap van appartementseigenaars af. De VvE voert het beheer over de gemeenschappelijke gedeelten van het in de splitsing betrokken gebouw en de gemeenschap van appartementseigenaars neemt de beschikkingshandelingen voor haar rekening. Beheer heeft te maken met de exploitatie en het gebruik van het in de splitsing betrokken gebouw. Er is sprake van beschikking als er goederenrechtelijke aspecten in het geding zijn, zoals wijziging van de akte van splitsing.  Appartementseigenaars hoeven in geval van beheersdaden ex art. 5:127 lid 1 BW ‘maar’ met een volstrekte meerderheid vóór te stemmen terwijl voor een beschikkingsdaad ex art. 5:139 lid 1 jo 2 BW een minimale meerderheid van viervijfde is vereist. Er kan daarom voor eigenaars veel te doen zijn om de vraag of het gaat om een ‘simpele’ beheersdaad of de veel zwaarder gekwalificeerde beschikkingsdaad.

De grens tussen beheer en beschikking
De jurisprudentie heeft enige duidelijkheid gebracht in de grens tussen beheer en beschikking. Wijziging van de akte van splitsing is niet nodig, indien de wijziging van tijdelijke aard is, zich leent voor herstel en niet leidt tot verandering van de goederenrechtelijke situatie. Als het gaat om een blijvende verandering die bovendien een verandering in de omgrenzingen brengt, is wel een wijziging van de splitsingsakte vereist. Ondanks deze duidelijke jurisprudentie moet men nog steeds bij elke beslissing afwegen of er sprake is van beschikking, waarover de gemeenschap van appartementseigenaars beslist, of dat het gaat om een beheersdaad, zodat de VvE bevoegd is. Daarnaast blijft het uiteraard de vraag of de vergadering van eigenaars deze toetsing van de Hoge Raad zal toepassen op haar besluitvorming. Met de lastige procedure en het kostenaspect in het vooruitzicht zal men waarschijnlijk sneller aannemen dat er sprake is van een verenigingsbesluit, waardoor de door de Hoge Raad geformuleerde uitspraken aan kracht inboeten.

Het appartementsrecht in de ons omringende landen

Algemeen
De volgende vraag die zich voordoet, is of het appartementsrecht in de ons omringende landen met dezelfde ondoorzichtigheid kampt als het Nederlandse appartementsrecht. In België, Duitsland en Frankrijk staat het dualistische stelsel centraal. De appartementseigenaars in deze landen zijn eigenaar van hun privégedeelte en bezitten daarnaast een aandeel in de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. De Engelse commonhold kent weer een ander stelsel en is een vreemde eend in de bijt.

België
In België bestuurt de vereniging van mede-eigenaars de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. Dit betekent dat de vereniging van mede-eigenaars zowel het beheer voert als de beschikking heeft over de gemeenschappelijke gedeelten. Daarnaast wordt ook het Belgische appartementsrecht beheerst door het goederenrecht en het verenigingsrecht. De wetgeving van onze zuiderburen verwijst echter niet met zoveel woorden naar de toepasselijkheid van het verenigingsrecht. Toch is deze invloed duidelijk te merken in het gedifferentieerde besluitvormingssysteem.

Duitsland
Verschillend met andere dualistische stelsels is dat in Duitsland de gemeenschap, namelijk de Wohnungseigentümergemeinschaft, centraal staat in plaats van een vereniging. Het voordeel hiervan is dat het verenigingsrecht niet van toepassing is op het appartementsrecht van onze oosterburen, waardoor alleen het goederenrecht haar invloed heeft doen gelden. Desondanks is het door een wetswijziging in beginsel mogelijk om met meerderheid van de stemmen besluiten te nemen. Voor zover de Wohnungseigentümergemeinschaft in het kader van beheer deelneemt aan het rechtsverkeer, bezit zij rechtspersoonlijkheid.

Engeland
De Engelse commonhold gaat uit van de horizontale eigendom van de unit. De common parts behoren in eigendom toe aan de Commonhold Association, waarvan de unit-holders lid zijn. Aangezien de Commonhold Association eigenaar is van de common parts is zij bevoegd om over het appartementencomplex te beheren en te beschikken. Toch ontkomt men ook hier niet aan het feit dat twee rechtsgebieden naast elkaar bestaan. Op de Commonhold Association zijn de Commonhold and Leasehold Reform Act 2002 en de Companies Act 1985 van toepassing, waardoor de Engelse commonhold verdeeld is door het goederenrecht en vennootschapsrecht.

Frankrijk
In Frankrijk wordt het appartementencomplex bestuurd door het syndicat. Aangezien in het appartementsrecht van de Fransen de regels voor het syndicat staan opgenomen, is het niet nodig om naar het verenigingsrecht te verwijzen. Dat wil niet zeggen dat het verenigingsrecht niet van invloed is geweest bij de vaststelling van deze regels. De besluitvorming van het Franse appartementsrecht is vrij flexibel, wat waarschijnlijk te danken is aan de invloed van het verenigingsrecht.

Oplossingen voor een transparanter appartementsrecht

Het preadvies nader beschouwd
Venemans draagt in het preadvies ‘Naar een vernieuwd appartementsrecht’ de belangrijkste, maar ook meest ingrijpende oplossing aan voor de bovengenoemde problematiek. Venemans stelt voor om aan de gemeenschap van appartementseigenaars rechtspersoonlijkheid toe te kennen. Indien de gemeenschap van appartementseigenaars rechtspersoonlijkheid bezit, verliest de VvE haar bestaansrecht. De gemeenschap van appartementseigenaars neemt haar taken over en zal het gezamenlijk vermogen beheren.
Naar mijn mening draagt het voorstel van Venemans zeker bij aan de verbetering van de transparantie in het appartementsrecht. Allereerst is de gemeenschap van appartementseigenaars dan op alle terreinen die de gemeenschappelijke gedeelten van het in de splitsing betrokken gebouw betreffen bevoegd. Bovendien is het verenigingsrecht niet van toepassing, waardoor ons appartementsrecht niet langer wordt beheerst door twee rechtsgebieden. De vraag is echter of deze constructie haalbaar is, omdat het Nederlandse rechtspersonenrecht een gesloten stelsel behelst. In Duitsland bestaat een dergelijke constructie al en bezit de gemeenschap (beperkte) rechtspersoonlijkheid. Op dit punt zal in Nederland een wetswijziging moeten plaatsvinden.

Oplossingen vanuit rechtsvergelijkend perspectief
Gebleken is dat het appartementsrecht in de ons omringende landen veel transparanter van aard is. In België, Duitsland, Engeland en Frankrijk heeft een vereniging of de gemeenschap de leiding over de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementencomplex. Met één bestuursorgaan aan het hoofd, ontstaat er geen verwarring over de bevoegdheidsverdeling.
De wetgeving van de Fransen biedt ten slotte nog een oplossing voor de onduidelijkheid omtrent de invloed van het verenigingsrecht en het goederenrecht op ons appartementsrecht. Het Franse appartementsrecht regelt de bepalingen voor het syndicat namelijk zelf, waardoor het niet nodig is om het verenigingsrecht van toepassing te verklaren. Indien de VvE alleen bevoegdheden aan de bepalingen van Boek 5 BW kan ontlenen, hoeft er niet langer teruggevallen te worden op het verenigingsrecht van Boek 2 BW.
Kortom: het appartementsrecht in de ons omringende landen is transparanter van aard dan het appartementsrecht van ‘ons kikkerlandje’. De Nederlandse wetgever kan hier een voorbeeld aan nemen.

Rol van de notaris
Daarenboven is er een taak voor de notaris weggelegd. Omdat de gemiddelde appartementseigenaar vaak niet op de hoogte is van het feit dat hij, naast het lidmaatschap van de VvE, deel uitmaakt van de gemeenschap van appartementseigenaars, dient de notaris de koper van een appartementsrecht hierover in te lichten. Verder moet de notaris de koper informeren over de bevoegdheden van de VvE en de gemeenschap van appartementseigenaars. Ten slotte dient hij hem te wijzen op het belang van de wijziging van de splitsingsakte als er goederenrechtelijke aspecten in het geding zijn. Ondanks dat de transparantie van het appartementsrecht hierdoor niet verbeterd, is het zeer belangrijk dat een koper op de hoogte is van het karakteristieke recht dat hij koopt.

Conclusie
Gebleken is dat er mogelijkheden bestaan om de transparantie in het appartementsrecht te verbeteren. Het voorstel van Venemans is het meest ingrijpend, maar er zijn er ook een aantal minder ingrijpende oplossingen geopperd die deze problematiek deels kunnen oplossen. Vanwege de verwachte toename van het aantal koopappartementen lijkt het me verstandig om te gaan kijken naar de mogelijkheden voor een transparanter appartementsrecht!


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.