Category Archives: Jaargang 42 – Nummer 2

  • 0

Elektronisch Patienten Dossier

Door Suzanne Boekhoudt

Het is echter de vraag of de privacy op deze manier gewaarborgd kan worden en of de kwaliteit van de zorgverlening daadwerkelijk wordt verbeterd. Wat zijn de nadelige gevolgen van het EPD? Is het systeem wel waterdicht? Lopen we het risico dat misbruik wordt gemaakt van deze zeer privacygevoelige informatie door onbevoegde derden? Is de minister zorgvuldig genoeg geweest? Zowel patiënten als zorgverleners zijn bang voor problemen bij de invoering van het landelijk EPD. Zien zij beren op de weg? Wil de minister politiek scoren?

Het landelijk elektronisch patiëntendossier
Op regionaal niveau delen al meer dan zeven miljoen Nederlanders hun medische gegevens digitaal. Het landelijk EPD is een softwaretoepassing die de uitwisseling van medische patiëntgegevens in heel Nederland mogelijk maakt. Zorgverleners krijgen zo snel inzicht in actuele medische gegevens als dat nodig is voor een behandeling. Voor het registreren van de patiëntengegevens wordt gebruik gemaakt van een koppeling van het EPD aan het burgerservicenummer. Deze koppeling is vastgelegd in de Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg (Wbsn-z).
Het is de bedoeling dat zorgverleners toegang krijgen tot het systeem via de Unieke Zorgverlener Identificatienummer-pas. Om misbruik te voorkomen moet de identiteit van de zorgverlener die de gegevens raadpleegt bij het EPD bekend zijn. Ter controle kan de patiënt achteraf opvragen wie zijn EPD heeft ingezien. Bij onterechte inzage kan hij hiervan melding maken en de sanctie die hierop staat bij gegrondverklaring is intrekking van de UZI-pas.

De invoering van het landelijk EPD
De campagne tot invoering is op 1 november 2008 van start gegaan. Hoewel voor het wetsontwerp EPD de parlementaire goedkeuring nog ontbreekt, is er dus al een landelijke campagne gestart om het EPD te introduceren bij het publiek. De minister loopt dus voor de troepen uit en probeert een fait accompli te creëren. Als een relatief klein aantal burgers gebruikt maakt van de mogelijkheid tot bezwaar, zal de minister dit als een argument pro kunnen gebruiken tijdens de behandeling in het parlement.
Systeem van ‘geen-bezwaar’
Het systeem van ‘geen-bezwaar’ dat minister Klink gebruikt bij de invoering van het EPD gaat mijns inziens grondig in tegen de grondslag van de wet bescherming persoonsgegevens. Zoals uit artikel 8 sub a blijkt mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend. Hiervan kan niet worden gesproken nu de minister de brief als ongeadresseerde reclamepost heeft verzonden en hij slechts actie van u vergt indien u níet aan het verlenen van uw medische gegevens in het EPD wilt meewerken.

Dit systeem van ‘geen-bezwaar’ heeft dezelfde minister Klink met betrekking tot de donorregistratie zonder pardon afgewezen. Het is toch op zijn zachtst gezegd vreemd om bij de donorregistratie het systeem van ‘geen-bezwaar’ té bezwaarlijk te vinden en vervolgens bij de registratie van het EPD geen enkel bezwaar te hebben. Het is de vraag of dit te rechtvaardigen valt. Er wordt gesuggereerd dat donorregistratie van een andere orde is, maar in beide gevallen gaat het om gegevens die zeer persoonlijk zijn en bovendien zeer relevant bij de verbetering van de zorg.

Volgens de minister
Op dit moment overlijden er 1200 mensen pen jaar door vermijdbare medische fouten. De kans op deze medische fouten vermindert door invoering van het EPD.  De samenwerking van zorgverleners wordt verbeterd doordat te allen tijde de actuele medische gegevens kunnen worden geraadpleegd door een specialist, apotheker of huisarts. Zij weten onmiddellijk van elkaar welke behandeling heeft plaatsgevonden. Het EPD brengt structuur aan in de enorme hoeveelheid aan informatie. Zo wordt medicijngebruik gekoppeld waardoor het risico op verkeerd medicijngebruik afneemt. Dit suggereert dat deze koppeling zonder EPD niet tot stand komt, maar artsen zijn onafhankelijk van de documentatiemethode ook vóór de invoering van het EPD gehouden tot zorgvuldige behandeling en koppeling van gegevens van hun patiënt. De patiënt hoeft dankzij deze uitwisseling niet keer op keer hetzelfde verhaal te vertellen. Bovendien is het gemakkelijker voor een andere zorgverlener over te gaan tot een second opinion nu hij gelijk kan beschikken over de relevante informatie. Daarnaast kan men zelf bepalen wie toegang heeft tot het EPD. Achteraf kan de patiënt bekijken wie informatie heeft toegevoegd en wanneer het dossier is ingezien. Daarbij is op ieder moment mogelijk om bezwaar in te dienen, weer gebruik te maken van het EPD of gebruik te maken van de selectieve deelname. Hierbij moet iedere hulpverlener aan de patiënt vragen of de gegevens beschikbaar mogen worden gesteld aan het EPD.
De minister heeft dus wel enkele waarborgen in de EPD ingebouwd.

Reden tot twijfel
Het is echter de vraag of er door het EPD daadwerkelijk minder fouten zullen worden gemaakt. Een arts zal de gegevens in moeten voeren en ook bij de invoer kan er van alles mis gaan. In verband met de beveiliging zal het moeilijker zijn een ingevoerde fout te herstellen. Daar komt bij dat de arts voor een belangrijk deel afhankelijk blijft van de patiënt, die dient immers zelf informatie te verstrekken en behoudt daarbij het recht om op bepaalde momenten of bij bepaalde artsen zich niet geheel bloot te geven.
Verder meldt Heilco Visserman, manager van de huisartsenpraktijk De Pleisterplaats in Groningen, dat de uitwisseling van medische gegevens alleen relevant is voor patiënten met een ingewikkelde medicatie die door verschillende specialisten worden behandeld. Dat betekent dat er misschien voor tien procent van het bestand een echt toegevoegde waarde is. Bovendien wijst hij erop dat er een alternatief aanwezig is. Patiënten die dat willen kunnen nu al een eenvoudige geheugenstick of chippas bij zich dragen met daarop hun medische geschiedenis.

Privacy is een grondrecht
In artikel 10 van de grondwet staat de eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer vermeldt. Inbreuk moet dus zoveel mogelijk worden vermeden. De vertrouwelijke aard van medische gegevens vereist dat zij optimaal worden beschermd tegen inzage door onbevoegden. Hoe meer instellingen of personen toegang hebben tot privcacygevoelige gegevens hoe groter de kans is dat ze bij de verkeerde persoon terecht komen. De koppeling van het EPD aan het burgerservicenummer brengt risico’s mee, die betrekking hebben op het gebruiken van de gegevens voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke. Mensen die hier misbruik van willen maken, bijvoorbeeld hackers, zouden een gevaar kunnen zijn voor de patiënt. Het is niet ondenkbaar dat afpersing plaatsvindt door dreiging met openbaar maken van gezondheidsgegevens. Het is dus van bijzonder groot belang dat de beveiliging van deze gegevens in orde is.

Veiligheid van medische gegevens
Programmamaker Johan Overdevest liet zien dat het met de beveiliging nog niet goed is gesteld. Hij deed zich voor als co-assistent of secretariaatmedewerker van een ziekenhuis en belde onder valse naam met de vraag of hij medische brieven van enkele patiënten kon krijgen. Hij wist van deze patiënten alleen de naam, geboortedatum en de afdeling van het ziekenhuis waarin ze hadden gelegen. In de meeste gevallen kreeg hij met gemak het hele medische dossier zonder enige vorm van controle of legitimatie.

De beveiliging van de privacygevoelige informatie
In een vernietigend rapport over het computergebruik in ziekenhuizen concluderen de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) dat de beveiliging van patiëntendossiers ernstig tekort schiet. Ziekenhuizen beveiligen hun computers onvoldoende, de gegevens over patiënten worden onvoldoende afgeschermd en doordat de instellingen zich zeer beperkt bewust zijn van de risico’s kan de zorgverlening in gevaar komen. Bovendien blijkt door het gebruik van groepsaccounts dat men niet meer kan achterhalen wie een dossier heeft ingezien of veranderd. De IGZ en CBP eisen voor 1 februari 2009 een plan van aanpak om de computerbeveiliging op orde te krijgen, dit was bij geen van de twintig onderzochte ziekenhuizen het geval. Goede beveiliging is volgens het rapport een voorwaarde voor de start van het landelijk EPD.

Onduidelijkheid rond het elektronisch patiënten dossier
Allereerst wat betreft de bevoegdheid tot inzage. Momenteel wordt uitgegaan van het principe dat alleen de betrokken zorgverleners inzage hebben. Het kan zijn dat ontwikkelingen in de toekomst mogelijk maken dat bijvoorbeeld bedrijfsartsen, werkgevers, (zorg)verzekeringsmaatschappijen of hypotheekverstrekkers inzage krijgen.  Daarnaast is niet duidelijk wie eigenaar is van het EPD, is dat de zorgverlener of de patiënt? Wie is er aansprakelijk bij misbruik. En als er iets verkeerd gaat, terwijl de patiënt geweigerd heeft bepaalde informatie op te laten nemen in het EPD, is de arts dan gevrijwaard van aansprakelijkheid? Heeft de patiënt dit dan aan zichzelf te danken? Bovendien hebben artsen de eed van Hippocrates afgelegd en zijn zodoende verplicht tot geheimhouding van patiëntengegevens. Hoe kunnen zij deze eed waarmaken als ze niet zelf kunnen bepalen wie toegang heeft tot deze gegevens. Daarnaast is het de bedoeling dat de patiënt zelf inzage heeft in zijn dossier, maar is dit wel wenselijk? Een leek kan medisch specialistische informatie snel verkeerd interpreteren, dit is niet bevorderlijk voor de relatie patiënt-zorgverlener en eveneens denkbaar is dat dit niet bevorderlijk hoeft te zijn voor het genezingsproces en daarmee niet in het belang van de patiënt zelf.

Praktisch complexe invoering
Dit staat allemaal nog los van de praktische invoering, want die brengt nogal wat spreekwoordelijke haken en ogen mee. Er moet voor gezorgd worden dat een specialist alleen díe gegevens ziet die relevant zijn voor het ziektebeeld dat hij behandeld. Een neurloog heeft geen baadt bij gegevens van de gyneacoloog. Bovendien moet het systeem waterdicht zijn beveiligd tegen hackers. Het zou verkeerd kunnen uitpakken als ook werkgevers en zorgverzekeraars aan de informatie kunnen komen. Op dit moment zijn er ict-ers die beweren dat het systeem zonder al te veel moeite te kraken valt. In dat opzicht is de privacygevoelige informatie niet voldoende beschermd. Volgens de kenners is het kraken van het EPD-systeem niet ingewikkeld. Er moet dus rekening mee worden gehouden dat vertrouwelijke gegevens veel eenvoudiger dan nu het geval is kunnen worden verkregen door instanties als ziekte- en arbeidsongeschiktheidsverzekeraars.
Verder klagen ziekenhuizen dat ze voor elke medewerker een pas moeten hebben en voor elke pc een paslezer. Gert-Jan van Boven, de directeur van het Nationaal Instituut voor ICT in de Zorg (Nictiz) zei onlangs in het vakblad Computable dat het nog zeker tien jaar zal duren voordat de hele medische geschiedenis van een burger online staat. Er is dus nog een lange weg te gaan. Er moeten bestanden uit 25 verschillende soorten software worden gelijkgeschakeld. Van de 6500 zorgaanbieders zijn er pas 87 zover dat ze met het EPD werken. Ook de voorzitter van de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) Steven van Eijck vindt dat het EPD nog lang niet klaar is voor gebruik, het is pas op een aantal plaatsen getest en vertoont nog veel kinderziektes. Er moet meer en langer worden proef gedraaid, vooral om te garanderen dat de beveiliging waterdicht is.

Conclusie
Aan de zorgvuldigheid die mag worden verwacht bij een gevoelige kwestie als de opslag van medische gegevens lijkt de minister bij de invoering van het EPD voorbij te izjn gegaan. Er is op regionale schaal geoefend met het gebruik van dit systeem. Niet alle kinderziektes zijn verholpen. Bovendien is het de vraag of de invoering van het EPD de kwaliteit van de zorg ook echt verbetert. Gezien de privacy van de burger, het vernietigende rapport van het IGZ en het CBP omtrent de veiligheid, de praktische bezwaren tegen de invoering en het gebruik van het systeem van ‘geen-bezwaar’ lijkt het mij niet verstandig het EPD zonder aanpassingen in te voeren. Er bestaat nog te veel onduidelijkheid rond het EPD. Het lijkt mij goed deze problemen eerst op te lossen voordat de privacy van zestien miljoen Nederlanders op straat ligt. Het lijkt erop dat de minister politiek snel wil scoren met de invoering van het landelijk EPD. Mijns inziens is dit een te grote en zelfs vermijdbare inbreuk op de privacy.


  • 0

Stichting Prisonlaw

Tekst Nousjka Hoekstra & Marloes Smilde

Hoe zou u de stichting in het kort omschrijven?
PrisonLAW verleent juridische bijstand aan gedetineerden in het buitenland. Dit betreft niet alleen de overbrenging van de gedetineerden naar Nederland, maar wij verlenen ook juridische bijstand gedurende het proces in het buitenland. Daarnaast onderhouden wij ook contact met de familie van de in het buitenland gedetineerde gevangenen. Wij houden hen op de hoogte van het proces en voorzien ze waar nodig van advies.

Hoe bent u op het idee gekomen om deze stichting op te richten?
Tijdens een reis die ik in Thailand maakte zag ik in een internetcafé een flyer van een Australische gedetineerde. Deze gedetineerde heb ik vervolgens bezocht. Tijdens dit bezoek kwam ik erachter dat er ook veel Nederlanders gedetineerd zijn in Thailand. Uit idealistisch oogpunt besloot ik de Stichting PrisonLAW op te richten. Ieder persoon heeft immers recht op een eerlijk proces. Het begon allemaal met het uitzoeken van één dossier van één Nederlander die in Thailand gevangen zat. Vervolgens breidde dit zich uit naar tientallen dossiers. Inmiddels is de stichting enorm gegroeid en behandelen we vele dossiers van in het buitenland gedetineerde gevangenen in veel verschillende landen.

Hoe noodzakelijk is een stichting als PrisonLAW?
Naar mijn mening is het noodzakelijk dat een stichting zoals PrisonLAW zich actief inzet voor gedetineerden in het buitenland. Hiermee wil ik niet zeggen dat deze mensen het niet zouden redden zonder de hulp van onze stichting, want voordien moesten ze het ook zonder de stichting doen. Maar er is wel veel behoefte aan juridische begeleiding en informatievoorziening. Op deze manier hebben wij toegevoegde waarde voor gedetineerden en de Nederlandse autoriteiten. Immers de Nederlandse autoriteiten mogen de dossiers van deze mensen niet inhoudelijk behandelen, omdat dit in strijd zou zijn met het soevereiniteitsbeginsel dat is opgenomen in het Verdrag van Wenen. Onze stichting is echter geheel onafhankelijk. Om deze onafhankelijkheid te behouden nemen wij dan ook geen subsidies van de overheid aan.

Tegen welke problemen loopt de stichting vooral aan?
Vooral financieel gezien is het moeilijk. Aangezien wij geen subsidies aannemen zijn wij afhankelijk van giften. Iedereen die bij ons werkt doet dat dan ook vrijwillig en vaak naast een drukke baan. Verder lopen we er tegenaan dat niet alle ambassades bereid zijn om mee te werken. Dit verschilt per land. Dit terwijl wij hun hulp juist nodig hebben, omdat zij dichtbij het lokale (recht)systeem zitten. Ook zou de ambassade voor een deel ontlast kunnen worden door bepaalde werkzaamheden aan ons uit te besteden of samen te werken. Dan doel ik vooral op de contacten van de lokale autoriteiten en het beschikbaar stellen van het dossier.

De missie van PrisonLAW is werken aan een nieuwe kans voor rechtvaardigheid. Hoe wil de stichting dit realiseren?
Dit kan ik het beste toelichten aan de hand van een zaak. In september 2007  ben ik op bezoek geweest bij een Nederlandse vrachtwagenchauffeur die in Griekenland gevangen zit. Hij zit sinds 1 april 2005 in detentie op verdenking van diefstal. Als tweede chauffeur is hij meegereisd naar Griekenland om een lading sigaretten te bezorgen bij een klant. Omdat de helft van de lading ontbrak heeft de klant aangifte gedaan bij de Griekse autoriteiten. Na het verhaal van deze man te hebben gehoord heb ik me inhoudelijk verdiept in zijn dossier. Daarnaast hebben wij  uitgezocht hoe het rechtsstelsel en de wetgeving van het betreffende land werkt. Ik heb een bezoek gebracht in de gevangenis aan cliënt. Ook heb ik gesproken met zijn advocaat, en aandacht gevraagd voor zijn zaak bij de Griekse autoriteiten. In een ander geval werd een gedetineerde in Griekenland twee keer voor hetzelfde veroordeeld. Afgezien van het feit dat dit in strijd is met het internationaal recht vind ik dat Nederland ook voor hun onderdanen in het buitenland moet opkomen en moet bewerkstelligen dat zij een dergelijk rechtssysteem van een EU land niet tolereren en het recht op een eerlijk proces wordt gewaarborgd.

Worden de doelstellingen vaak gehaald?
We behalen niet altijd resultaat. Dit komt mede doordat mensen vaak te laat onze hulp inroepen. Bijvoorbeeld als het hele proces al is geweest. Op dat moment kunnen wij alleen nog proberen voor overbrenging te zorgen of een vervroegde invrijheidsstelling te regelen. Daarnaast hebben wij niet in alle landen nauwe contacten met de lokale autoriteiten.

Waar is jullie hulp het hardst nodig als je kijkt naar het feit dat de mensenrechten nog steeds veelvuldig worden geschonden?
Onze hulp is voornamelijk nodig bij de procesbegeleiding. Iedere gedetineerde heeft namelijk recht op een eerlijk proces, maar lang niet iedereen krijgt ook daadwerkelijk een eerlijk proces. Zelfs in Griekenland gaat dit mis, terwijl dit een EU-land is. Van een land als Thailand verbaast mij dat niet, maar wel van EU-land. Zoals kort aangestipt werd in een strafzaak zelfs in strijd gehandeld met het ne bis in idem-beginsel. Verder heb ik zaken meegemaakt waarin getuigen niet werden gehoord, een getuigendeskundige ontbrak, de cliënt geen gebruik mocht maken van zijn spreekrecht etc. In een rechtsstaat zijn zowel de rechtsonderdanen als de gezagsdragers aan het recht onderworpen. Het is daarom van het grootste belang dat er rechtsbescherming wordt geboden wanneer iemands rechten worden aangetast. Een aantal van deze waarborgen en beginselen zijn vastgelegd in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR.

Wat kunnen jullie doen voorgedetineerden in een land waar Nederland geen verdrag mee heeft gesloten?
Een voorbeeld van een land waar Nederland geen verdrag mee heeft gesloten is de Dominicaanse Republiek. Het enige wat wij op zo’n moment kunnen doen is adviseren. Wanneer een persoon is uitgeprocedeerd in een land waar Nederland geen verdrag mee heeft gesloten, kunnen wij niks meer doen, behalve politieke druk uitoefenen op het Ministerie van Buitenlandse Zaken die verantwoordelijk is voor de consulaire bijstand en het Ministerie van Justitie die verantwoordelijk is voor de totstandkoming van een verdrag tussen het gastland en Nederland.

Er zijn verschillende voorwaarden om voor overbrenging in aanmerking te komen, onder andere dat zowel de autoriteiten van het land waar de gevangene gedetineerd is als de Nederlandse autoriteiten met de overbrenging moeten instemmen. Lopen jullie er vaak tegenaan dat het land waar de gevangene gedetineerd is niet mee wil werken? Wat zijn redenen daarvoor?
Ja, daar lopen wij inderdaad tegenaan. Nederlanders gedetineerd in het buitenland  kunnen hun restantstraf in Nederland uit zitten. Dit wordt geregeld in de Wet Overdracht ten Uitvoerlegging Strafvonnissen (WOTS). Er zijn twee verschillende soorten procedures. Ten eerste heb je de omzettingsprocedure. De rechter zal de in het buitenland opgelegde straf omzetten naar Nederlandse maatstaven. Hierin wordt gekeken naar de ernst van het feit en persoonlijke omstandigheden van de gedetineerden. Daarnaast wordt ook rekening gehouden met de zware detentieomstandigheden en de isolatie van familie en vrienden. Spanje en Thailand hanteren een omzettingsprocedure. Ten tweede heb je de directe tenuitvoerlegging, ook wel genoemd de onmiddellijke tenuitvoerlegging. Bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging moet de straf opgelegd in het buitenland geheel in Nederland worden ondergaan. Zweden hanteert de onmiddellijk tenuitvoerlegging.
Bij beiden procedures geldt dat er inhoudelijk niet meer naar de zaak wordt gekeken, maar alleen naar de strafmaat.

Sommige landen weigeren een overbrenging vanwege een vervroegde invrijheidstelling in Nederland. Voorbeeld: een gedetineerde wordt op 13 april 2007 in Zweden veroordeeld tot tien jaar cel voor het smokkelen van drugs. Volgens de Nederlandse wet staat hiervoor maximaal zes jaar. Voor een overbrenging zal Nederland de straf willen reduceren naar zes jaar en heeft zij de instemming van Zweden nodig. Zweden gaat hiermee niet akkoord, omdat de gedetineerde beduidend eerder vrij zal komen dan dat hij in Zweden gedetineerd blijft. Omdat het hier om een onmiddellijke tenuitvoerlegging gaat zal Nederland de gehele buitenlands straf moeten overnemen. Dit zal tot rechtsongelijkheid leiden. De gedetineerden zal naar Zweeds recht pas in juli 2013 in aanmerking komen voor een vervroegde vrijlating.

Wat gebeurt er met een gevangene die aan Nederland is uitgeleverd zodra hij in NL is aangekomen?
Als bij de overbrenging blijkt dat er nog een straf van minimaal drie maanden moet worden uitgezeten kan de Officier van Justitie bij aankomst van de gedetineerde op Schiphol de inverzekeringstelling bevelen. Dit is afhankelijk van de overbrenging procedure en het verschilt per arrondissement.

Vele verklaringen en documenten die zien op de bescherming van gevangenen zijn niet juridisch bindend (zoals standaard minimum regels voor de behandeling van gevangenen, beginselverklaring van alle personen in enige vorm van detentie of gevangenschap en basisbeginselen voor de behandeling van gevangenen) In hoeverre hebben die documenten wel effect?
Niet altijd. De Standaard Minimum Regels voor de Behandeling van Gevangenen heeft als document geen bindende kracht, het is ’slechts’ een verklaring. Bovendien moet worden opgemerkt dat het doel is geweest om beginselen te formuleren, niet om bindende regels vast te leggen. Ook hier geldt echter weer dat het feit dat het document als zodanig niet bindend is (en een direct beroep erop voor een rechter niet mogelijk is) niet wil zeggen dat het niet van belang is. Het geeft immers aan wat (door een groot gedeelte van) de internationale gemeenschap wordt aanvaard als acceptabele uitgangspunten voor de behandeling van gevangenen.
In de praktijk gebeurt het wel vaak dat wanneer er sprake is van strijd met dergelijke verklaringen en documenten, commissies worden ingesteld om onderzoek uit te voeren naar gevangenisomstandigheden. Als een gevangenisdirecteur weet dat een commissie de gevangenis komt inspecteren, zal hij de gevangenis regels daarop aanpassen. Zo blijven de gebreken alsnog verborgen voor de buitenwereld. Verder moet je ook voorstellen dat gedetineerden niet snel zullen klagen over de omstandigheden in de gevangenis. Wanneer zij dat doen lopen ze namelijk het risico bepaalde privileges kwijt te raken. En van deze privileges ben je als gedetineerde afhankelijk.

Lopen jullie vaak tegen problemen aan vanwege het feit dat elk land een verschillend rechtsstelsel heeft?
Omdat je in het buitenland niet naar Nederlands recht kan handelen verdiepen wij ons in het recht van het land waar de gedetineerde vast zit. Veelal kan het bezoeken van het land helpen, zodat je met de autoriteiten daar kan overleggen, zoals de stichting dit heeft gedaan bij Griekenland en Thailand.

Wat is u meest indrukwekkende ervaring sinds u voorzitter bent van de stichting?
Één van de meest indrukwekkende ervaringen was een bezoek dat ik bracht aan Eddy en Liyan in Thailand. Beide waren ter dood veroordeeld. De gevangenen liepen allemaal geketend. Dit was heel heftig om te zien. Wat ook indruk op mij heeft gemaakt is een Nederlander die ik bezocht die juist helemaal geen hulp wilde. De soms moeizame samenwerking met Buitenlandse Zaken. De trage afhandeling van zowel de Nederlandse als de autoriteiten in het gastland. Zo zit in een Nederlandse gedetineerde al 10 jaar vast in Servië en is hij tot op heden nog niet overgebracht.

Wat zou er volgens u per direct moeten veranderen om de situatie voor in het buitenland gedetineerde Nederlandse gevangenen te verbeteren?
Wanneer je kijkt naar de gevangenisomstandigheden is dit te veel om op te noemen. Hygiëne, bezoekregelingen, het kan allemaal veel beter. Wat volgens mij zou moeten verbeteren is het voorkomen van drugssmokkel. De Nederlandse overheid zou moeten samenwerken met een aantal advocaten en organisaties, zodat er kennis uitgewisseld kan worden en problemen aan de orde gesteld kunnen worden. Nederland zou veel meer kunnen waarschuwen voor de gevaren die aan drugssmokkel kleven en procedures die daarop volgen. Ik denk dat het zou helpen om naast voorlichting, (tv)campagnes te starten. Het alleen verstrekken van flyers of brochures, is onvoldoende. Bovendien bestaat de doelgroep niet alleen uit jongeren die studeren, maar ook uit mensen die financieel in de problemen zitten en aan onderkant van de samenleving verkeren, en uit zakenmensen. De voorlichting zou zich moeten richten op alle bevolkingslagen.


  • 0

Donorregistratie: een noodzakelijk kwaad

Donor zijn, wat houdt dit in?
Iedereen kan zich laten registreren als donor, ongeacht gezondheid of leeftijd.  Hiervoor moet het donorformulier ingevuld worden.  Op het formulier konden tot nu toe de volgende keuzes gemaakt worden; ja, ik wil donor worden (al dan niet met beperkingen), nee, ik wil geen donor worden, ik laat het over aan mijn nabestaanden, ik laat het over aan een specifiek persoon.
Op het moment van overlijden wordt door een arts bepaald of de persoon ook daadwerkelijk donor kan zijn. Hierbij speelt een aantal factoren een rol, zoals het moment, de plaats en de oorzaak van overlijden. De kwaliteit van de organen en weefsels en de lichaamsconditie van de overledene hebben eveneens invloed op het uiteindelijke besluit. In het modelprotocol postmortale orgaan- en weefseldonatie zijn uitsluitingsgronden opgenomen om te beoordelen of een overledene donor kan zijn.  Voorbeelden van uitsluitingsgronden zijn; leeftijd, ziekte en recente piercing van de donor.
De Wet op de Orgaandonatie regelt sinds 1998 de orgaandonatie voor transplantatiedoeleinden. Het voornaamste doel van de Wet op de Orgaandonatie is om de rechtszekerheid te garanderen van iedereen die bij donatie betrokken is. Daarnaast heeft de wet de volgende doelstellingen; het vergroten van het aantal donaties door wilsbeschikkingen centraal te laten registreren, een rechtmatige verdeling van het aanbod van donororganen en weefsels en het verbod op de handel in organen.

Weefsels en organen
Je kunt weefsels en organen doneren. De Wet op de Orgaandonatie maakt hier geen onderscheid tussen. Beide worden in de wet omschreven als een “bestanddeel van het menselijk lichaam met uitzondering van bloed en geslachtscellen en bestanddelen van de menselijke vrucht”. Echter niet alle organen en weefsels zijn geschikt voor donatie. Bruikbare organen zijn: de lever, longen, hart, nieren, alvleesklier en de dunne darm. Bruikbare weefsels zijn: de huid, hoornvliezen, botweefsel, kraakbeen en pezen, hartkleppen en bloedvaten.

Weefsels en organen verschillen van elkaar ten aanzien van zuurstoftoevoer.  Zo hebben organen constant zuurstofrijk bloed nodig om geschikt te blijven voor transplantatie. Alleen indien iemand in het ziekenhuis overlijdt is orgaandonatie mogelijk. De overledene is dan hersendood, dit wordt middels het Hersendoodprotocol vastgesteld. Hersendood houdt in, dat sprake is van onherstelbaar en volledig functieverlies van de hersenen en de hersenstam. Alle hersenfuncties zijn uitgevallen en het lichaam kan de bloeddruk en temperatuur zelf niet meer regelen. Een hersenbloeding, verkeersongeval of een tumor zijn voorbeelden, waarbij er hersendood kan optreden. Naast orgaandonatie bij hersendood bestaat er non-heartbeating orgaandonatie. Dit houdt in dat er ook orgaandonatie kan plaatsvinden, nadat iemand in het ziekenhuis aan een hartstilstand is overleden. De organen krijgen een speciale behandeling waardoor ze geschikt blijven voor donatie.

Weefseldonatie daarentegen is in principe altijd mogelijk. Het maakt daarbij niet uit waar iemand overlijdt, thuis of in het ziekenhuis. Tot maximaal 24 uur na de dood kunnen weefsels worden afgenomen. Dit gebeurt in het ziekenhuis of mortuarium.

Registratie
In Nederland is het bij wet geregeld, dat personen toestemming moeten geven voor donatie. In de praktijk blijkt dat veel mensen zich niet laten registreren. Op dit moment hebben 7 miljoen mensen geen donorformulier ingevuld.  Na de uitzending van De Grote Donorshow laaide het debat over het tekort aan donororganen weer op. Er is het afgelopen jaar veel discussie geweest of we het huidige stelsel van registratie niet moeten veranderen. In juli 2007 is er daarom begonnen met het Masterplan Orgaandonatie, ‘de vrijblijvendheid voorbij?’.  Het uiteindelijke plan werd in juni 2008 aangeboden aan Ab Klink, minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

In dit plan stelt de Coördinatiegroep Orgaandonatie (hierna: CGOD) als ambitie dat er de komende vijf jaar een stijging van het aantal postmortale transplantaties dient plaats te vinden van minimaal 25%.  Hiervoor is noodzakelijk dat het huidige systeem wordt veranderd en de voorlichting omtrent donatie verbetert. Het probleem is dat een groot deel van de bevolking geen donorkeuze heeft vastgelegd en de nabestaanden gevraagd wordt dit besluit voor de overledene te nemen. Het blijkt dat de meerderheid van de nabestaanden van niet-geregistreerde donoren weigert. Dit is een zeer menselijke reactie, immers als de overledene donor wilde zijn, had hij/zij zich wel laten registreren, is de meest gehoorde argumentatie.

ADR- systeem
De CGOD komt met de oplossing om over te stappen op een Actief Donorregistratie systeem (Hierna; ADR-systeem). Invoering van dit systeem betekent dat de huidige registraties gehandhaafd blijven en de niet-geregistreerden nogmaals een formulier ontvangen om hun keuze vast te leggen. Hierbij wordt duidelijk aangegeven dat men bij niet reageren in het donorregister wordt opgenomen met  de keuze; ‘ja, ik word donor’. Na verloop van tijd ontvangt iedereen een bevestiging van de gemaakte keuze. Deze keuze kan binnen een paar weken nog aangepast worden, zonder dat men al in het register staat. Na deze bedenktijd wordt de keuze pas echt in het register opgenomen, waarna wijziging uiteraard altijd mogelijk blijft. Het gevolg van dit systeem is dat iedereen met een van de vier keuzemogelijkheden geregistreerd staat.

De voordelen van het ADR-systeem zijn, dat er meer duidelijkheid komt voor nabestaanden, iedereen staat immers geregistreerd met, als het goed is, een zelf gemaakte keuze. Tevens blijft er toch wel een keuze mogelijkheid over voor de mensen. Daarnaast gaat er een signaalfunctie vanuit, het laat zien dat de overheid daadwerkelijk de problemen omtrent orgaandonatie wil aanpakken.
Natuurlijk zijn er ook nadelen van het systeem te noemen. Zo bestaat het gevaar dat iedereen zich met ‘nee, ik wil geen donor worden’ laat registreren. Daarnaast kan er in de praktijk een verschil ontstaan tussen daadwerkelijke ja- registraties en ja-registraties verkregen van mensen die niet reageren op een oproep zich in te schrijven en op basis daarvan met een ja-keuze worden opgenomen.

Als we Nederland met andere Europese landen vergelijken kun je concluderen dat de landen met een vergelijkend ADR-systeem de meeste donoren hebben per miljoen inwoners. Een factor waarmee dit verklaard kan worden is bijvoorbeeld onderlinge culturele verschillen tussen de landen. De verklaringen kunnen natuurlijk per land verschillen, maar feit is dat de landen met een vergelijkend ADR-systeem het beter doen in termen van aantallen orgaandonaties en kortere wachttijd.

Al snel werd echter duidelijk dat minister Ab Klink niets voelde voor een systeem van automatische registratie.  Volgens Klink is niet zeker of dit meer donoren oplevert. Verder is hij er principieel op tegen, dat mensen kans lopen orgaandonor te worden zonder dat ze dat zelf willen.  De minister onderkent wel de problemen die de CGOD aankaart. Er is volgens de minister wel een systeemwijziging van het huidige stelsel nodig. Binnenkort wordt er een  nieuwe vijfde keuzemogelijkheid aan het registratieformulier toegevoegd; ‘Ja, ik geef toestemming voor donatie, mits mijn nabestaanden instemmen’. Deze nieuwe optie geeft mensen de mogelijkheid hun eigen keuze vast te leggen en hun nabestaanden een instemmingsbevoegdheid te geven. In de toekomst zal niet-registreren ertoe leiden dat de registratie; ‘mijn nabestaanden beslissen’ wordt vastgelegd. Hierdoor wordt niet zelf registreren in het register als een keuze opgenomen. Dit kan men uiteraard altijd wijzigen. De gedachte is dat nabestaanden eerder toestemming geven voor donatie, omdat de overledene geregistreerd staat. De Nederlandse Transplantatie Stichting (NTS), artsenvereniging KNMG en gezondheidsinstituut NIGZ vrezen echter dat de nieuwe vijfde optie leidt tot een daling van het aantal donororganen.  De Wet op de Orgaandonatie dient nog wel gewijzigd te worden. Gestreefd wordt om de gewijzigde wet in 2011 in te voeren.

Donatie bij leven
Een andere oplossing voor het tekort aan donoren is donatie bij leven. Zo komt nierdonatie bij leven steeds vaker voor. Ook deze vorm van donatie is geregeld in de Wet op de Orgaandonatie.  Donatie bij leven brengt natuurlijk bepaalde risico’s met zich mee. In de wet staat daarom deze vorm van donatie alleen onder bepaalde voorwaarden toe. Iemand die doneert bij leven kan uiteraard niet dezelfde organen en weefsels doneren als bij donatie bij overlijden. De nieren, deel van de lever, deel van de longen (niet in Nederland), stamcellen en bloed kunnen levend gedoneerd worden. Weefsels kunnen niet bij leven gedoneerd worden. Deze vorm van donatie is dus niet voldoende om alle tekorten de wereld uit te helpen.

Conclusie
Veel mensen, ongeveer 7 miljoen, zijn op dit moment niet geregistreerd  in het donorregister. Na De Grote Donorshow van BNN laaide het debat over donorregistratie weer op. Er is toen gestart met het Masterplan Orgaandonatie, de vrijblijvendheid voorbij?. Hierin werd geopperd over te gaan op het ADR-systeem. De minister voelde echter niets voor een systeem van automatische registratie. Wel is er een systeemwijziging gekomen. Ook is er sinds kort een nieuwe vijfde keuzemogelijkheid aan het registratieformulier toegevoegd. In de toekomst (2011) wordt het zo, dat mensen die zich niet zelf laten registreren automatisch met de keuze; ‘mijn nabestaanden beslissen’ in het donorregister worden opgenomen. De Grote Donorshow van BNN heeft dus wel degelijk effect gehad en een verandering teweeg gebracht. Maar of het voldoende is moet de toekomst uitwijzen…


  • 0

Appartementsrecht in Nederland

Beiden zijn bevoegd om het in de splitsing betrokken gebouw te besturen, maar ze zijn op verschillende terreinen bevoegd. Gebleken is dat weinig appartementseigenaars op de hoogte zijn van deze stand van zaken. Mochten ze wel op de hoogte zijn, dan is het voor een niet-juridisch geschoolde appartementseigenaar, een moeilijk te begrijpen situatie. Wanneer is de VvE bevoegd? Op welke terreinen is de gemeenschap van appartementseigenaars gerechtigd? En waar ligt dan de grens? De ondoorzichtigheid van ons appartementsrecht wordt kracht bijgegeven doordat de starre regels van het goederenrecht de gemeenschap van appartementseigenaars beheersen en de flexibelere regels van het verenigingsrecht van toepassing zijn op de VvE. De structuren van deze twee rechtsgebieden zijn zo verschillend, dat ook hier verwarring ontstaat.
Al met al is de situatie in ons appartementsrecht erg onduidelijk en ingewikkeld. Door de toename van het aantal koopappartementen is het belangrijk dat het appartementsrecht een goed functionerend en transparant rechtsgebied is. Of en in hoeverre het mogelijk is om de transparantie in het appartementsrecht te verbeteren, wordt in deze bijdrage onderzocht.

De geschiedenis van het appartementsrecht in Nederland
Pas na de Tweede Wereldoorlog ontstond in Nederland daadwerkelijk behoefte naar een wettelijke regeling over appartementseigendom. Dit kwam vooral doordat de vraag naar goedkope woningen steeg, omdat veel huizen waren vernietigd. Het bouwen van flatgebouwen bood voor veel mensen een oplossing.  Om aan de vraag naar een regeling over appartementseigendom te voldoen, trad in 1952 de eerste Appartementenwet in werking. Sindsdien is het Nederlandse appartementsrecht gebaseerd op het monistische stelsel. In dit stelsel is een appartementseigenaar mede-eigenaar van het gehele in de splitsing betrokken complex, waaraan een exclusief gebruiksrecht van een bepaald privégedeelte is gekoppeld.

De invloed van het goederenrecht en het verenigingsrecht
Het goederenrecht en het verenigingsrecht staan in het appartementsrecht naast elkaar, maar zijn ook met elkaar vervlochten. Bij de mede-eigendom van het gehele appartementencomplex met de daarbij behorende grond en het daaraan verbonden exclusieve gebruiksrecht van het privégedeelte speelt het goederenrecht een belangrijke rol. De leden 2 en 3 van art. 5:124 BW regelen in hoeverre het verenigingsrecht op ons appartementsrecht van toepassing is. Het verenigingsrecht heeft door de laatste wetswijziging aan invloed gewonnen. Art. 5:139 BW werd volledig beheerst door het goederenrecht, omdat voor wijziging van de splitsingsakte de medewerking van alle appartementseigenaars noodzakelijk was. Per 1 mei 2005, en voor reeds bestaande splitsingen per 1 mei 2008, is het mogelijk om met medewerking van het bestuur en ten minste viervijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt de akte van splitsing te wijzigen. Art. 5:139 BW toont de verwevenheid van het verenigingsrecht met het goederenrecht in ons appartementsrecht aan. Sindsdien sluiten de besluitvormingsmogelijkheden voor het wijzigen van de splitsingsakte beter aan bij de wensen van de praktijk, maar is er nog geen oplossing gevonden voor de ondoorzichtigheid die is ontstaan door de verwevenheid van beide rechtsgebieden.

Bevoegdheidsafbakening in het appartementsrecht

Beheer en beschikking
De begrippen beheer en beschikking bakenen de bevoegdheden van de VvE en van de gemeenschap van appartementseigenaars af. De VvE voert het beheer over de gemeenschappelijke gedeelten van het in de splitsing betrokken gebouw en de gemeenschap van appartementseigenaars neemt de beschikkingshandelingen voor haar rekening. Beheer heeft te maken met de exploitatie en het gebruik van het in de splitsing betrokken gebouw. Er is sprake van beschikking als er goederenrechtelijke aspecten in het geding zijn, zoals wijziging van de akte van splitsing.  Appartementseigenaars hoeven in geval van beheersdaden ex art. 5:127 lid 1 BW ‘maar’ met een volstrekte meerderheid vóór te stemmen terwijl voor een beschikkingsdaad ex art. 5:139 lid 1 jo 2 BW een minimale meerderheid van viervijfde is vereist. Er kan daarom voor eigenaars veel te doen zijn om de vraag of het gaat om een ‘simpele’ beheersdaad of de veel zwaarder gekwalificeerde beschikkingsdaad.

De grens tussen beheer en beschikking
De jurisprudentie heeft enige duidelijkheid gebracht in de grens tussen beheer en beschikking. Wijziging van de akte van splitsing is niet nodig, indien de wijziging van tijdelijke aard is, zich leent voor herstel en niet leidt tot verandering van de goederenrechtelijke situatie. Als het gaat om een blijvende verandering die bovendien een verandering in de omgrenzingen brengt, is wel een wijziging van de splitsingsakte vereist. Ondanks deze duidelijke jurisprudentie moet men nog steeds bij elke beslissing afwegen of er sprake is van beschikking, waarover de gemeenschap van appartementseigenaars beslist, of dat het gaat om een beheersdaad, zodat de VvE bevoegd is. Daarnaast blijft het uiteraard de vraag of de vergadering van eigenaars deze toetsing van de Hoge Raad zal toepassen op haar besluitvorming. Met de lastige procedure en het kostenaspect in het vooruitzicht zal men waarschijnlijk sneller aannemen dat er sprake is van een verenigingsbesluit, waardoor de door de Hoge Raad geformuleerde uitspraken aan kracht inboeten.

Het appartementsrecht in de ons omringende landen

Algemeen
De volgende vraag die zich voordoet, is of het appartementsrecht in de ons omringende landen met dezelfde ondoorzichtigheid kampt als het Nederlandse appartementsrecht. In België, Duitsland en Frankrijk staat het dualistische stelsel centraal. De appartementseigenaars in deze landen zijn eigenaar van hun privégedeelte en bezitten daarnaast een aandeel in de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. De Engelse commonhold kent weer een ander stelsel en is een vreemde eend in de bijt.

België
In België bestuurt de vereniging van mede-eigenaars de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. Dit betekent dat de vereniging van mede-eigenaars zowel het beheer voert als de beschikking heeft over de gemeenschappelijke gedeelten. Daarnaast wordt ook het Belgische appartementsrecht beheerst door het goederenrecht en het verenigingsrecht. De wetgeving van onze zuiderburen verwijst echter niet met zoveel woorden naar de toepasselijkheid van het verenigingsrecht. Toch is deze invloed duidelijk te merken in het gedifferentieerde besluitvormingssysteem.

Duitsland
Verschillend met andere dualistische stelsels is dat in Duitsland de gemeenschap, namelijk de Wohnungseigentümergemeinschaft, centraal staat in plaats van een vereniging. Het voordeel hiervan is dat het verenigingsrecht niet van toepassing is op het appartementsrecht van onze oosterburen, waardoor alleen het goederenrecht haar invloed heeft doen gelden. Desondanks is het door een wetswijziging in beginsel mogelijk om met meerderheid van de stemmen besluiten te nemen. Voor zover de Wohnungseigentümergemeinschaft in het kader van beheer deelneemt aan het rechtsverkeer, bezit zij rechtspersoonlijkheid.

Engeland
De Engelse commonhold gaat uit van de horizontale eigendom van de unit. De common parts behoren in eigendom toe aan de Commonhold Association, waarvan de unit-holders lid zijn. Aangezien de Commonhold Association eigenaar is van de common parts is zij bevoegd om over het appartementencomplex te beheren en te beschikken. Toch ontkomt men ook hier niet aan het feit dat twee rechtsgebieden naast elkaar bestaan. Op de Commonhold Association zijn de Commonhold and Leasehold Reform Act 2002 en de Companies Act 1985 van toepassing, waardoor de Engelse commonhold verdeeld is door het goederenrecht en vennootschapsrecht.

Frankrijk
In Frankrijk wordt het appartementencomplex bestuurd door het syndicat. Aangezien in het appartementsrecht van de Fransen de regels voor het syndicat staan opgenomen, is het niet nodig om naar het verenigingsrecht te verwijzen. Dat wil niet zeggen dat het verenigingsrecht niet van invloed is geweest bij de vaststelling van deze regels. De besluitvorming van het Franse appartementsrecht is vrij flexibel, wat waarschijnlijk te danken is aan de invloed van het verenigingsrecht.

Oplossingen voor een transparanter appartementsrecht

Het preadvies nader beschouwd
Venemans draagt in het preadvies ‘Naar een vernieuwd appartementsrecht’ de belangrijkste, maar ook meest ingrijpende oplossing aan voor de bovengenoemde problematiek. Venemans stelt voor om aan de gemeenschap van appartementseigenaars rechtspersoonlijkheid toe te kennen. Indien de gemeenschap van appartementseigenaars rechtspersoonlijkheid bezit, verliest de VvE haar bestaansrecht. De gemeenschap van appartementseigenaars neemt haar taken over en zal het gezamenlijk vermogen beheren.
Naar mijn mening draagt het voorstel van Venemans zeker bij aan de verbetering van de transparantie in het appartementsrecht. Allereerst is de gemeenschap van appartementseigenaars dan op alle terreinen die de gemeenschappelijke gedeelten van het in de splitsing betrokken gebouw betreffen bevoegd. Bovendien is het verenigingsrecht niet van toepassing, waardoor ons appartementsrecht niet langer wordt beheerst door twee rechtsgebieden. De vraag is echter of deze constructie haalbaar is, omdat het Nederlandse rechtspersonenrecht een gesloten stelsel behelst. In Duitsland bestaat een dergelijke constructie al en bezit de gemeenschap (beperkte) rechtspersoonlijkheid. Op dit punt zal in Nederland een wetswijziging moeten plaatsvinden.

Oplossingen vanuit rechtsvergelijkend perspectief
Gebleken is dat het appartementsrecht in de ons omringende landen veel transparanter van aard is. In België, Duitsland, Engeland en Frankrijk heeft een vereniging of de gemeenschap de leiding over de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementencomplex. Met één bestuursorgaan aan het hoofd, ontstaat er geen verwarring over de bevoegdheidsverdeling.
De wetgeving van de Fransen biedt ten slotte nog een oplossing voor de onduidelijkheid omtrent de invloed van het verenigingsrecht en het goederenrecht op ons appartementsrecht. Het Franse appartementsrecht regelt de bepalingen voor het syndicat namelijk zelf, waardoor het niet nodig is om het verenigingsrecht van toepassing te verklaren. Indien de VvE alleen bevoegdheden aan de bepalingen van Boek 5 BW kan ontlenen, hoeft er niet langer teruggevallen te worden op het verenigingsrecht van Boek 2 BW.
Kortom: het appartementsrecht in de ons omringende landen is transparanter van aard dan het appartementsrecht van ‘ons kikkerlandje’. De Nederlandse wetgever kan hier een voorbeeld aan nemen.

Rol van de notaris
Daarenboven is er een taak voor de notaris weggelegd. Omdat de gemiddelde appartementseigenaar vaak niet op de hoogte is van het feit dat hij, naast het lidmaatschap van de VvE, deel uitmaakt van de gemeenschap van appartementseigenaars, dient de notaris de koper van een appartementsrecht hierover in te lichten. Verder moet de notaris de koper informeren over de bevoegdheden van de VvE en de gemeenschap van appartementseigenaars. Ten slotte dient hij hem te wijzen op het belang van de wijziging van de splitsingsakte als er goederenrechtelijke aspecten in het geding zijn. Ondanks dat de transparantie van het appartementsrecht hierdoor niet verbeterd, is het zeer belangrijk dat een koper op de hoogte is van het karakteristieke recht dat hij koopt.

Conclusie
Gebleken is dat er mogelijkheden bestaan om de transparantie in het appartementsrecht te verbeteren. Het voorstel van Venemans is het meest ingrijpend, maar er zijn er ook een aantal minder ingrijpende oplossingen geopperd die deze problematiek deels kunnen oplossen. Vanwege de verwachte toename van het aantal koopappartementen lijkt het me verstandig om te gaan kijken naar de mogelijkheden voor een transparanter appartementsrecht!


  • 0

Auteursrechten in Cyberspace

Tekst L.R. Fokken, T. van Zuylen & L. Gerding

Wat is P2P?
Om de hierna uiteengezette geschiedenis goed te kunnen vatten zal eerst worden ingegaan op hoe p2p grofweg in elkaar steekt. Met het systeem kunnen gebruikers (peers) bestanden over en weer verzenden, bijvoorbeeld MP3-tjes maar ook tekst-, film- en softwarebestanden. De juridische crux bij het navolgende zit hem onder andere in de structuur die een p2p-systeem kan hebben. Er wordt doorgaans onderscheid gemaakt tussen een centrale (onzuivere) en een decentrale (zuivere) structuur.

De eerste generatie p2p-programma’s (o.a. Napster) had een centrale structuur en werkte als volgt. Als een gebruiker een bestand wil downloaden moet deze eerst zoeken in de centrale server, waarin de locatie van het bestand in het netwerk staat. Als dit bekend is kan de gebruiker dit downloaden van een andere gebruiker. De centrale server verzorgt dus de zoekfunctionaliteit en is daardoor onmisbaar.

De nieuwere programma’s (zoals KaZaA en Limewire) hebben een decentrale structuur, wat betekent er dat bij de bestandsuitwisseling tussen de gebruikers geen interventie van een derde meer plaatsvindt. De gebruikers zijn zelf servers en hebben dus ook de (zoek)functionaliteit die bij een centrale structuur bij de centrale server zit. Het revolutionaire van de decentrale structuur is, technisch gezien, dat deze structuur veel minder gevoelig voor storingen is, aangezien niet alles staat of valt met één server.

Napster
In juni 1999 werd Napster opgericht door de destijds 19-jarige Shawn Fanning. Het was het eerste p2p-netwerk bekende en was gericht op het delen van muziek. Het werd vrijwel direct een enorm succes. In december van datzelfde jaar werd Napster voor de rechter gesleept door E&M records (Metallica), dat stelde dat Napster inbreuk maakte op haar auteursrecht, omdat met het programma op grote schaal auteursrechtelijk beschermde muziekbestanden werden uitgewisseld.  De verdediging van Napster was hoofdzakelijk gefocust op een arrest van het Amerikaanse Supreme Court halverwege de jaren ‘80.  In die zaak werd Sony gedaagd door, kort gezegd, de filmindustrie, omdat deze vond dat Sony met de introductie van zijn Betamax (een videorecorder) onrechtmatig handelde jegens haar. Immers, met een VCR kunnen films (auteursrechtelijk beschermde werken) worden opgenomen en dus verveelvoudigd. Het Supreme Court achtte het op de markt brengen van de Betamax echter niet onrechtmatig, omdat het mogelijk was de videorecorder in substantiële mate te gebruiken voor legitieme doeleinden. Helaas voor Napster ging de vergelijking met hun casus maar ten dele op. Als Sony een VCR op de markt brengt heeft het verder geen invloed meer op (of wetenschap van) de wijze waarop deze wordt gebruikt. Echter, door de centrale structuur had Napster wel degelijk invloed op de uitwisseling van de bestanden. Als je de centrale server van Napster uitschakelt, kan er niet meer worden overgedragen, aangezien de gebruikers de bestanden niet meer kunnen vinden. Het Amerikaanse Ninth Circuit Court kwam met de volgende overweging:
“Napster’s actual, specific knowledge of direct infringement renders Sony’s holding of limited assistance to Napster. We are compelled to make a clear distinction between the architecture of the Napster system and Napster’s conduct in relation to the operational capacity of the system. (…) Napster had the right and ability to police its system and failed to exercise that right to prevent the exchange of copyrighted material”. Het was Napster’s handelswijze die werd veroordeeld, niet zozeer het systeem. Het systeem gaf de gebruikers de vindplaatsen van auteursrechtelijk beschermde muziek en ging daarmee door nadat zij daarvan in kennis was gesteld. Als het ware acteerde Napster als een spin in een web. Gevolg was dat Napster doodbloedde. Elke keer dat zij werd gewezen op het ongeoorloofd aanbieden van muziek diende zij de locatie te blokkeren, wat praktisch onmogelijk was, gezien de hoeveelheid.

KaZaA
Een ander geval deed zich in Nederland voor. Aan de Prinsengracht te Amsterdam groeide een initiatief van Niklas Zennström en Janus Friis uit tot een immens mondiaal p2p-netwerk: KaZaA. KaZaA is honderden miljoenen keren gedownload en had rond 2001 ruim 3 miljoen gebruikers online. Het nieuwe netwerk pakte het echter anders aan dan Napster. De grondgedachte was om samen met de muziekindustrie te werken aan een alternatief voor “gratis” muziek. Het is mijns inziens typerend dat er vanuit de muziekindustrie bijna geen gehoor werd gegeven aan deze oproep. Bijna geen gehoor, wat de Nederlandse collectieve rechtenorganisatie Buma/Stemra was bereid om met KaZaA om de tafel te gaan. De partijen spraken af dat zij een overeenkomst zouden sluiten waarin zou worden geregeld dat Buma/Stemra, en zo haar leden, gecompenseerd zou worden voor de uitwisseling van muziek door de gebruikers van KaZaA.

Als enkele Amerikaanse platenmaatschappijen een procedure beginnen tegen KaZaA, beëindigt Buma/Stemra de besprekingen en KaZaA stapt naar de rechter met een vordering tot voortzetting van de onderhandelingen. Buma/Stemra stelt een vordering in reconventie in en eist dat KaZaA maatregelen moet treffen om de uitwisseling van muziek tussen gebruikers onmogelijk te maken. Buma/Stemra wees op een (niet zonder kritiek gebleven) arrest van de Hoge Raad uit 1983, dat pleegt te worden aangeduid als het Kabelpiraten-arrest. In deze zaak maakten personen gebruik van het netwerk van het Amsterdamse kabelbedrijf KTA om, nadat de zendtijd was afgelopen, de nieuwste films uit te zenden. Dit was mogelijk, omdat KTA ‘s nachts haar kabelnetwerk niet uitzette. De Hoge Raad was van mening dat KTA in strijd handelde met het auteursrecht door dat na te laten. Dit is opmerkelijk, daar KTA zelf geen enkele handeling verrichtte, maar slechts een passief doorgeefluik was. Het verschil met KaZaA is echter dat KaZaA zelfs geen informatie doorgeeft, ook niet passief. Als KTA haar netwerk platlegt, kan er niets worden verzonden terwijl het voor KaZaA, gezien het decentrale karakter van het netwerk, technisch niet mogelijk was om het netwerk plat te leggen.

Nadat bij de rechtbank beide partijen in het gelijk waren gesteld, tekent KaZaA hoger beroep aan bij het Hof te Amsterdam.  KaZaA had ook weinig keus, de rechtbank had immers ook Buma/Stemra in het gelijk gesteld wat betekende dat KaZaA maatregelen moest treffen om uitwisseling van muziek tegen te gaan, versterkt met een boete van 100.000 gulden per dag als het werd nagelaten. KaZaA had echter totaal geen invloed op de bestandsuitwisseling tussen de gebruikers van het netwerk, omdat het helemaal decentraal was georganiseerd. Het Hof zag in dat zij niet iets kon verplichten waartoe het bedrijf niet in staat was en stelde KaZaA in het gelijk. De Hoge Raad kon zich anderhalf jaar later vinden in dit oordeel.

Grokster
Nog even kort terug naar het land van de onbegrensde mogelijkheden. Verwijzend naar de decentrale structuur en de zaken Betamax en Napster leken de p2p-netwerken Grokster en Streamcast bij de lagere rechters onaantastbaar nadat zij waren gedaagd door MGM, een bekende filmproducent. Er kon immers in hun geval geen invloed worden uitgeoefend op de inbreukmakende handelingen van hun gebruikers, op dezelfde manier als bij KaZaA het geval was. In dit geval was het echter too far in de ogen van Amerika‟s hoogste rechtscollege.  De p2p-providers verspreidden hun programma‟s namelijk met het oogmerk inbreukmakend gedrag aan te moedigen. Deze redenering stamt uit het Amerikaanse octrooirecht, waarvan ook die van Betamax afstamt. Een aanbieder van een product dat zowel voor inbreukmakende als niet-inbreukmakende doeleinden kan worden gebruikt, kan enkel aansprakelijk worden gehouden als er verwijtbaarheid, een fault, kan worden aangewezen. Van zo‟n fault is volgens Amerikaanse vaste rechtspraak sprake wanneer inbreukmakend gebruik actively encouraged wordt. De zogenaamde Betamax-criteria werden hier dus aangevuld.
De volgende stap: De strijd tegen de consument
Inmiddels is duidelijk dat het vervolgen van de makers van P2P-software met een decentrale structuur wegens het schenden van auteursrechten niets meer is dan verspilde tijd. Met die gedachte in het achterhoofd besluit de muziekindustrie het over een andere boeg te gooien en stelt zij degene die ook daadwerkelijk de inbreuk plegen, aansprakelijk: De consument.

Pleegt de consument echter wel inbreuk op het auteursrecht? De auteurswet zegt dat ‘het uitsluitende recht  om een werk van letterkunde, wetenschap of kunst openbaar te maken en te verveelvoudigen ligt bij de maker of diens rechtverkrijgenden, behoudens de de beperkingen, bij wet gesteld.’  Hieruit blijkt dat de consument niet in strijd met het auteursrecht handelt wanneer zijn gedraging valt onder een bij wet bepaalde beperking op hetgeen is bepaald in art. 1 Aw. Valt de gedraging niet onder een beperking, dan maakt zij, vanzelfsprekend, wel een inbreuk op het auteursrecht.
Het is dus van belang of er bij het up- en downloaden sprake is van een wettelijke beperking op het auteursrecht.
Twee van deze beperkingen zijn te vinden in Art. 16b jo. 16c AW. Hierbij dient te worden opgemerkt dat art. 16b AW een algemene exceptie voor de reprografische verveelvoudiging voor eigen oefening of gebruik bevat – zoals het fotokopiëren van een boek, terwijl art. 16c Aw zich expliciet richt op de verveelvoudiging op informatiedragers en dus voor het downloaden van muziek van belang is.
Art. 16c AW stelt dat ‘het reproduceren van het werk of een gedeelte daarvan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen (…), mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt’ niet als inbreuk op het auteursrecht wordt beschouwd.

Downloaden
Uit Kamerstukken blijkt dat de beperking van art. 16c Aw betrekking heeft op het reproduceren van muziek, beeld en tekst voor privé-gebruik waaronder digitaal kopiëren’.  Het downloaden van muziek valt dus onder de werkingssfeer van art. 16c AW en maakt derhalve geen inbreuk op het auteursrecht. Dit natuurlijk wel onder de voorwaarde dat het downloaden voldoet aan alle eisen van art. 16c lid 1 AW. Zo moet het een privé-kopie zijn en mag het geen direct of indirect commercieel oogmerk hebben. Wanneer het downloaden van muziek niet aan de eisen van art. 16c lid 1 AW voldoet, is er sprake van onrechtmatig verveelvoudigen van een auteursrechtelijk beschermd werk (art. 14 jo. art. 1 AW). Overigens dient hierbij wel de kanttekening te worden gemaakt dat uit art. 45n AW volgt dat de artikelen 16b en 16c AW niet van toepassing zijn op computerprogramma’s. Het downloaden van software (te denken valt aan een computergame) valt dus niet onder een beperking en is derhalve een inbreuk op het auteursrecht.

Om de auteursrechthebbende te compenseren in het verlies dat door het privé-kopiëren wordt veroorzaakt, is in art. 16c lid 2 AW bepaald het voor het reproduceren zoals bedoeld in art. 16c lid 1 AW ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding is verschuldigd.
In Nederland bestaat deze vergoeding uit een heffing die betaald wordt bij de aanschaf van lege dragers. Hieronder vallen  onder andere blanco DVD’s en CD’s. Ook wanneer de blanco drager niet bedoeld is om auteursrechtelijk beschermd werk mee te kopiëren, dient de heffing te worden betaald.
De legitimatie hiervoor ligt in het feit dat deze materialen in de grote meerderheid van de gevallen worden gebruikt om auteursrechtelijk materiaal op te kopiëren. Enkel een kleine minderheid betaald de heffing zonder de drager te gebruiken voor het kopiëren van auteursrechtelijk materiaal. In het Duitse Personal-ausweis-arrest  geeft het BGH een argument waarom dit geen groot bezwaar is. Het Bundesgerichtshof stelt dat degene die een heffing betaald over blanco dragers terwijl hij deze niet gaat gebruiken voor het kopiëren van auteursrechtelijk materiaal, niet ongerechtvaardigd behandeld wordt, omdat de heffing van art. 16c lid 2 AW het mogelijk maakt om auteursrechtelijk beschermd werk voor privé-gebruik op deze blanco dragers te kopiëren. De vraag naar blanco-dragers die dit oplevert is dusdanig groot, dat de prijs van deze dragers laag is.
Anders dan in de Verenigde Staten bestaat er in Nederland nog geen heffing op bepaalde digitale informatiedragers, zoals harde schijven en MP3-spelers. Hier wordt echter wel over gediscussieerd.  Het knelpunt bij deze dragers is dat er geen duidelijke meerderheid is aan te wijzen die de dragers gebruikt voor het opslaan van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Een heffing over deze dragers is dan ook moeilijk te legitimeren.

Uploaden
In tegenstelling tot het downloaden, geldt er voor het uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk geen beperking op het auteursrecht. Het uploaden valt niet als het downloaden onder vermenigvuldigen, maar onder het openbaar maken. Uit 16c lid 1 AW valt op te maken dat de beperking die zij bevat alleen geldt wanneer er sprake is reproduceren en niet wanneer er sprake is van openbaar maken. Het uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk valt niet onder de reikwijdte van art. 16c AW en is derhalve een inbreuk op het auteursrecht.
Voor de gebruikers van de nieuwe P2P-programma’s schuilt hierin het gevaar dat wanneer zij data met de software downloaden, de software het gedownloade bestand tevens naar anderen upload, mocht hier vraag naar zijn. Hoewel deze functie is uit te zetten, staat zij, zonder dat de gebruikers het weten, standaard aan.

Downloaden uit een illegale bron
In een recent vonnis over de thuiskopieheffing liet de rechtbank ‘s-Gravenhage zijdelings weten dat ‘het maken van een privé-kopie van illegaal materiaal een illegale handeling is’ en dat ‘deze handeling niet onder de werkingssfeer van artikel 16c AW [valt]’.  De rechtbank komt tot dit oordeel omdat volgens haar het toestaan van het maken van een privé-kopie van een illegale bron in strijd is met art. 5 lid 5 van de richtlijn.
Art. 5 lid 5 van de richtlijn bepaalt dat een privé-kopie alleen gemaakt mag worden ‘in certain special cases wich do not conflict with a normal exploitation of the work or subject-matter and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rightholder’.
De rechter oordeelt hieruit dat enkel een privé-kopie uit een legale bron onder de werkingssfeer van art. 5 lid 2 onderdeel b van de richtlijn en art. 16c lid 1 AW valt.

Dit oordeel gaat rechtstreeks in tegen het heersende standpunt in Nederland. Zo stelt de minister van justitie in antwoord op vragen dat ‘op grond van zowel de huidige als voorgestelde wetgeving het kopiëren van werken van letterkunde, wetenschap of kunst voor eigen oefening, studie of gebruik [is] toegestaan. (…) Dat geldt ook wanneer een privé-kopie wordt gemaakt van een origineel dat illegaal, dat wil zeggen zonder toestemming van auteursrechthebbende, is openbaar gemaakt’.  Hoewel dit niet de voorkeur van de minister heeft, staat de wetgeving er volgens hem niet aan in de weg dat van een illegale bron een legale privé-kopie kan worden gemaakt.

Ook het merendeel van de gezaghebbende auteurs staat achter het standpunt dat een legale privé-kopie kan worden gemaakt uit een illegale bron. Zo stelde Visser al in 1998 dat ‘een verbodsrecht ten aanzien van privé-kopiëren niet uitvoerbaar en niet wenselijk [is]’.
Alberdingh Thijm vraagt zich in een reactie op het vonnis af of de rechtbank niet alsnog het downloaden uit illegale bron rechtmatig maakt, aangezien de rechter oordeelt dat ‘de richtlijn onverlet [laat] dat op nationaal niveau tevens wordt voorzien in compensatie van nadeel dat de rechthebbende lijdt door het maken van privé-kopiën uit illegale bron’.  Alberdingh Thijm is van mening dat als er een vergoeding is betaald voor een bepaalde handeling, de handeling ook geoorloofd moet zijn. Wanneer de rechter dus oordeelt dat er een compensatie mogelijk is, moet de handeling waarop die compensatie van toepassing is wel rechtmatig zijn.

Ook de rechtbank Rotterdam oordeelde anders dan de Haagse rechter. In een strafvonnis uit 2007 over het down- en uploaden van muziekbestanden stelt de rechtbank vast dat ‘ervan uitgegaan moet worden dat het downloaden voor eigen gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken is toegestaan.   Dit geldt volgens de rechtbank ook als het afkomstig is van een illegale bron.
Eerder al bepaalde de rechtbank in Haarlem dat ‘het (…) downloaden van mp3-bestanden – zelfs als die (inbreukmakende) bestanden op illegale wijze openbaar zijn gemaakt – niet aan te merken [is] als onrechtmatig (…).

Conclusie
Lange tijd werd dus aangenomen dat het downloaden van muziek uit illegale bron volkomen legaal is. De rechtbank ‘s Gravenhage gooit met haar uitspraak van 25 juni jongstleden de spreekwoordelijke knuppel in het hoenderhok. Sinds haar uitspraak is de discussie omtrent het downloaden uit illegale bron weer in alle hevigheid uitgebarsten.
Wat valt hieruit te concluderen? Hoewel de Haagse rechter oordeelt dat het downloaden uit illegale bron een illegale handeling is, blijft de vraag of het downloaden uit illegale bron nu wel of niet onder de werkingssfeer van art. 16c Aw valt. Aangezien geen hoogste rechter, op nationaal of Europees niveau, een uitspraak hieromtrent heeft gedaan en lagere rechters het niet met elkaar eens lijken te zijn, moeten we bij het beantwoorden van deze vraag uitgaan van de bedoeling van de wetgever en de mening van gezaghebbende auteurs. Wanneer we hier van uitgaan moeten we concluderen dat het downloaden uit illegale bron toch legaal lijkt te zijn.


  • 0

Verwijtbare werkloosheid

Door Rose Pham

§ 1. Inleiding
Werkloos worden is voor veel mensen een ingrijpende gebeurtenis. Hoe moeten de rekeningen die elke maand komen betaald worden? Deze gebeurtenis is des te nijpender wanneer dit verlies van inkomen niet opgevangen kan worden met een (werkloosheids)uitkering. In arme landen, waar de sociale zekerheid vaak nog in de kinderschoenen staat, is men in een dergelijke situatie aangewezen op familieleden of liefdadigheidsinstanties.
Gelukkig bestaat voor de Nederlandse werknemer wel een vorm van inkomenscompensatie wanneer hij onverhoopt werkloos raakt. Aan dit recht zijn echter een aantal voorwaarden verbonden. Zo heeft de werknemer onder meer de verplichting te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt, zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 Werkloosheidswet (verder: WW). Op grond van artikel 27 WW wordt de werkloosheidsuitkering in beginsel geheel geweigerd wanneer hij deze verplichting niet nakomt, tenzij hij kan aantonen dat hem niets te verwijten valt zodat hij alsnog aanspraak kan maken op zijn WW-rechten.

Per oktober 2006 is deze verwijtbaarheidstoets van artikel 24 lid 2 WW (a-grond en b-grond) drastisch gewijzigd.  De a-grond regelt de verwijtbare werkloosheid wanneer de arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens een dringende reden en de werknemer tevens terzake een verwijt kan worden gemaakt. Een voorbeeld is een leraar die een (seksuele) relatie aangaat met een minderjarige scholier, waardoor hij zowel zijn reputatie als die van zijn werkgever op het spel zet.  De b-grond regelt de verwijtbare werkloosheid wanneer de werknemer zelf ontslag neemt, terwijl aan de voortzetting van het dienstverband geen zodanige bezwaren kleven dat die voortzetting redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Er moet dus een goede reden zijn waarom de werknemer ontslag neemt. In paragraaf 2 zal ik dieper ingaan op de oude en nieuwe verwijtbaarheidstoets, evenals de andere voorwaarden waaraan een werknemer moet voldoen om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering.
Gelet op het voorgaande rijzen twee vragen. Heeft de dringende reden zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 onder a WW dezelfde inhoud als de dringende reden in arbeidsrechtelijke zin? Met andere woorden: mag de sociale zekerheidsrechter afwijken van het oordeel van de civiele rechter wanneer deze al dan niet een dringende reden in arbeidsrechtelijke zin heeft aangenomen? Deze eerste vraag wordt behandeld in paragraaf 3. Met behulp van de Parlementaire Geschiedenis, een aantal recente uitspraken en meningen uit de literatuur wordt dit vraagstuk besproken.
In paragraaf 4 wordt vervolgens aan de hand van een analyse van een selectie van gepubliceerde jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (verder: CRvB), de hoogste sociale rechter, bekeken in welke gevallen geen verwijtbare werkloosheid wordt aangenomen. Deze analyse gaat niet verder terug dan het jaar 2000. Voor deze beperking is gekozen omwille van de actualiteit van het overzicht. Immers, wat de CRvB twintig jaar geleden acceptabel achtte, hoeft thans, gezien de ontwikkelingen in de maatschappij, niet meer relevant te zijn. Ten slotte volgen in paragraaf 5 mijn conclusies.

§ 2. Het recht op een werkloosheidsuitkering
In deze paragraaf worden allereerst kort de voorwaarden ter verkrijging van een werkloosheidsuitkering besproken. Daarna volgt een bespreking van de oude en de nieuwe, sinds oktober 2006 geldende, verwijtbaarheidstoets.

§ 2.1 De  voorwaarden
Per 1 oktober 2006 is de zogeheten basisuitkering in de plaats gekomen van de kortdurende uitkering. De basisuitkering is afhankelijk van de hoogte van het loon en duurt drie maanden. Op grond van artikel 42 lid 1 jo 47 lid 1 WW wordt in de eerste twee maanden 75% van het dagloon uitgekeerd, terwijl in de derde en tevens laatste maand 70% wordt uitgekeerd. Om een basisuitkering te krijgen moet de aanvrager werknemer zijn, waardoor hij verzekerd is op grond van artikel 15 jo 16 lid 1 aanhef WW. Daarnaast moet hij werkloos zijn, met dien verstande dat de verzekerde minstens 5 arbeidsuren moet hebben verloren alsmede het recht op onverminderde loondoorbetaling over het verlies van die arbeidsuren. Bovendien moet hij voldoen aan de referte-eis, wat inhoudt dat hij krachtens artikel 17 sub a WW gedurende 36 weken in  26 weken of meer als werknemer hebben gewerkt. Als laatste mogen geen uitsluitingsgronden, zoals opgesomd in artikel 19 WW van toepassing zijn verklaard.
Wanneer  de werkloze verzekerde  een voldoende sterke band met de arbeidsmarkt heeft gehad, komt hij op grond van artikel 42 lid 2 WW in aanmerking voor een verlengde uitkering. De duur van deze verlengde uitkering is afhankelijk van het totale arbeidsverleden van de werkloze verzekerde.

§ 2.2 De verwijtbaarheidstoets van artikel 24 lid 2 WW
Het oude artikel 24 lid 2 sub a WW regelde dat een werknemer verwijtbaar werkloos was geworden als hij zich zodanig verwijtbaar had gedragen dat hij redelijkerwijs moest begrijpen dat als gevolg daarvan zijn dienstbetrekking zou worden beëindigd. De verwijtbare gedraging jegens de werkgever moest dus leiden tot een voorzienbaar ontslag. Via deze grond kon een werknemer ook verwijtbaar werkloos zijn wanneer hij een vergoeding meekreeg vanwege kennelijk onredelijk ontslag.
De voormalige b-grond (24 lid 2 sub b WW) bepaalde dat een werknemer verwijtbaar werkloos was geworden wanneer de dienstbetrekking is geëindigd of beëindigd zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren kleefden dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd.  Deze b-grond kon tot gevolg hebben dat de werknemer verwijtbaar werkloos was wanneer hij geen verweer voerde of dat hij instemde met het ontslag.  De zojuist genoemde a- en b-gronden worden door Damsteegt in haar proefschrift respectievelijk als het arbeidsrechtelijk verwijtbaar handelen en het sociaalzekerheidsrechtelijk verwijtbaar handelen bestempeld.
Wanneer een werknemer verwijtbaar werkloos was geworden, werd de uitkering blijvend geheel geweigerd. Een mogelijkheid om het recht op WW veilig te stellen was dat partijen (werkgever en werknemer) een beëindigingovereenkomst sloten en vervolgens volgde een ontbindingsbeschikking. Deze ontbindingsbeschikking had dezelfde inhoud als de beëindigingovereenkomst; de echte reden van het ontslag werd niet genoemd, zodat niet vastgesteld kon worden dat de werknemer verwijtbaar werkloos was geworden.
Al in 1993 riep Fase de wetgever tijdens zijn oratie op om het ontslagrecht beter te laten aansluiten op het sociale zekerheidsrecht.   De SER  adviseerde in 2005 dat een duidelijk criterium zou moeten worden vastgesteld om de onzekerheid bij werknemers te neutraliseren wanneer zij mee willen werken aan een beëindigingovereenkomst. Een helder criterium zou volgens de SER deze formele ontbindingspraktijk kunnen terugdringen.
Uiteindelijk werd de doelstelling van de WW opnieuw geformuleerd. De WW is nu onder meer gericht op het stimuleren van de uitstroom uit de WW naar betaalde arbeid. Artikel 24 lid 2 sub a WW bepaalt thans dat een werknemer verwijtbaar werkloos is geworden wanneer een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW aan het ontslag ten grondslag ligt en hem terzake een verwijt kan worden gemaakt.  Het gaat hierbij om zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer dat als gevolg daarvan niet van de werkgever gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst voortzet. Het is dus niet meer relevant dat een werknemer pas verwijtbaar werkloos is wanneer zijn gedraging heeft geleid tot een voor hem voorzienbaar ontslag.  Bouwens twijfelt of deze nieuwe a-grond verlichting brengt in het aantal pro-formazaken, omdat de werknemer zich zal gaan verzetten wanneer hij dreigt te worden ontslagen wegens een verwijtbare gedraging jegens de werkgever.  Om van de werknemer af te zijn, zal de werkgever meewerken aan beëindiging van de dienstbetrekking op grond van neutrale gronden. Ik vraag me af of de meeste werknemers zo mondig en brutaal zijn om zich op een dergelijke manier op te stellen, los van het feit of werkgevers zullen meewerken.
De nieuwe b-grond moet ook de pro-formaprocedures, waarin de werknemer slechts verweer voert om zijn werkloosheidsuitkering veilig te stellen, terugdringen.  Wanneer de werknemer voorheen geen inhoudelijk verweer voerde, liep hij het risico dat hem werd verweten dat hij zich onvoldoende tegen het ontslag had verzet, waardoor hij alsnog verwijtbaar werkloos werd geacht.  Thans is een werknemer pas volgens de b-grond verwijtbaar werkloos wanneer hij zelf ontslag neemt, terwijl aan de voortzetting van de dienstbetrekking geen zodanige bezwaren kleven, dat voortzetting daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Wanneer een werknemer zelf ontslag neemt, moet hij een goede reden hebben om niet verwijtbaar werkloos te zijn geworden. Door de wijziging van de b-grond is voor de beoordeling van de vraag of een werknemer verwijtbaar werkloos is, niet meer van belang dat hij geen verweer voert of instemt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de werkgever. Artikel 24 lid 6 WW formuleert deze regel nog eens uitdrukkelijk.

§ 3. Mag de sociale zekerheidsrechter afwijken van het oordeel van de civiele rechter?
In deze paragraaf wordt ingegaan op de vraag of de sociale zekerheidsrechter mag afwijken van het oordeel van de civiele rechter wanneer deze heeft geoordeeld dat er al dan niet sprake is van een dringende reden. Allereerst wordt de dringende reden in arbeidsrechtelijke zin behandeld, waarbij de belangrijke arresten van de Hoge Raad aan bod komen. Daarna volgt de dringende reden in de zin van de WW; hoe gaan het UWV en de sociale zekerheidsrechter om met het oordeel van de civiele rechter ten aanzien van de dringende reden?

§ 3.1 De dringende reden in arbeidsrechtelijke zin
In het Nutricia-arrest oordeelt de Hoge Raad dat voor een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW  een verwijt aan de kant van de werknemer in beginsel niet vereist is.  Daarbij hangt het af van de aard van de dringende reden en de concrete omstandigheden van het geval. In een recenter arrest verwijst A-G Strikwerda nogmaals  naar deze regel.  In het Van Essen/Schrijvers-arrest formuleert de Hoge Raad de regel dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen.  Bij deze afweging moet niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld worden betrokken. Bovendien moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem heeft. Een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden kan een ontslag op staande voet rechtvaardigen, zelfs als de gevolgen van het ontslag op staande voet ingrijpend zijn voor de werknemer.

§ 3.2. De dringende reden in de zin van de WW
In een zaak over een productiemedewerker die officieel gewaarschuwd wordt door de werkgever omdat hij ongeoorloofd afwezig is en te laat komt, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op grond van veranderde omstandigheden. De werknemer is niet verwijtbaar werkloos geworden, aldus de kantonrechter.
Het UWV is echter van mening dat sprake is van verwijtbare werkloosheid. De sector bestuursrecht van de rechtbank Den Bosch volgt het UWV en overweegt dat niet de ontslagroute, maar de ontslagreden bepalend is voor de beoordeling of een werknemer verwijtbaar werkloos is geworden.  Ook in andere zaken is men tot hetzelfde oordeel gekomen ten aanzien van de beoordeling van de verwijtbaarheidstoets in de zin van de WW.
Het oordeel van de rechtbank komt overeen met de Parlementaire Geschiedenis. De wetgever geeft het UWV de mogelijkheid om toch een dringende reden aan te nemen wanneer de werkgever en werknemer samen besluiten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, terwijl geen ontslagvergoeding wordt toegekend. Met andere woorden: los van het feit of al dan niet een ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden, mag het UWV een dringende reden aannemen in de zin van de WW.  Hiermee verwerpt de regering uitdrukkelijk het amendement van de leden Noorman en Weekers, dat is ingediend met het doel om slechts verwijtbare werkloosheid aan te nemen wanneer de arbeidsovereenkomst is beëindigd op grond van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW.  Echter, er ontstaat verwarring door de toelichting van de minister op een vraag van GroenLinks.  Gemeend zou kunnen worden dat de dringende reden als bedoeld in de WW, dezelfde inhoud zou hebben als die in arbeidsrechtelijke zin. Dit zou betekenen dat zowel de objectieve als subjectieve dringende reden meewegen, evenals de gezichtspunten die door de Hoge Raad zijn genoemd in zijn arresten. Omdat deze zienswijze onverenigbaar is met de eerdere toelichting van de regering dat niet relevant is of al dan niet een ontslag op staande voet is verleend, houd ik haar voor onjuist.
Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt verder dat wanneer een ontslag op staande voet of een onmiddellijke schorsing van een werknemer plaatsvindt, in eerste instantie een dringende reden kan worden vermoed. In dergelijke gevallen zal het UWV in beginsel altijd overgaan tot een beoordeling van de aard van de werkloosheid. Wanneer het UWV in een concrete situatie over aanwijzingen beschikt dat partijen de daadwerkelijke reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst willen maskeren kan ook een onderzoek worden gestart naar de aard van de werkloosheid. Het feit dat de kantonrechter geen vergoeding meegeeft kan een aanwijzing zijn voor verwijtbare werkloosheid.
Bouwens twijfelt echter aan de mogelijkheden van het UWV op dit gebied, aangezien de CRvB een zware bewijslast legt op dit orgaan wanneer zij wil bewijzen dat het om een ‘een-tweetje’ gaat tussen partijen of dat duidelijke indicaties aanwezig zijn dat de ontbindingsreden niet op neutrale gronden is gebaseerd.

§ 3.3. Afwijken van het oordeel van de civiele rechter
In de literatuur wordt verschillend geantwoord op de vraag of de sociale zekerheidsrechter mag afwijken van het oordeel van de civiele rechter wanneer deze aanneemt dat al dan niet sprake is van een dringende reden.  Zo meent Damsteegt dat het UWV moet meegaan in het geval waarin geen sprake is van een dringende reden in de zin van het arbeidsrecht.  Voorwaarde is wel dat de civiele rechter zich expliciet en gemotiveerd heeft uitgesproken over het bestaan van een dringende reden. Broens vindt deze voorwaarde niet nodig. Volgens haar is de sociale zekerheidsrechter sowieso gebonden aan het oordeel van de civiele rechter bij de beoordeling van de WW-aanspraken van de werknemer. Het UWV mag in haar optiek slechts in uitzonderlijke gevallen afwijken, mits dit zeer goed is gemotiveerd.  Boots standpunt wijkt nauwelijks af van dat van Broens. Het feit dat de relevante aspecten aan de orde zijn gekomen en gewogen, waardoor de civiele rechter tot een oordeel kan komen acht hij afdoende.  Bouwens verwacht dat de CRvB zich in WW-zaken zich niet zal conformeren aan het oordeel van de civiele rechter of al dan niet sprake is van een dringende reden. Dit zal volgens hem ook niet gebeuren in de gevallen dat de civiele rechter zich expliciet en gemotiveerd heeft uitgelaten. In een administratieve procedure meent hij dat aan het oordeel van de kantonrechter, die uitspraak doet in een (al dan niet voorwaardelijke) ontbindingsprocedure, geen waarde mag worden toegekend.
Ik onderschrijf de opvatting van Bouwens dat kantonrechters vrij terughoudend zijn in het aannemen van een dringende reden in een ontbindingsprocedure. Een reden hiervoor kan zijn dat ze zich niet geschikt achten om in een dergelijke procedure dieper in te gaan op de feiten en omstandigheden en daarom de ontbinden op grond van verandering in de omstandigheden.  Bovendien is mijns inziens denkbaar dat werkgevers het niet altijd aandurven om een ontslag op staande voet te verlenen, omdat deze weg gepaard kan gaan met torenhoge loonvorderingen als later blijkt dat het verleende ontslag op staande voet ongeldig is.

§ 4. Wanneer is een werknemer niet verwijtbaar werkloos volgens de CRvB?
In deze paragraaf zal ik aan de hand van een analyse van een selectie van  gepubliceerde jurisprudentie van de CRvB inventariseren in welke gevallen de CRvB een excusabele reden voor de werkloosheid aanneemt. Naar aanleiding van die analyse kan vastgesteld worden dat de CRvB veel belang hecht aan de feiten en omstandigheden van het concrete geval. De punten die een excusabele reden kunnen opleveren worden hierna in verschillende subparagrafen behandeld. Daarbij besteed ik aandacht aan wanneer een omstandigheid toch geen excusabele reden oplevert voor de werknemer.

§ 4.1 Gewetensbezwaren/geloofsovertuiging
Gewetensbezwaren kunnen een reden zijn voor niet verwijtbare werkloosheid, zoals blijkt uit een uitspraak van de CRvB uit 2007.  De werknemer, een praktiserend moslim, is werkzaam als kok. Hij krijgt steeds meer gewetensbezwaren tegen het verwerken van varkensvlees en alcohol in gerechten. Naar het oordeel van de CRvB hebben partijen daadwerkelijk mogelijkheden gezocht en gevonden om de werknemer aan het werk te houden. De werknemer is derhalve niet verwijtbaar werkloos, wanneer zijn gewetensbezwaren tijdens zijn werkzaamheden zo ernstig worden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst moet ontbinden.
In een ander geval gaat het ook om gewetensbezwaren, maar neemt de CRvB geen excusabele reden aan. De werknemer waar het om gaat wil niet op zondag werken vanwege zijn geloof. Met de toenmalige manager had hij daarom mondeling afgesproken dat hij niet op zondag zou worden ingeroosterd. Daarna wordt een nieuwe manager aangesteld en die roostert deze werknemer gewoon op zondag  in. De werknemer ruilt in die gevallen met collegae of neemt een vrije dag op. Dit brengt echter zo veel spanning en frustratie met zich mee dat de werknemer zelf ontslag neemt. De CRvB overweegt dat wanneer een werknemer zelf ontslag neemt in geval hij bezwaar heeft tegen werktijden, hij al het redelijkerwijs mogelijke moet hebben gedaan om te voorkomen dat hij door zijn ontslagname werkloos wordt. De CRvB verwijt de werknemer dat niet uit de stukken is gebleken dat de werknemer sinds de aanstelling van de nieuwe manager heeft gesproken over de problemen rondom zijn inroostering of dat hij voor zijn ontslagname ander werk heeft gezocht waar hij niet op zondagen hoeft te werken.
Een werknemer is verwijtbaar werkloos wanneer hij van de ene op de andere besluit om niet meer op een bepaalde dag te werken vanwege zijn godsdienst. De CRvB overweegt in een dergelijk geval dat de werknemer zich verwijtbaar jegens de werkgever gedraagt door niet op zijn werk te verschijnen, terwijl de werkgever eerder heeft aangegeven dat hij niet kan voldoen aan de eis van de werknemer om hem niet in te roosteren in het weekend.
Het weigeren van bedrijfskleding, zoals een ‘Melkert-pak’, levert ook geen excusabele reden op, zo beslist de CRvB in 2000. Naar het oordeel van de CRvB gaat het hier om opvattingen van persoonlijke aard. Deze opvattingen kunnen opzij worden gezet zonder dat ze conflicteren met normen van  cultureel-maatschappelijke of religieuze aard. Het dragen van bedrijfskleding is een algemeen aanvaard maatschappelijk gebruik en de CRvB  ziet niet  in waarom dit anders zou  moeten zijn voor het dragen een ‘Melkert-pak’.

§ 4.2 Ongeschiktheid of onbekwaamheid
Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbindt omdat hij de werknemer ongeschikt of onbekwaam acht voor de functie, is de werknemer niet verwijtbaar werkloos geworden in de zin van de WW.  In een recente uitspraak gaat de CRvB in op de zaak van een werknemer die bij een advocatenkantoor werkzaam was.  In de loop der tijd breidt het aantal werknemers in kantoor uit van 7 naar 80 medewerkers. Hoewel de werkgever met de werknemer spreekt over zijn gebrekkige functioneren, verbetert dit niet. De CRvB wijt het disfunctioneren aan het feit dat deze werknemer de capaciteiten mist om goed mee te kunnen draaien in de snel groeiende en complexer wordende organisatie van de werkgever. Hierdoor is de werknemer niet verwijtbaar werkloos geworden in de zin van de WW.

§ 4.3 Combineren van arbeid en zorg
De CRvB erkent dat het verzorgen en opvoeden van een kind een belang is dat in de uitvoering van de WW moet worden meegewogen. Echter, verwijtbare werkloosheid kan desondanks worden aangenomen wanneer een werknemer om die reden ontslag neemt zonder dat geprobeerd is om met de werkgever een regeling te treffen om te kunnen voorzien in de zorgtaken. De CRvB rekent het de werkneemster in een uitspraak uit 2006 aan dat zij geen gebruik heeft gemaakt van het door de werkgever aangeboden Sociaal Plan, waarin zij een deel van de reistijd kon benoemen als werktijd. Bovendien is niet gebleken dat zij geprobeerd heeft om afspraken te maken met de werkgever omtrent de spreiding van werktijden, waardoor ze haar kinderen naar een dagverblijf kan brengen en op tijd kan ophalen.
In een andere uitspraak is wel een excusabele reden aangenomen. De werkneemster neemt na haar bevallingsverlof ontslag om bij haar echtgenoot te gaan wonen, zodat zij het kind gezamenlijk kunnen opvoeden. Echter, de afstand tussen de oude en nieuwe woonplaats is te groot om voor haar oude werkgever te kunnen blijven werken. De CRvB neemt een reëel belang aan, waardoor de werkneemster niet verwijtbaar werkloos is geworden. Het feit dat zij naar werk heeft gezocht bij andere werkgevers speelt ook mee.

§ 4..4 Acute medische noodzaak
De werknemer die ontslag neemt vanwege een acute medische oorzaak kan niet verwijtbaar werkloos worden geacht, wanneer de bedrijfsarts hem dit adviseert. Niet van belang is of de bedrijfsarts expliciet adviseert dat de werknemer direct met de werkzaamheden moet stoppen.  Bij een werknemer die als uitzendkracht werkzaam is bij een bollenbedrijf, wordt geen verwijtbare werkloosheid aangenomen, ondanks dat de vrouw afgaat op het advies van haar huisarts, in plaats van de bedrijfsarts of de verzekeringsarts.
Dan een geval waarin de werkgever een werknemer wegens medische klachten niet meer geschikt acht om zijn functie uit te oefenen. Om een andere baan te zoeken, sluit de werknemer een outplacementovereenkomst met de werkgever. Het voordeel van deze outplacementovereenkomst is dat de werknemer niet onmiddellijk werkloos wordt en dat evenmin is in geval hij binnen korte tijd arbeidsuren verliest. De werknemer krijgt een jaar betaald, ook al verricht hij geen arbeid. Gelet op de omstandigheden, zoals de relatief korte duur van de dienstbetrekking, de medische problemen van de werknemer en de pogingen van de werkgever en werknemer om hem elders te werk te stellen, is de CRvB in deze zaak van oordeel dat de werknemer het maximale heeft bereikt met het afsluiten van de outplacementovereenkomst. Hierdoor is de werknemer niet verwijtbaar werkloos geworden.

§ 4.5 Switchen van dienstbetrekking
Uit vaste jurisprudentie van de CRvB volgt dat bij een overstap naar een andere werkgever, terwijl de werknemer al dan niet een vast contract heeft, mede de omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen waaronder de voorgaande dienstbetrekking is geëindigd. In een dergelijk geval kan een werknemer verwijtbaar werkloos worden geacht wanneer hij zijn keuze lichtvaardig heeft genomen.
Om te beoordelen of dit het geval is moet  ten eerste gekeken worden naar  de relevante omstandigheden, waaronder de vraag of het einde van de voorlaatste dienstbetrekking  reeds was te voorzien, en zo ja, wanneer dat dan het geval zou zijn. Ten tweede onderzoekt men wat de beweegredenen van de werknemer zijn om de voorlaatste dienstbetrekking te beëindigen en waarom voor de nieuwe dienstbetrekking is gekozen. Uiteraard wordt het belang van de werknemer bij de overstap naar de nieuwe dienstbetrekking meegewogen, net als de  vraag of met de keuze voor de nieuwe dienstbetrekking het werkloosheidsrisico aanmerkelijk is toegenomen.
Het bedrijf waar de werknemer in een geval uit 2007 werkzaam is, verkeert in een slechte financiële situatie. De werkgever adviseert de betreffende werknemer om elders een baan te zoeken, want op den duur zullen ontslagen vallen wegens bedrijfseconomische redenen. De werknemer gaat bij een andere werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan met een vast contract in het verschiet. De CRvB overweegt daarom dat de werknemer zijn overstap niet lichtvaardig heeft gemaakt en daardoor niet verwijtbaar werkloos is geworden.
Bij een ander geval is het einde van de dienstbetrekking van de werknemer in kwestie niet te verwachten.  Deze werknemer stapt over vanwege een hoger basissalaris en hoeft eveneens minder te reizen. Echter, de CRvB oordeelt dat de overstap weliswaar voordelen brengt voor de werknemer, maar dat het risico op werkloosheid groot is, gezien de onzekerheid op de telecommarkt. Daarnaast gaat de werknemer een contract aan voor de duur van drie maanden, waarbij het contract voor nog eens tweeënhalve maand zal worden verlengd wanneer een positieve beoordeling volgt.
Wanneer een werknemer nog niet zo lang heeft gewerkt, waardoor hij geen recht heeft op een WW-uitkering, moet ook gekeken worden naar de eerder genoemde gezichtpunten in geval waarin de werknemer overstapt naar een andere werkgever. Bij een zaak over een werkneemster die overstapt, ook al is haar ontslag niet voorzienbaar, oordeelt de CRvB dat zij niet verwijtbaar werkloos is geworden. De CRvB let daarbij op het rapport van de bedrijfsarts waarin is opgenomen dat de vrouw slechts fysiek licht werk met een matige tijdsdruk aankan. Bovendien neemt de vrouw pas ontslag wanneer zij ander passend werk heeft gevonden.

§ 4.6 Wanprestatie werkgever
Onder omstandigheden kan het niet of niet tijdig betalen van het loon door de werkgever een niet-verwijtbare reden voor ontslagname zijn. Van de werknemer mag in beginsel verwacht worden dat hij alvorens ontslag te nemen de werkgever herhaaldelijk en schriftelijk om uitbetaling verzoekt en met hem overlegt. De werknemer in een zaak uit 2001, een internationaal chauffeur, is steeds voor lange tijd onderweg, waardoor er minder gelegenheid voor overleg is. Bovendien heeft de werknemer minder zicht op wat in het bedrijf gebeurt; hij heeft hierdoor  beperkte mogelijkheden om zijn financiële risico in te schatten. Gelet op alle relevante omstandigheden kan de werknemer niet worden verweten dat hij zonder verder overleg met de werkgever ontslag neemt.

§ 4.7 Verhuizen
In gevallen waarin ontslag wordt genomen wegens verhuizing als gevolg van een baanwisseling van de partner, is de CRvB van oordeel dat in beginsel geen sprake is van verwijtbare werkloosheid. Voorwaarde is wel dat aannemelijk is dat met die baanwisseling een aanwijsbaar en reëel belang wordt gediend en tevens voldaan is aan (ten minste) de voorwaarden dat de bestaande dienstbetrekking zo lang mogelijk is voortgezet en heen en weer reizen redelijkerwijs onmogelijk is. Een werkneemster neemt in een uitspraak uit 2000 ontslag omdat haar partner elders een betere baan krijgt. Hij dreigt namelijk de dupe te worden van een reorganisatie en verwisselt daarom van werkgever. Gelet op die omstandigheden en het feit dat de werkneemster de dienstbetrekking pas op de datum van de verhuizing beëindigt en  de nieuwe woonplaats ver van de oude werkplaats ligt, neemt de CRvB geen verwijtbare werkloosheid aan.
§ 4.8 Het weigeren van een aangeboden baan
In beginsel is sprake van verwijtbare werkloosheid wanneer een aangeboden baan niet wordt aangenomen omdat een werknemer liever werkloos blijft, om ondertussen een baan te zoeken die hij ambieert. Het zoeken naar de geambieerde arbeid kan immers evengoed doorgaan terwijl de werknemer de aangeboden baan aanvaardt. Echter, de CRvB neemt een excusabele reden aan wanneer het accepteren van een aanbod de werknemer in relevante mate belemmert in het zoeken en vinden van door hem (meer) geambieerde arbeid, zoals blijkt uit een uitspraak in 2005.  De werknemer accepteert de aangeboden baan niet, omdat hij een baan in de burgerluchtvaart ambieert. Gelet op zijn achtergrond, opleiding (vliegeropleiding bij de KMA/KLU) en ervaring is dit ook logisch. De werknemer wijst de aangeboden baan af, omdat hij minstens twee jaar moet blijven. Bij vroegtijdig vertrek dient hij de opleidingskosten terug te betalen.

§ 5 Conclusie
Een dringende reden in de zin van artikel 24 lid 2 WW heeft niet exact dezelfde inhoud als die in arbeidsrechtelijke zin. De Hoge Raad schetst in zijn arresten de voorwaarden voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden. Een dringende reden kan worden aangenomen wanneer de werknemer niets te verwijten valt, hetgeen afwijkt van de situatie in de WW. In de WW wordt bij de beoordeling of een werknemer verwijtbaar werkloos is geworden, slechts getoetst of de gedraging van de werknemer een dringende reden oplevert jegens de werkgever. Een afweging van alle gezichtspunten die de Hoge Raad aanbeveelt, wordt achterwege gelaten.
In de literatuur reageert men wisselend op de vraag of de sociale zekerheidsrechter mag afwijken van het oordeel van de civiele rechter wanneer deze al dan niet een dringende reden aanneemt. Mijns inziens zijn er aannemelijke gronden om deze vraag ontkennend te beantwoorden. Eén van de belangrijkste gronden is dat afwijken van het oordeel van de civiele rechter in lijn is met de beoogde doelstelling van de wetgever: namelijk het terugdringen van pro forma procedures.
Bij de toetsing of al dan niet sprake is van verwijtbare werkloosheid hecht CRvB veel belang aan de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Wanneer de werknemer zelf ontslag neemt, is hij in beginsel verwijtbaar werkloos. Echter, onder omstandigheden kan voortzetting van de dienstbetrekking niet van hem gevergd worden. Dit is bijvoorbeeld het geval bij acute medische zorg. Van de werknemer kan vanwege zijn gezondheid niet worden verwacht dat hij het dienstverband voortzet. Andere omstandigheden, wegens gewetensbezwaren/geloofsovertuiging, combineren van arbeid en zorg, switchen van dienstbetrekking, verhuizen en wanprestatie van de werkgever kunnen een reden zijn voor niet verwijtbare werkloosheid. Bij de beoordeling wegen de feiten en concrete omstandigheden van het geval sterk mee.
Wanneer een werkgever de dienstbetrekking beëindigt vanwege de ongeschiktheid of onbekwaamheid van de werknemer is die werknemer niet verwijtbaar werkloos geworden in de zin van de WW. In een bijzonder geval mag de werkloze verzekerde werkloosheid verkiezen boven het aanvaarden van een aangeboden baan, namelijk wanneer zodanige belemmeringen aan die functie kleven voor het verdere verloop van de carrière van de verzekerde dat redelijkerwijs acceptatie niet van hem hoeft te worden gevergd.
Kortom: een goede reden, in samenhang met de concrete omstandigheden van het geval kan het etiket ‘verwijtbaar werkloos geworden’ compenseren. Een systeem, waarbij maatwerk wordt geleverd omdat rekening kan worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het individuele geval, moet mijns inziens worden toegejuicht!


  • 0

Onrechtmatige daad in sportsituaties

Onrechtmatige daad
Een van de belangrijkste bronnen die een verbintenis tot schadevergoeding oplevert, is de onrechtmatige daad van art. 6:162 BW. Hieruit zijn vijf elementen af te leiden waaraan voldaan moet zijn, wil de aansprakelijkheid intreden, te weten: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit.
Uit art. 6:162 lid twee BW blijkt dat er sprake is van een onrechtmatige daad bij een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ik zal me hier enkel beperken tot het laatste aspect.
Hier is weinig houvast, aangezien het geen geschreven regels betreft. Echter zijn er met betrekking tot dit punt wel zodanig veel uitspraken gedaan door zowel hogere als lagere rechters dat er bepaalde vuistregels zijn ontwikkeld bij situaties met gemeenschappelijke kenmerken.  Zo zijn er verschillende categorieën te onderscheiden die de rechters op vergelijkbare wijze beoordelen.

Gevaarzetting
Gevaarzetting is een van deze categorieën. Van gevaarzetting is sprake indien iemand verantwoordelijk is voor het in het leven roepen van een gevaarlijke situatie, waarbij er kans is op schade voor personen of zaken, zonder dat daarbij de nodige voorzorgsmaatregelen worden getroffen. De Hoge Raad heeft voor deze gevallen een aantal algemene regels geformuleerd in het beroemde Kelderluik-arrest.

Sport- en spelsituaties
De Hoge Raad heeft met betrekking tot gevaarzetting in sport- en spelsituaties twee vuistregels ontwikkeld in het Natraparrest.  Ten eerste mag er in sport- en spelsituaties minder snel onrechtmatig gedrag worden aangenomen. De deelnemers aan een sport hebben gevaarlijke gedragingen, waartoe het spel uitlokt, van elkaar te verwachten. Ten tweede is het enkel overtreden van de spelregels en veiligheidsvoorschriften niet altijd onrechtmatig. Wel is de overtreding van zo’n regel of voorschrift een factor die meeweegt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid.
Een mooi voorbeeld is het zogenaamde Tennisspel-arrest.  De Hoge Raad bepaalde in dit arrest dat er geen sprake is van onrechtmatig gedrag, omdat bij het spel tennis zwaardere eisen gelden dan in andere situaties. Zou deze gedraging hebben plaatsgevonden buiten het spel of bij een veiligere sport dan was de onrechtmatigheid waarschijnlijk eerder aangenomen. Hieruit blijkt dat de situatie bepaalt hoe de normen worden ingevuld.

Dit zijn gedragsnormen die gelden tussen deelnemers ten opzichte van elkaar. Echter vinden deze gedragingen vaak plaats bij wedstrijden en lessen georganiseerd door sportverenigingen en sportscholen. In de volgende paragraaf zal ik me daarom verdiepen in de aansprakelijkheid van deze groep voor een onrechtmatige daad tegenover een deelnemer of, in kader van de sportscholen, een leerling.

Aansprakelijkheid Sportvereniging
In tegenstelling tot de gedragsnormen die gelden tussen deelnemers, blijkt de Hoge Raad bij gedragsnormen van een vereniging tegenover een deelnemer zeer strenge eisen te stellen. Uit vele arresten komt naar voren dat een vereniging verantwoordelijkheid draagt met betrekking tot de voorzorgsmaatregelen die van belang zijn voor de veiligheid van de deelnemers.

Aansprakelijkheid voor ondergeschikten
Binnen de sport- en spelsituaties is er een risico voor gevaren, die direct voortvloeien uit de sport of het spel zelf. Dit ligt echter anders als het niet gaat om het gedrag van anderen dan deelnemers, maar om het gedrag van trainers, zo stelt de Hoge Raad in het Turnster-arrest.  Hier zijn de twee eerdergenoemde vuistregels uit het Natraparrest  niet op van toepassing, maar de algemene categorie van gevaarzetting, zoals uiteengezet in het Kelderluikarrest.

Dit kwam tot uiting in het arrest van de Hoge Raad met betrekking tot een skeelerongeval.  Een beginnend skeelerer werd er niet duidelijk door de docent op geattendeerd dat zij een helm behoorde te dragen. Het meisje kwam ten val en overleed vervolgens aan de hoofdverwondingen. De Hoge Raad heeft hierop bepaald dat de organisator van de beginnerscursus skeeleren aansprakelijk is voor de schade, omdat zij bekend had moeten zijn met de waarschijnlijkheid dat de schade zou intreden. Wat de Hoge Raad ook heeft laten meewegen in de uitspraak, zijn de ernst van het ongeval en de aard en ernst van het verwijt dat de organisator treft. De docent had namelijk, zonder veel moeite, uitdrukkelijk kunnen meedelen dat het slachtoffer een helm behoorde te dragen voor haar eigen veiligheid.

Hieruit valt op te maken dat in een situatie waarin de docent aansprakelijk kan worden gesteld, niet de twee bekende vuistregels uit de sport- en spelsituaties, maar de algemene gevaarzettingscriteria uit het Kelderluikarrest van toepassing zijn en dat het zwaartepunt vooral op de zorgplicht van de docent rust.

Zoals is gebleken is het handelen of nalaten van een deelnemer terug te voeren op een handelen of nalaten van een instructeur/docent. Nu kan men in plaats van de docent ook de sportvereniging aansprakelijk stellen voor een fout in het handelen of nalaten van deze ondergeschikte via art. 6:170 BW. Er moet dan een causaal verband bestaan tussen de fout van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen taak.  Vaak wordt dit al aangenomen als de werkgever, in casu de sportvereniging, zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen en de kans op de fout, door het verrichten van de opgedragen taak, is vergroot.

Exoneratiebeding
Schade vergoeden is sinds het Natraparrest nog maar te vermijden door middel van twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is bewijzen dat het gedrag van de sportvereniging en de docent niet onrechtmatig is.  Echter door de genoemde strengere eisen, zal aansprakelijkheid van een sportvereniging voor haar ondergeschikten snel worden aangenomen. Daarom is de vraag of een dergelijke vereniging zich hiervan kan vrijtekenen door een zogenaamd exoneratiebeding onderaan aanmeldingsformulieren te plaatsen.
In principe zijn partijen vrij de inhoud van overeenkomsten te bepalen. Bij exoneratiebedingen biedt de wet wél enige bescherming voor de consument. In casu kan de strekking van het beding in strijd zijn met de wet, goede zeden of openbare orde, art. 3:40 BW of met de redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 BW.
Ook moet er gekeken worden naar art 6:233 sub a jo. 6:231 BW. Conform dit artikel kan een beding, indien het onredelijk bezwarend is, vernietigd worden. De zogenaamde ‘zwarte’ en ‘grijze’ lijsten geven aan wanneer dit het geval is. In de grijze lijst (6:237 BW) staan bedingen die als onredelijk bezwarend worden vermoed. In deze lijst onder sub f staat het beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Een beding in de grijze lijst, zoals deze, is nog te weerleggen door de partijen.

Eigen schuld
De tweede mogelijkheid om aansprakelijkheid van de sportvereniging weg te nemen is door het voeren van een eigen schuldverweer, art 6:101 BW. Eigen schuld is aanwezig wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan het slachtoffer kan worden toegerekend. Dat wil zeggen dat de schade aan zijn schuld is te wijten of voor zijn risico komt. Daarbij wordt er eerst gekeken naar de wederzijdse causaliteit. De Hoge Raad bepaalde dat in beginsel de omstandigheid die het ongeval heeft doen ontstaan voor rekening van de laedens komt en dat het aan haar is dit te weerleggen.  Dit is de omkeringsregel van de bewijslast. De laedens kan dit bewerkstelligen door aan te tonen dat de benadeelde schuld heeft, omdat de benadeelde zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder die omstandigheden, met het oog op zijn eigen belang, zou doen.
Eigen schuld van de benadeelde leidt tot een verminderende aansprakelijkheid, dat wil zeggen dat beiden, de aansprakelijke sportschool en het slachtoffer, naar mate van hun schuld moeten worden belast. Een van de voorwaarden daarvoor is dat er ook een conditio sine qua non verband moet zijn tussen de gedraging van de benadeelde en de schade.  De vergoedingsplicht zal echter niet altijd in die mate opsplitsen tussen beiden, aangezien de billijkheidscorrectie doorslaggevend is.
Bij de billijkheidscorrectie moet worden gekeken in hoeverre de omstandigheden, die hebben geleid tot het ongeval, in de risicosfeer van de benadeelde liggen. Een andere verdeling dan via de causaliteit, vindt plaats als de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (art. 6:101 lid 1). Komt het ongeval volgens de billijkheidscorrectie geheel in de risicosfeer van de benadeelde, dan is deze is zijn geheel aansprakelijk voor de schade op basis van art. 6:101 BW. De correctie kan er uiteindelijk ook voor zorgen dat de vergoedingsplicht wel geheel of gedeeltelijk voor de veroorzaker blijft, indien hij een ernstige fout heeft gemaakt waaraan het ongeval is te wijten.

Conclusie
In een sport- en spelsituatie zal men minder snel aansprakelijk gesteld worden voor een onrechtmatige daad, dan daarbuiten, doordat de twee vuistregels uit het Natraparrest gelden. Echter gelden voor de aansprakelijkheid van ondergeschikten van sportscholen wel de algemene gevaarzettingscriteria. Zij hebben een verhoogde zorgplicht met betrekking tot het nemen van veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van ongevallen van leerlingen.
Wordt de sportschool aansprakelijk gesteld dan kan zij zich hiervan vrijtekenen, mits zij het onredelijk bezwarende karakter van het exoneratiebeding voldoende weet te weerleggen. Ook kan zij een beroep doen op eigen schuld van de leerling middels art. 6:101 BW. Dit heeft kans van slagen als zij weet aan te tonen dat het ongeval is ingetreden, omdat de leerling niet heeft gehandeld zoals een redelijk mens zou doen onder gegeven omstandigheden met het oog op zijn eigen belang.
Samenvattend kan een sportschool niet in elke situatie aansprakelijk worden gehouden voor de volledige schadevergoeding die wordt geëist voor het letsel van een leerling. Maar er worden hoge eisen gesteld aan de zorgvuldigheid, dus wil je als sportschool niet een schadeclaim ontvangen dan dien je rekening te houden met de veiligheid.


  • 0

Mediation

Tags :

In het Handboek Mediation wordt mediation als volgt gedefinieerd:
“Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen.”

Een belangrijk verschil met geschillenbeslechting bij de rechter is dat er bij mediation geen beslissing aan een derde wordt opgedragen of overgelaten. Dit is een specifiek kenmerk van mediation, want ook bij arbitrage en bindend advies wordt de beslissing aan een derde overgelaten. Andere belangrijke kenmerken zijn de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid.

Vrijwilligheid
Partijen nemen vrijwillig deel aan mediation. Dit blijkt ook uit artikel 3 van de door het Nederlands Mediation Instituut (NMI) opgestelde model mediationovereenkomst:
“De mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid. Partijen kunnen de mediation op elk gewenst moment beëindigen.”

Partijen kunnen ook niet gedwongen worden mee te werken aan deze vorm van bemiddeling, zo blijkt uit verschillende uitspraken. Een goed voorbeeld is beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 (NJ 2006, 75). Een voormalig echtpaar heeft al diverse procedures gevoerd over de hoogte van de alimentatie. Partijen geven tijdens de procedure bij het hof aan dat ze inzien dat het in het belang van beiden is dat zij onder begeleiding van een deskundige mediator tot een oplossing van hun geschil komen. Kort daarna geeft de vrouw aan af te zien van het inschakelen van een mediator op financiële en emotionele gronden. Het hof is van oordeel dat ‘voor een succesvolle verwijzing naar mediation de duurzame instemming van beide partijen is vereist’. De zaak komt bij de Hoge Raad en zij overweegt: “Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide partijen te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen.“

Vertrouwelijkheid
Vertrouwelijkheid speelt bij mediation een belangrijke rol. Aan partijen wordt de gelegenheid geboden open en vrij te praten over alles wat hen rondom het geschil bezighoudt. Belangrijk is dat partijen inzicht geven in de belangen die voor beiden een rol spelen. Om te voorkomen dat partijen in een eventueel volgende gerechtelijke procedure gepakt worden op informatie die zij hebben gegeven tijdens de mediation, kunnen partijen hierover met elkaar een afspraak maken. Een voorbeeld van zo’n afspraak tot geheimhouding is artikel 7 van het NMI Mediation Reglement. Hierin staat genoemd dat het partijen niet is toegestaan om ‘stukken aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de mediation betrokken partij bekend zijn gemaakt, geciteerd of geparafraseerd.’

In beginsel moet de rechter (of arbiter) erop toezien dat er op deze stukken geen beroep wordt gedaan in de gerechtelijke procedure. Dat de rechter deze stukken in beginsel buiten beschouwing laat blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 15 januari 2003. In deze uitspraak oordeelde de rechter ondubbelzinnig over de toelaatbaarheid van het in een procedure inbrengen van informatie over overleg tussen partijen in de mediation en e-mailverkeer met de mediator dat;

‘het in strijd met de eisen van een goede procesorde zou zijn als zij acht zou slaan op deze passages en stukken. De rechtbank weegt daarbij mee dat wanneer partijen mediation overeenkomen teneinde een gerechtelijke procedure te voorkomen of te beëindigen, hetgeen zij tijdens de mediation elkaar toevertrouwen, geheim dient te blijven voor derden, waaronder de rechter. (…) Een consequentie van dit een en ander is, dat de rechtbank niet kennis zal nemen van mededelingen en stukken die in strijd met de geheimhoudingsplicht uit de mediationovereenkomst toch aan haar worden voorgelegd.’

In een latere zaak oordeelde de Rechtbank Arnhem nagenoeg hetzelfde:
“De voorzieningenrechter zal, voor zover partijen een beroep hebben gedaan op hetgeen in mediation is besproken, daarop niet ingaan gezien het andersoortige karakter van de mediationprocedure.”

Wat weegt nu zwaarder, de geheimhoudingsplicht of de materiële waarheidsvinding?
Het Hof Amsterdam maakte een paar dagen na de laatstgenoemde uitspraak van de rechter in Arnhem een duidelijk andere belangenafweging en oordeelde over het inbrengen van het verslag van een mediationgesprek:
‘dat het in het geding brengen van een dergelijk stuk geenszins voor de hand ligt, te minder daar partijen geheimhouding afspraken, maar dat dat alles geen argumenten oplevert die zo zwaar wegen dat (appellant) een dergelijk stuk niet als bewijs zou mogen gebruiken.’

Het is de vraag of iedereen de gemaakte geheimhoudingsafspraak altijd nakomt. Stel dat de mediation niet slaagt en er een gerechtelijke procedure volgt. Een advocaat die bij de mediation aanwezig was ter behartiging van de belangen van zijn cliënt weet wat hij weet. Het is voor een advocaat natuurlijk verleidelijk om in te gaan op de belangen van de tegenpartij (welke hij heeft gehoord tijdens de mediation) en deze te ontkrachten.
Mijns inziens is er in dit geval een grijs gebied. Een grensgebied waar je nooit precies onderscheid kunt maken tussen hetgeen tijdens mediation bekend is geworden of reeds daarvoor. Stel dat de advocaat al van feiten op de hoogte was voor de mediation en die feiten en daarbij horende belangen tijdens de mediation zijn behandeld? Het lijkt mij een lastige taak voor de rechter om uit te maken of hier iets wordt aangehaald of geciteerd of anderszins een beroep wordt gedaan op stukken die door de andere partij tijdens de mediation bekend zijn gemaakt.

De praktijk
Wanneer partijen hebben besloten om het conflict op te lossen door middel van mediation moet er een mediator worden gekozen. Aangezien partijen vaak niet (meer) met elkaar door een deur kunnen is het verstandig om beide advocaten te laten overleggen over een gezamenlijk voorstel of procedure voor het aanwijzen van een mediator. De vestigingsplaats van de mediator speelt een grote rol bij de uiteindelijke keuze. Mediation geschiedt op basis van een overeenkomst van opdracht.

Wanneer er overeenstemming is bereikt over de mediator volgt een eerste gesprek. Tijdens het eerste gesprek zal de mediationovereenkomst en de vertrouwelijkheid/geheimhouding worden besproken. Vervolgens is in de meeste gevallen de mediator voornamelijk bezig met de communicatie. Het is voor beide partijen en de mediator zaak dat er goed wordt gecommuniceerd, iets wat daarvoor tussen partijen dikwijls niet gebeurde. Het is de bedoeling dat gaandeweg de gesprekken de partijen hun standpunten wat laten vieren en de belangen achter de standpunten duidelijk worden.

Vaak proberen partijen de mediator te overtuigen. Dit is een gevoelsmatige handeling, er wordt gezocht naar bevestiging. In eerste instantie beseffen partijen vaak niet dat het niet gaat om het overtuigen van de mediator, maar dat de uiteindelijke doelstelling is om samen tot een oplossing komen.

Zodra de belangen voor beide partijen duidelijk zijn begint de onderhandelingsfase.
Veel mediators maken gebruik van de Harvard-methode.
De Harvard-methode is gebaseerd op vier onderhandelingsprincipes:
– Scheid de mensen van het probleem.
– Richt je op belangen, niet op posities.
– Zoek naar oplossingen in wederzijds belang.
– Dring aan op objectieve criteria.

Wanneer de onderhandeling naar behoren is voltooid en er sprake is van overeenstemming zal de overeenstemming vastgelegd worden in een zogeheten vaststellingsovereenkomst. Een vaststellingsovereenkomst wordt zelden door de mediator zelf gemaakt. Dit is alleen het geval als de mediator gespecialiseerd is in het betreffende rechtsgebied. Vaak wordt de overeenkomst opgesteld door advocaten van partijen of een onafhankelijke advocaat. De vaststellingsovereenkomst is het sluitstuk van de mediation.

Conclusie
Mediation is in opkomst. Omdat mediation niet in ons wetboek wordt geregeld moet de rechtspraak duidelijkheid verschaffen. De belangrijkste kenmerken van mediation zijn de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter ‘in beginsel’ de vertrouwelijkheid van de mediationprocedure respecteert. Maar de vertrouwelijkheid kan niet met zoveel woorden worden gegarandeerd, in een enkel geval moet de vertrouwelijkheid wijken voor de waarheidsvinding. Het wachten is op gevestigde rechtspraak van de Hoge Raad.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.