Category Archives: 2009 – 2010

  • 0

Dossier China

China wil meer voet aan de grond krijgen in de Westerse wereld en lijkt al geruime tijd aan een opmars te werken. Terwijl menig land nog voortkwakkelt in de economische crisis, vaart China er – zij het met steunmaatregelen van de overheid – wel bij. Op andere gebieden lijkt China echter nog achter te blijven ten opzichte van de rest van de wereld. Onder andere door middel van censuur tracht China een controle uit te oefenen die niet enkel de liberalen in ons land zullen doen huiveren. Kortom: China heeft graag de spreekwoordelijke touwtjes in handen en stelt daarbij vaak het collectieve belang al dan niet met geweld, boven dat van het individu. Hierbij rijst dan ook onvermijdelijk de vraag hoe het strakke regime dat China voert zich verhoudt tot de mensenrechten en wat voor effect dit heeft op de internationale politiek.

Grootmacht China en haar streven naar controle
Het lijkt zo’n contrast: enerzijds doet China aangaande de economie en internationale betrekkingen ontzettend haar best om bij de Westerse wereld te horen. Zo is zij trots gastland van de World Expo, welke op 1 mei jongstleden van start is gegaan en heeft zij plannen voor de aanleg van een hogesnelheidslijn van Londen naar Beijing. Niets lijkt onmogelijk. Maar ook op politiek gebied kan men, zij het voorzichtig en minder eenduidig, stellen dat China bereid is om haar beleid meer in lijn te trekken met dat van de Westerse wereld; op de internationale top inzake de nucleaire veiligheid, welke begin april 2010 is gehouden in Washington, zijn er berichten naar buiten gekomen dat China – alhoewel het wel de voorkeur blijft geven aan dialoog – niet meer 100% tegenstander is van sancties teneinde het vermeende nucleaire programma van Iran te stoppen. Anderzijds blijft het communistische land er hele andere normen en waarden op na houden dan de Westerse Wereld. De sociale controle is groot en dat uit zich in onder andere restricties van het internet. Probeert men Youtube vanuit China te bereiken, dan verschijnt de melding dat de webpagina niet beschikbaar is en dat het mogelijk is dat deze tijdelijk is uitgeschakeld. Daarnaast is, zoals ongetwijfeld bekend, de relatie tussen China en de Amerikaanse zoekmachine Google onlangs ook in zwaar weer beland doordat Google zich niet langer wenst te houden aan de restricties die zij door de Chinese overheid opgelegd krijgt.

In Shanghai worden smsjes structureel gecontroleerd op seksueel getinte woorden op straffe van een tijdelijke blokkade van de smsfunctie van de verzender.

Het internet is echter niet het enige dat in China aan banden is gelegd. In Shanghai worden smsjes structureel gecontroleerd op seksueel getinte woorden op straffe van een tijdelijke blokkade van de smsfunctie van de verzender.
Naast dergelijke informatiesystemen ziet de autoritaire controle ook op de godsdienst, in die zin dat – ondanks de godsdienstvrijheid – enkel de door de staat goedgekeurde godsdiensten legaal zijn en dat tegen andere religieuze bewegingen hard wordt opgetreden.
In deze bijdrage zal het vanwege de relatief beperkte ruimte onmogelijk zijn om alle dertig mensenrechten apart te behandelen. Derhalve zullen slechts enkele aspecten van het reilen en zeilen van de Chinese staat aan de orde komen, namelijk de bovengenoemde censuur, althans de vrijheid van meningsuiting en de godsdienstcontrole. Tevens zal ingegaan worden op de zogenaamde ‘Black Jails’ in China; particuliere gevangenissen waar marteling van gevangenen aan de orde van de dag is. Vervolgens zal gekeken worden naar een (volgens Westerse maatstaven enigszins bizarre) bezwaarprocedure, die de Chinezen de mogelijkheid biedt om hun klachten over de overheid te uiten. Na deze blik op de gang van zaken in China zal de gebondenheid aan deze mensenrechten de revue passeren, om vervolgens aandacht te besteden aan de passieve internationale politiek wat betreft de mensenrechtenkwestie in China.

Vrijheid van meningsuiting en censuur
Het recht op vrijheid van mening en meningsuiting, artikel 19 van de Universele verklaring van de rechten van de mens in China is twijfelachtig. Kortweg komt het er op neer dat journalisten, schrijvers of anderen die ‘kritiek’ op de overheid hebben, worden opgepakt door de Chinese autoriteiten. Kritiek tussen aanhalingstekens, aangezien er voorbeelden zijn van schrijvers die gevangen zijn genomen omdat zij informatie anders dan rechtstreekse kritiek naar buiten hebben gebracht. Een voorbeeld daarvan is Shi Tao die een gevangenisstraf van tien jaar uit moet zitten vanwege het sturen van een e-mail naar het buitenland waarin hij een overheidsverordening inhoudende restricties omtrent de berichtvoering van de media over de herdenking van de uit de hand gelopen studentenprotesten van 1989 op Tiananmen square beschreef. Dit werd door de Chinese autoriteiten bestempeld als het lekken van staatsgeheimen aan het buitenland. Met dit voorbeeld is overigens nog een aspect van de censuur belicht: de censuur werkt – in tegenstelling tot de in de inleiding genoemde internetcensuur – niet enkel naar de inwoners van het communistische land, maar ook naar de Westerse wereld. Buitenlandse bemoeienis bij interne aangelegenheden wordt door China niet getolereerd en teneinde deze bemoeienis zoveel mogelijk te voorkomen voert China een beleid dat erop gericht lijkt te zijn om zo min mogelijk (in de ogen van de Westerse wereld) negatieve gebeurtenissen naar buiten te laten vloeien. Een enigszins gedateerd maar pakkend voorbeeld daarvan is een interne notitie afkomstig van onder andere het departement ‘propaganda van het centrale comité van de Chinese communistische partij’ uit 1984 inzake de executie van ter dood veroordeelden. Hierin wordt door de autoriteiten regels gesteld teneinde te voorkomen dat ‘de reactionaire pers onze terechtstelling van misdadigers gebruikt voor het verspreiden van geruchten en laster’. Onder andere wordt vastgesteld dat de executieplaats niet in drukke stadswijken, langs belangrijke vervoerswegen of in de buurt van toeristische gebieden mogen liggen, alsmede dat het niet is toegestaan om de ter dood veroordeelden voorafgaande aan de executie door de straten te vervoeren teneinde hen aan het volk te tonen. De notitie gaat verder: ‘De propaganda voor de strenge en harde aanpak van crimineel gedrag moet vooral gebeuren door het afschuwelijke misdrijf van de misdadiger te belichten, de ernstige en gerechtvaardigde eisen van het volk te weerspiegelen, en energiek de rechtvaardigheid, noodzakelijkheid en belangrijkheid van de strenge en harde aanpak van crimineel gedrag duidelijk te maken; verwijzen naar feiten die duidelijk voor zichzelf spreken, bekendheid geven aan de bemoedigende resultaten die zijn behaald op het gebied van de handhaving van de openbare veiligheid, het waarborgen van de staatsveiligheid, de bescherming van de belangen van het volk, de opvoeding en redding van personen die een misstap begingen en het streven naar de versterking van het fundament van de sociale moraal’.
Ondanks de gedateerdheid van de notitie, geeft het enigszins inzicht in de manier waarop China de doodstraf onder haar burgers probeert te ‘verkopen’ als zijnde een noodzakelijkheid om de veiligheid in het land te waarborgen. Overigens is deze notitie in die zin tevens nog actueel dat China heden ten dage nog steeds geen cijfers naar buiten wil brengen over het aantal jaarlijks uitgevoerde executies. Nog een vorm van censuur waarmee zij buitenlandse bemoeienis af wil houden.

Godsdienstvrijheid?
Naast het artikel uit de Universele verklaring van de rechten van de mens dat een ieder het recht heeft op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst, kent China een vorm van godsdienstvrijheid in haar Grondwet. ‘Een vorm van’, aangezien de godsdienstvrijheid in China is beperkt tot de door de overheid goedgekeurde geloofsovertuigingen. De van huis uit atheïstische regering wil met deze beperking voorkomen dat er tegenstromingen c.q. -bewegingen ontstaan die de staat ondermijnen. De godsdienst moet dan ook de zaak van het socialisme dienen. De niet door de overheid goedgekeurde organisaties worden beschouwd als illegaal en hun leiders en/of aanhangers worden vervolgd.

De niet door de overheid goedgekeurde organisaties worden beschouwd als illegaal en hun leiders en/of aanhangers worden vervolgd.

Zo ook de uit China afkomstige Falun Gong; een beweging die met behulp van oefeningen en meditatie een betere gezondheid en innerlijke vrede moet brengen. Het is een spirituele leer die onder andere uitgaat van mededogen en verdraagzaamheid. Kortom, het klinkt als een vreedzame beweging die overigens in meer dan zeventig landen vrijelijk mag worden beoefend , maar de Chinese autoriteiten beschouwen het als een gevaarlijke sekte en startte in 1999 de vervolging op mensen die iets te maken hebben met de Falun Gong. Dit kunnen zowel beoefenaars zijn als Chinese mensenrechtenactivisten die het voor de beweging opnemen. Een voorbeeld is Yonghang Wang, een mensenrechtenadvocaat die een artikel uit het Chinese Wetboek van Strafrecht – op basis waarvan de autoriteiten Falun Gong beoefenaars veelal veroordelen – heeft bekritiseerd omdat het artikel niet duidelijk genoeg zou zijn gespecificeerd. Het wetsartikel zou de Chinese staat de mogelijkheid bieden om willekeurig elke Chinees op te sluiten met als argument de bescherming van de staat. Het door Wang bekritiseerde artikel ziet op ‘bijgelovige sekten, geheime genootschappen en kwaadaardige religieuze organisaties’ die bovendien een rechtsprocedure verhinderen of de uitvoering van de wet kunnen ondermijnen. Wang is in november 2009 veroordeeld voor een gevangenisstraf van zeven jaar. Rechtsbasis voor deze veroordeling? Het door hemzelf bekritiseerde artikel 300 van het Chinese wetboek van Strafrecht.

“Black Jails”
Twee andere mensenrechten zijn de artikelen 5 en 9 van de Universele verklaring van de rechten van de mens. Artikel 5 bepaalt dat niemand zal worden onderworpen aan folteringen, dan wel aan wrede, onmenselijke of onterende behandelingen of bestraffingen. Artikel 9 voegt daar aan toe dat niemand onderworpen zal worden aan willekeurige arrestatie, detentie of verbanning. Deze mensenrechten staan in schril contrast vergeleken met hetgeen Human Rights Watch (verder: HRW) in november 2009 rapporteerde in haar document genaamd ‘An Alleyway in Hell’. Volgens dit rapport bestaan er in China particuliere gevangenissen waar Chinezen zonder proces vast worden gehouden en zonder te weten wat zij hebben misdaan, dan wel wanneer zij worden vrijgelaten.

de mensen worden gemarteld, bedreigd, (seksueel) geïntimideerd en onthouden van medische hulp en regelmatige maaltijden.

De omstandigheden zijn volgens het rapport slecht: de mensen worden gemarteld, bedreigd, (seksueel) geïntimideerd en onthouden van medische hulp en regelmatige maaltijden. Dit rapport is echter niet het eerste bericht dat naar buiten komt over deze zogenaamde “Black Jails”. Zo staat er op youtube een kort filmpje afkomstig van AlJazeera, gedateerd van 27 april 2009, waarin enkele panden worden bezocht waarin een vermeende “Black Jail” is gevestigd of gevestigd is geweest. Het schokkende is wellicht nog niet zozeer dat de gevangenissen welke worden gerund door particulieren er aan de buitenkant doodnormaal uit zien, waardoor menig nietsvermoedende buitenstaander er achteloos langs zou lopen, als wel dat de houders van “Black Jails” volgens onder andere het rapport van HRW door de overheid betaald krijgen. De vergoedingen zouden oplopen van ongeveer €17,- tot €32,- per gevangene, per dag. Vergeleken met de lage maandinkomens in China, waarbij een maandelijkse €300,- geen vreemd bedrag is, kan men wel bedenken dat het houden van een dergelijke gevangenis een zeer lucratieve bezigheid kan zijn en dat het juist voordelig is als men de mensen nog een dagje langer vasthoudt.

Bij beantwoording van de vraag wie en met welke reden men gevangen wordt genomen, komt men op het reeds in de inleiding genoemde bezwaarsysteem van de Chinese overheid. Dit systeem heeft enigszins trekken van wat wij kennen als onze Awb-procedure. Chinezen met klachten moeten deze eerst bij de lokale overheid neerleggen. Het onderwerp van deze klachten kunnen variëren van bijvoorbeeld corrupte agenten tot een besluit dat is genomen door de lokale overheid waar men het niet mee eens is. Als de lokale overheid de klacht niet naar tevredenheid oplost, kan de indiener van de klacht de kwestie neerleggen bij de provincie. Als ook deze instantie niet voorziet in een (door de klager gewenste) oplossing, kan de burger in een soort van hoger beroep. Hij moet hiervoor in persoon naar de hoofdstad komen. In Beijing wil men echter zo min mogelijk burgers met klachten zien, mede omdat dat een teken is dat de lokale dan wel provinciale overheid zijn werk goed doet. Teneinde de lagere overheden er toe te bewegen hun zaken goed op orde te krijgen, kan de centrale overheid in Beijing ‘straffen’ opleggen aan onder andere de lokale en provinciale ambtenaren indien er alsnog burgers met klachten naar de stad komen. Deze straffen kunnen variëren van geldboetes tot het terugzetten in rang of het structureel korten van het doorgaans toch al niet zo hoge loon. De manier van de lagere overheid om te voorkomen dat klagende burgers naar Beijing afreizen is niet het verbeteren van de eigen klachtafhandeling, maar is simpelweg de betreffende burgers op te (laten) sluiten in “Black Jails”, veelal voordat zij ook maar één voet richting Beijing hebben kunnen zetten.
Een ‘handige’ oplossing dus voor een groot probleem, aangezien er volgens het rapport van HRW vele burgers (vaak afkomstig vanaf het platteland) nietsvermoedend van de mogelijke consequenties naar Beijing vertrekken om hun ‘recht’ te halen. Maar niet alleen is deze praktijk in strijd met de mensenrechten (denk naast de twee al genoemde artikelen ook aan de vrijheid van meningsuiting), maar ook met het Chinese recht. Hierin is immers de bezwaarprocedure geregeld en is het recht om bezwaar te maken aan de burgers toegekend. Een blokkade van deze mogelijkheid schendt derhalve rechtstreeks de rechten van de Chinese staatsburgers. Overigens wordt het bestaan van dergelijke “Black Jails” tot op heden – ondanks de vele getuigen die zelf zeggen opgesloten te zijn in dergelijke gevangenissen – ontkend door de overheid. Wel is er op 26 november 2009 een artikel verschenen waarin gesteld wordt dat een tijdschrift, gerund door de Chinese overheid, het bestaan van de “Black Jails” heeft toegegeven.

De manier van de lagere overheid om te voorkomen dat klagende burgers naar Beijing afreizen is niet het verbeteren van de eigen klachtafhandeling, maar is simpelweg de betreffende burgers op te (laten) sluiten in “Black Jails”, veelal voordat zij ook maar één voet richting Beijing hebben kunnen zetten.

Politieke consternatie
Afgezien van de vraag of de Chinese autoriteiten daadwerkelijk het bestaan van de “Black Jails” toegeven, is men echter nog niet geholpen met een enkele erkenning.
Dat er mensenrechten geschonden worden door de censuur die het communistische land hanteert en door de manier waarop zij de godsdienstvrijheid heeft ingericht, laat staan door het behouden van “Black Jails”, moge wel duidelijk zijn. De Universele verklaring voor de rechten van de mens verbind de staten echter niet. Daarvoor zijn nadere verdragen nodig, zoals het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, welke daadwerkelijk de mogelijkheid biedt om onder andere de bescherming van de in dit artikel genoemde mensenrechten te realiseren en te handhaven. Dit verdrag is door China reeds in oktober 1998 ondertekend, maar tot op heden nog niet geratificeerd. De reden is mede gelegen in het cultuurrelativisme; de Westerse maatstaven van mensenrechten zijn gericht op het belang van het individu, wat botst met het Chinese beleid dat voornamelijk gericht is op het collectieve belang, zoals de eenheid van de staat.
Cultuurrelativisme of niet, het feit blijft dat er in China mensen zonder proces worden opgesloten, waarbij foltering aan de orde van de dag is. De conclusie dat deze situatie absoluut verbetert moet worden is welhaast onvermijdelijk. De vraag rijst echter waarom de Westerse wereld niet optreedt tegen dit Chinese beleid waarbij op grote schaal mensenrechten geschonden lijken te worden. Het antwoord ligt grotendeels voor de hand: zowel de politieke als de economische betrekkingen komen in het gedrang indien de Westerse wereld zich feller opstelt tegen China. De economische voordelen die China bijvoorbeeld biedt aan de (bedrijven in de) Westerse wereld zijn immers ongekend hoog door onder andere de lage lonen. Een eventuele blokkade van de Chinese overheid zal de winst van menig Westers bedrijf doen kelderen.

Naar overige redenen voor het niet ingrijpen van andere wereldmachten kunnen we overigens enkel gissen. China heeft echter in 2005 reeds een rapport gepubliceerd over de mensenrechten in de Verenigde Staten en onlangs heeft het weer uitgehaald naar Amerika inzake diens schendingen van de mensenrechten. Moddergooien? Allicht, maar laat men vooral niet de toestanden op voormalig Guantanamo Bay vergeten. Zal de conclusie dan toch het afgezaagde ‘een betere wereld begint bij jezelf’ zijn? Wellicht, maar deze stelling geldt niet enkel voor eventuele binnenlandse mensenrechtenschendingen van de Westerse landen. Zonder de politieke en economische belangen geheel uit te willen vlakken, zal de Westerse wereld mijn inziens toch echt paal en perk moeten stellen aan de mensenrechtenschendingen in China. Het nalaten van dit ingrijpen is juridisch gezien tweeledig. Vooraleerst helpt de Westerse wereld indirect met de instandhouding van de schendingen zoals deze momenteel plaatsvinden en zoals deels in dit artikel aan de orde is gekomen. Ten tweede en wellicht nog belangrijker, stelt de Westerse wereld de belangen van de individuele burgers voorop. Echter waar het de keuze moet maken tussen haar (collectieve) economische belangen en de individuele belangen van niet haar eigen, maar die van de Chinese bevolking, stelt zij – door het niet ingrijpen in de mensenrechtenschendingen in China – haar eigen economische belang boven dat van het Chinese individu. Bij menig jurist zullen nu de eerste twee mensenrechten voor ogen verschijnen: eenieder is gelijk en discriminatie is nimmer toegestaan. De Westerse wereld stelt wél het individuele belang voorop aangaande haar eigen burgers, maar niet waar het gaat om die van de Chinezen. Mensenrechtenschending door de Westerse wereld? Ik dacht het wel!


  • 0

Van veldspeler tot verdachte

Nederland is een sportland. In 2004 was 30% van de Nederlandse bevolking lid van een sportvereniging en 42% van de Nederlandse bevolking sportte in 2004 tussen de 1 en 4 uur per week.1 Om deze sporten in goede banen te leiden zijn er regels opgesteld en zijn er vaak één of meerdere scheidsrechters aanwezig om deze regels te handhaven. De aanwezigheid van regels en scheidsrechters zijn noodzakelijk omdat het er in een sport- of spelsituatie heftig aan toe kan gaan. Gedreven door de wil om te winnen worden de spelregels met regelmaat overtreden. Een scheidsrechter kan dit bestraffen en bij flagrante overtredingen zijn er veelal regels van tuchtrecht om de overtreder extra te straffen. Maar wat nu als de overtreding van dusdanige aard is dat het eigenlijk niet meer volstaat de speler te bestraffen via de tuchtregels? Wat nu in een situatie waarin er zwaar lichamelijk letsel ontstaat door een actie bij een andere speldeelnemer? Is er een rol weggelegd voor de strafrechter in een dergelijke situatie? En kan de civiele rechter hierin nog een rol vervullen? In dit artikel zal ik kijken naar de relevante wetsartikelen en jurisprudentie op beide rechtsgebieden en de twee gebieden met elkaar vergelijken.
De volgende twee, waargebeurde, situaties lopen als een rode draad door dit artikel.
Situatie 1. Na frustratie over een niet gegeven penalty besluit Sparta-speler Bouaouzan zijn emoties te botvieren op het rechterbeen van Go Ahead Eagles-speler Kokmeijer. Net nadat Kokmeijer de bal wegschiet raakt het gestrekte been van Bouaouzan het rechterbeen van Kokmeijer vlak onder de knie, waarbij het been dubbel klapt en tegennatuurlijk door de lucht zwabbert. Een dubbele beenbreuk en vijf operaties later blijkt dat Kokmeijer nooit meer zal kunnen voetballen. Hij mag van geluk spreken wanneer hij ooit weer normaal kan lopen.
Situatie 2. Na een doelpunt en daardoor tijdens een zogenaamd doodspelmoment ontstaat er een worsteling tussen twee waterpolodames waarbij een van de dames onder water wordt gedrukt. De zus van het meisje dat het slachtoffer onder water drukt zwemt naar het voorval toe en helpt daar haar zusje het meisje onder water drukken. Het slachtoffer houdt hieraan een Posttraumatische Stressstoornis over.

Net nadat Kokmeijer de bal wegschiet raakt het gestrekte been van Bouaouzan het rechterbeen van Kokmeijer vlak onder de knie, waarbij het been dubbel klapt en tegennatuurlijk door de lucht zwabbert.

Tuchtrecht vs. Strafrecht
Artikel 167 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering verwoord het opportuniteitsbeginsel als volgt: ‘Van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend.’ Een voorbeeld hiervan is dat het openbaar ministerie van vervolging af zal zien wanneer de situatie op een bevredigende wijze door het tuchtrecht kan worden afgehandeld.2 Het tuchtrecht streeft primair naar het handhaven van specifieke sportgerelateerde normen, maar kan ook worden ingezet om generale normen te handhaven, zoals het strafrecht generale normen handhaaft. Toch zijn er uitzonderingen op de situaties die door het tuchtrecht kunnen worden behandeld. Hierbij worden de grenzen bepaald door de mate waarin de overtreding is gerelateerd aan een bepaalde sport en of andere deelnemers aan deze bepaalde sport een overtreding hadden kunnen verwachten. Het tuchtrecht speelt een zeer grote rol binnen de sportwereld, maar er zijn nu eenmaal situaties waarin behandeling van een overtreding via het tuchtrecht te licht zou zijn en het strafrecht duidelijk in beeld komt.

Wederrechtelijkheid
Wanneer je kijkt naar gedragingen in de sport en de mogelijke strafrechtelijke gevolgen van deze gedragingen dan is het eerste wat in het oog springt de mogelijke afwezigheid van de wederrechtelijkheid. Immers, door deel te nemen aan een sportsituatie geef je min of meer toestemming aan anderen tot bepaalde gedragingen. Een voetballer zal niet raar opkijken als hij wordt getackeld en nog extremer, een bokser zal geen aangifte doen wanneer hij knock-out wordt geslagen. Zolang in het maatschappelijk leven dergelijke sporten worden aanvaard, en de daarbij behorende spelregels in acht worden genomen, zal het toegebrachte leed niet als een gevolg van mishandeling kunnen worden aangemerkt, althans zal een dergelijke handeling door toestemming over en weer worden gerechtvaardigd.3 Dit betekent dat gedragingen die buiten een sport- of spelsituatie als onvoorzichtig of onrechtmatig worden aangemerkt, binnen de sport- en spelsituatie niet eenzelfde kwalificatie opleveren omdat er sprake is van gedragingen die deelnemers over en weer van elkaar verwachten. Een gedraging wordt niet plotseling onzorgvuldig als er door een ongelukkige samenloop van omstandigheden opeens (zwaar) lichamelijk letsel ontstaat.

Een bokser zal geen aangifte doen wanneer hij knock-out wordt geslagen.

Uiteraard zijn er wel grenzen aan deze vrijheid. Zo zal het altijd in strijd met de goede zeden zijn wanneer er direct levensgevaar ontstaat wanneer een sport of spel op de normale manier wordt uitgeoefend. Een andere grens wordt gevormd door de spelregels. De spelregels bepalen de grenzen van de wederrechtelijkheid van een bepaalde gedraging. Wanneer de spelregels op onmiskenbare wijze worden overtreden dan kan er wel degelijk sprake zijn van een wederrechtelijke handeling en daardoor ook van bijvoorbeeld zware mishandeling. Als we dit vertalen naar een voetbalwedstrijd dan kan er bij een tackle op de bal, waarbij ongelukkig genoeg een speler van de tegenpartij te val komt en zijn arm breekt, geen sprake zijn van wederrechtelijkheid. Is echter die bal niet in de buurt op het moment dat de tackle wordt ingezet, een flagrante overtreding van de spelregels, en de persoon die geraakt wordt breekt zijn been, dan is er wel sprake van wederrechtelijk handelen en komt de strafrechter in beeld. Situatie 1, de situatie waarin voetballer Bouaouzan tegenstander Kokmeijer doormidden schopt, is een voorbeeld van een situatie waar de strafrechter in beeld kwam, en ook daadwerkelijk zijn oordeel over de aan te leggen maatstaf heeft uitgesproken.

De wederrechtelijkheid staat vast omdat de handleiding voor scheidsrechters veldvoetbal het inkomen met een gevaarlijk gestrekt been kwalificeert als een ernstige overtreding.

Het oordeel van de strafrechter
Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen gevallen waarin letsel wordt veroorzaakt binnen en buiten een directe spelsituatie. Situatie 1 is een voorbeeld van een gedraging die zich afspeelt binnen een directe spelsituatie. Een voorbeeld van het laatste is situatie 2, waarin een waterpoloster tijdens een dood spelmoment onder water wordt gedrukt en gehouden.

Binnen een directe spelsituatie
Tot 22 april 2008 was er in Nederland nooit eerder een profvoetballer veroordeeld voor zware mishandeling van een collega voetballer.4 Dit veranderde toen Bouaouzan door de Hoge Raad werd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf. Laten we eens kijken naar de maatstaf die de Hoge Raad aanlegt.

De overtreding op Kokmeijer vond, zoals gezegd, binnen een directe spelsituatie plaats. Weliswaar was Bouaouzan te laat met zijn tackle en was de bal al door Kokmeijer doorgespeeld, toch was er wel gewoon sprake van een spelsituatie en was het spel niet door de scheidsrechter stilgelegd. In een dergelijke situatie ligt de bewijslast erg hoog omdat er bewezen moet worden dat de gedraging niet binnen de spelregels valt en dat het gaat om een gedraging die men over en weer niet van elkaar verwacht. Onder het laatste wordt ook het ontbreken van de toestemming geschaard. De Hoge Raad zegt over de tweede situatie dat ook dan een speler de spelregels op een dusdanige wijze kan schenden en zo gevaarlijk kan handelen dat van het ontbreken van de wederrechtelijkheid geen sprake kan zijn.5 Er moet echter wel rekening gehouden worden met het sport- en spelelement waaronder, volgens de Hoge Raad, moet worden verstaan: ‘Deelnemers aan een sport, zoals voetbal, hebben tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar te verwachten, terwijl bij een door duidelijke spelregels afgebakende sport die spelregels mede van belang zijn voor het bepalen van de grenzen van de wederrechtelijkheid’. De Hoge Raad verwijst hier naar eerdere arresten waar de civiele aansprakelijkheid ter discussie stond. Hierop kom ik hieronder terug.

Bij een gemiddelde amateurwedstrijd zullen echter geen videobeelden worden gemaakt, waardoor de situatie moet worden gereconstrueerd aan de hand van getuigenverklaringen.

De Hoge Raad neemt dus aan dat er, zelfs in een directe spelsituatie, sprake kan zijn van een wederrechtelijke gedraging. ‘De wederrechtelijkheid staat vast omdat de handleiding voor scheidsrechters veldvoetbal het inkomen met een gevaarlijk gestrekt been kwalificeert als een ernstige overtreding en het een feit van algemene bekendheid is dat deze overtreding zwaar lichamelijk letsel kan veroorzaken.6

Alleen een wederrechtelijke gedraging is niet voldoende in het strafrecht om tot een veroordeling te komen. Er moet ook bepaalde mate van schuld of opzet in het spel zijn. Opzet kent meerdere verschijningsvormen en één daarvan is de zogenaamde voorwaardelijke opzet. Dit is de absolute ondergrens van opzet. In de rechtspraak spreekt men over het aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal ontstaan door een bepaalde gedraging.7 Volgens de Hoge Raad kan voorwaardelijke opzet worden aangenomen als bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. In de woorden van de Hoge Raad: ‘Uit de uiterlijke verschijningsvorm, op basis van televisiebeelden en de gedraging zelf, te weten het met hoge snelheid en kracht vanaf (te) korte afstand een vliegende tackle met gestrekt been en een schoen met metalen noppen uitvoeren, kan worden afgeleid dat verdachte zich heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij niet de bal maar het slachtoffer zou raken. Hiermee heeft hij op de koop toegenomen dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen veroorzaken.’ De algemene ervaringsregels die leren dat het inkomen met een gestrekt been zwaar letsel oplevert, de jarenlange voetbalervaring van Bouaouzan en het feit dat hij had moeten beseffen dat hij door het inzetten van deze actie onmogelijk de bal kon raken, maar wel het been van het slachtoffer, overtuigen de Hoge Raad er voldoende van dat verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard.8 Verdachte werd veroordeeld wegens zware mishandeling tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.

Één van de spelers wordt op zijn oog geraakt door een tennisbal en raakt aan dat oog blind.

Hoewel het arrest van de Hoge Raad aan duidelijkheid niet te wensen over laat is het de vraag of het veel zal worden toegepast. De gedraging binnen de lijnen van een sportveld zijn immers zeer casuïstisch en vaak zal het moment voorafgaand aan een gedraging te kort zijn om opzet op aan te nemen. In het geval van Bouaouzan spreekt tegen hem dat op de tv beelden duidelijk te zien is hoe hij een lange aanloop neemt en tijdens die aanloop dus een moment had om te stoppen, of de gevolgen te aanvaarden. Bij een gemiddelde amateurwedstrijd zullen echter geen videobeelden worden gemaakt, waardoor de situatie moet worden gereconstrueerd aan de hand van getuigenverklaringen. In dergelijke gevallen zal het zeer lastig zijn om voorwaardelijke opzet te construeren en tot een veroordeling te komen.

Buiten een directe spelsituatie
De gedraging zoals beschreven in situatie 2 valt buiten een directe spelsituatie omdat het spel automatisch stilvalt na het scoren van een doelpunt. De rechtbank van Almelo heeft over deze situatie geoordeeld en legt daarbij de volgende maatstaven aan.9 ‘Indien de overtreding als het ware nog door het spel wordt bepaald, of in zekere zin in dienst te staan van het nagestreefde resultaat en niet buiten de lijnen vallen van wat in sport en spel over en weer nog te verwachten is en wanneer het fysiek ingrijpen van de sporters redelijkerwijs niet meer geacht kan worden nog verbonden te zijn met het spel komt de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beeld’. Het komt er dus eigenlijk op neer dat zolang de overtreding functioneel is en binnen proporties valt van wat verwacht mag worden in die betreffende sport, de overtreding buiten het strafrecht valt.10

De spelregels in de waterpolosport laten het onder water duwen slechts toe als in een specifiek duel de actie gericht is op de bal en deze actie niet doelbewust gericht is op de speler. Er moet dus sprake zijn van een directe spelsituatie, daar was in deze zaak geen sprake meer van. Daardoor hebben de zusjes een duidelijke overtreding van de waterpolospelregels begaan. Hierbij heeft de rechtbank de getuigenverklaringen van de scheidsrechters en de overige waterpolospeelsters meegewogen. Deze getuigen verklaarden een dergelijke buitenproportionele overtreding nog nooit meegemaakt te hebben. Gelet op de jarenlange ervaring met waterpolo hadden de zusjes zich bij hun daden bewust moeten zijn geweest van de mogelijke risico’s voor het slachtoffer.11

Het oordeel van de civiele rechter
Ook in civiele procedures komen gedraging binnen een sport (en spel) situatie aan de orde, misschien zelfs nog wel vaker dan in het strafrecht, omdat gedupeerden hier zelf een procedure kunnen starten en niet afhankelijk zijn van het openbaar ministerie. De meeste sportsituaties worden gekenmerkt door het feit dat een zekere mate van onoplettendheid van de deelnemers en onvoorzichtig gedrag van de deelnemers normaal is.12

Wanneer de bekende kelderluikcriteria worden toegepast dan komt men al snel tot de conclusie dat het toebrengen van schade in een sportsituatie onrechtmatig is. Deze conclusie wordt echter in de rechtspraak en de literatuur van de hand gewezen. Er wordt aangenomen dat risicoschepping een wezenlijk onderdeel is van de activiteiten in het kader van de sport vormt. Deelnemers weten dat er bepaalde risico’s aan de gedragingen zijn verbonden en aanvaarden deze gedragingen. Daar komt nog bij dat sportactiviteiten, ondanks de risico’s, maatschappelijk geaccepteerd worden. Een te strenge rechterlijke toets is daarom ongewenst. Vandaar dat in het civiele recht een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel wordt aangenomen. Het komt erop neer dat in het kader van sportsituaties een beoordeling van de sportgerelateerde verwachtingen van partijen met zich meebrengen dat lichtere veiligheidsnormen hebben te gelden. De regel in het civiele recht is daarom dat betrokkenen bij een sportactiviteit in redelijkheid tot op een zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe die activiteit uitlokt of die erin besloten liggen, van elkaar hebben te verwachten.13

Deze regels zijn onder andere toegepast in het zogeheten tennisbal-arrest, waarbij twee spelers tussen twee games in, dus buiten een directe spelsituatie, tennisballen naar elkaar oversloegen.14 Eén van de spelers wordt op zijn oog geraakt door een tennisbal en raakt aan dat oog blind. De Hoge Raad neemt aan dat er wel sprake was van een spelsituatie en daarom van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand, welke luidt: ‘Gedragingen in het kader van het tennisspel, die buiten de spelsituatie onvoorzichtig en daarom onrechtmatig zou zijn geweest, hoeven binnen de spelsituatie dit karakter niet te hebben, omdat deelnemers aan het spel gedragingen waartoe het spel uitlokt, waaronder van tijd tot tijd ook misslagen, van elkaar te verwachten hebben.’ In dit arrest werd de gedraging dus niet onrechtmatig geacht door de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel.

De Italiaanse international Matterazzi beledigt de Franse international Zidane door zich oneerbaar over diens moeder uit te laten, waarop Zidane reageert door een kopstoot uit te delen aan Materazzi.

Tot slot nog een laatste voetbalvoorbeeld. Tijdens een voetbalwedstrijd geeft een speler een tegenstander die niet meer in bezit is van de bal, een schop.15 In voetbaltermen wordt dit natrappen genoemd. De speler die geraakt wordt loopt hierdoor ernstig knieletsel op. Ook hier was er sprake van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel, maar werd er geoordeeld dat de gedraging wel onrechtmatig was omdat deze gedraging viel buiten de regels van het spel en abnormaal gevaarlijk was. Een voetbalspeler mag van andere spelers op het veld verwachten dat zij geen onnodig gevaar voor blessures veroorzaken.

Conclusie: strafrecht vs. civiel recht
Waar de strafrechter gebonden is aan bepaalde strafrechtelijke beginselen – zoals wederrechtelijkheid en opzet – en een gedraging op het sportveld moet beoordelen aan de hand van die beginselen heeft de civiele rechter haar eigen beoordelingskader geschapen met als belangrijkste resultaat de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor sportgerelateerde onrechtmatige gedragingen. De strafrechter wedijvert op het gebied van de vervolging met de tuchtrechter en kan alleen in extreme gevallen komen tot een veroordeling, daarbij teruggrijpend op civielrechtelijke principes. In minder extreme gevallen lijkt een afhandeling via het tuchtrecht meer op zijn plaats. Het openbaar ministerie speelt een grote rol in de vervolging en zal moeten bepalen wanneer het maatschappelijk gezien wenselijk is om een sporter te vervolgen. Daarbij zal het vooral gaan om delicten zoals (zware) mishandeling, omdat er voor dergelijke gedragingen maatschappelijk draagvlak voor vervolging bestaat. Gaat het echter om, bijvoorbeeld, belediging op het sportveld dan lijkt vervolging door het ontbreken van het maatschappelijk draagvlak minder voor de hand te liggen. Vertalen we dit naar de situatie van de finale van het wereldkampioenschap voetbal van 2006 tussen Frankrijk en Italië, waarin de Italiaanse international Materazzi de Franse international Zidane beledigde door zich oneerbaar uit te laten over diens moeder, waarop Zidane reageerde door een kopstoot uit te delen aan Materazzi, dan zou – onder het Nederlandse strafrecht – Zidane wel veroordeeld kunnen worden wegens mishandeling, maar zou de wereld raar opkijken wanneer Materazzi een taakstraf kreeg wegens belediging.
Het civiele recht is in dat opzicht evenwichtiger omdat het hier niet afhankelijk is van maatschappelijk draagvlak en een openbaar ministerie. Wanneer men van mening is dat hem onrecht is aangedaan binnen de lijnen van een sportveld dan zal men zelf een civiele procedure beginnen en dan zal deze gedraging getoetst worden aan de civiele criteria.
In het strafrecht kan men, met veel kunst en vliegwerk, in enkele gevallen wel tot een veroordeling komen. Het is echter de vraag of dit wenselijk is, omdat naar mijn mening het recht ook gehaald kan worden via de civiele en de tuchtrechter. Een van de doelstellingen van strafrecht is bovendien preventie, en het is maar de vraag of een mogelijke strafrechtelijke vervolging een speler in het heetst van de strijd zal afhouden van een gedraging die mogelijk slecht zal aflopen. Gelet op het bovenstaande lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat het civiele recht en het tuchtrecht voldoende mogelijkheden bieden om te bestraffen en recht te halen, waarbij het strafrecht alleen moet worden ingezet in meest extreme gevallen, zoals wanneer een voetballer nooit meer kan voetballen door een te laat ingezette vliegende tackle.


  • 0

Piraterij, mythe of werkelijkheid?

Piraterij is heden ten dage een complex probleem dat vele facetten kent. Het tijdperk van een op zich zelf staande roversbende met een schip dat, bijna met een vleugje romantiek, eenzaam de stille wateren en woeste zeeën bevaart, lijkt een sprookje van vervlogen tijden.

De piraterij waar de wereld vandaag de dag mee te maken heeft laat weinig ruimte over voor romantiek en mededogen. Genade verliest het van de harde valuta. Waar men voorheen handelde in naam van de koning handelt men nu in naam van de dollar. Waar de piraten van weleer zich voortbewogen met een houten been, verplaatsen zij zich nu met supersnelle speedboten. En waar men eerder op de schouder van de piraat een papegaai aantrof, vindt men nu een raketwerper.
Piraten
De cijfers liegen er niet om. Met name in de Golf van Aden, voor de kust van Somalië, viert piraterij zijn hoogtij. Alleen al in het eerste kwartaal van 2009 zien we een tienvoudige toename van het aantal gevallen van piraterij vergeleken met dezelfde periode in 2008.
Volgens cijfers die gepubliceerd zijn door het Internationale Maritieme Bureau (IMB), een afdeling van de Internationale Kamer van Koophandel, namen overvallen in Afrikaanse wateren 65% (189 van de 293) van alle wereldwijd in 2008 gerapporteerde daadwerkelijke aanvallenen pogingen hiertoe voor hun rekening. Dit in vergelijking met slechts 22% (73 van de 329 aanvallen) in 2004.1

Dit roept vragen op: Hoe is deze terugkeer van piraterij te verklaren? Waarom juist in dit gebied? Maar misschien wel belangrijker: wat zijn de (juridische) mogelijkheden om tot een oplossing van dit probleem te komen?

Hiermee is piraterij een van de meest winstgevende bedrijfstakken van Somalië en behoren de piraten tot de grootste werkgevers in dit land.

Omstandigheden en oorzaak
Ten eerste zijn er natuurlijk de voor de hand liggende redenen. Er is sprake van ‘gelegenheid’ en ‘mogelijkheid’. Gelegenheid in de zin van de strategische ligging van Somalië in de Hoorn van Afrika. Dit maakt het land een ideale doorvoerhaven van internationale maritieme handel. Meer dan 20.000 vaartuigen passeren dit gebied jaarlijks
Mogelijkheid in de zin van het ontbreken van een overheid die gezag en controle uitoefent. Hierdoor heerst er anarchie in het land en langs de kust. Dit maakt het mogelijk deze criminele activiteiten te ontplooien. Combineer deze twee factoren met armoede en het antwoord lijkt even simpel als zorgwekkend. Dit omdat het simpelweg niet anders kan.
Hiervoor is enige inzicht in de situatie in Somalië vereist. Want waarom is dit land zo verdeeld geraakt waardoor het nu niet meer zelf de controle over zijn kuststrook heeft?
Dit komt door de anarchie die is ontstaan door de omverwerping van het regime van Siad Barre in 1991. Hoewel dit bijna 20 jaar geleden ingezet is lijkt het einde nog lang niet in zicht. Door het gebrek aan een stabiele overheid en de daaruit voortvloeiende controleorganen zoals een kustwacht, is illegale bevissing door westerse en niet westerse vissersvloten en het dumpen van afval in Somalische wateren sindsdien meer regel dan uitzondering. Dit heeft grote gevolgen van armoede en werkloosheid van de lokale Somalische vissers tot gevolg gehad. Uiteindelijk heeft het zelfs de bewapening van de voorheen vredelievende vissers in hand gewerkt zodat ze zich konden ‘verdedigen’ tegen het onrecht van buitenaf.
Er is van jaar 1992 tot 1995 nog wel vanuit de internationale gemeenschap geprobeerd in te grijpen in een poging om de orde te herstellen in het noodlijdende gebied. Maar waar dit rust en welvaart had moeten brengen liep het uit op een fiasco waardoor het land een schoolvoorbeeld is geworden van een ‘falende’ staat. Het gebied wordt beheerst door verdeeldheid tussen de verschillende clans waardoor wetteloosheid en anarchie de enige stabiele factoren zijn in een land, dat van los zand aan elkaar hangt.
Dit is dan ook de ideale voedingsbodem geworden van, al dan niet door de clans, georganiseerde misdaad die wij kennen als piraterij. Het zijn nationale en internationale groeperingen die de door armoede gedreven Somaliërs ronselen. Deze mensen, door honger gevoed, zijn veelal bereid alles te doen voor een beter vooruitzicht. Het is een kosten-baten afweging die voor zowel de ‘baas’ als voor de ‘werknemer’ zeer lucratief is. De meeste piraten zijn, mede door de ‘invasie’ van buitenlandse visserij en illegale vuilstort aan lager wal geraakte vissers die, met weinig tot geen inkomen hun visnetten verruild hebben voor geweren. Deze Somalische piraten hebben niets te verliezen behalve hun leven, en juist deze levens zijn in verhouding goedkoop, in een land dat verscheurt is door armoede en oorlog. Dat in het achterhoofd houdende, en met het vooruitzicht dat de opbrengst per gekaapt schip al snel kan oplopen tot miljoenen euro’s, lijkt het rekensommetje niet moeilijk te maken.
Dit wordt ook bevestigd in de raming van de totale opbrengsten van de afgelopen jaren. Deze worden geschat op meer dan honderd miljoen dollar. Hiermee is piraterij een van de meest winstgevende bedrijfstakken van Somalië en behoren de piraten tot de grootste werkgevers in dit land.

Wereldwijde gevolgen
Bovenstaande heeft natuurlijk ook een keerzijde. Want waar het voor de piraten geld oplevert moet het aan de andere kant door iemand betaald worden. Voor de wereldwijde economie en meer specifiek de scheepvaartondernemingen heeft piraterij dan ook grote negatieve economische gevolgen. Piraterij kost de scheepvaart 1 biljoen tot 16 biljoen dollar per jaar. Maar liefst 30% van de olieproductie wordt vervoerd door de Straat van Aden. En een andere route is financieel gezien geen redelijke optie. De andere route rondom Zuid Afrika kost namelijk drie weken extra reistijd, drie weken extra bemanningskosten en ook de drie weken extra benzinekosten van ongeveer een (streepjes) miljoen dollar is een niet te verwaarlozen reden om toch door de Straat van Aden te varen.2 Het wordt ook wel onder zeevaarders liefkozend ‘Russische roulette’ genoemd, het blijft een kansspel om door de straat van Aden te varen.

Piraterij kost de scheepvaart 1 biljoen tot 16 biljoen dollar per jaar.

Gronden van aanpak
Door deze directe negatieve gevolgen van piraterij voor de wereldeconomie en mede doordat de piraterij het voorzien had op schepen van de VN met voedselhulp (voor onder andere Somalie!) , kon een reactie van de internationale gemeenschap niet uitblijven.

Juridische Grondslag
De basis van de rechtsmacht en bestrijding van piraterij ligt in het internationaal recht. Deze geeft aan dat binnen de territoriale wateren van een staat, de staat exclusieve rechtsmacht heeft. Buiten deze territoriale wateren, ook wel volle zee genoemd, ligt de juridische grondslag in het Zeerechtverdrag. De gevallen waarin een oorlogsschip of ander gemachtigd overheidsvaartuig een vreemd schip in volle zee mag aanhouden staan opgesomd in art. 110 van het VN Zeerechtverdrag.

Een grondslag hiervoor is zeeroof. Wanneer er gegronde redenen bestaan om aan te nemen dat een vaartuig zich bezighoudt met zeeroof mag het worden aangehouden en in beslag genomen, en de personen aan boord worden gearresteerd. De staat die de aanhouding verricht mag de verdachten berechten. Dit is echter alleen voor toepassing voor zeeroof op ‘volle zee’.
De VN-secretaris-generaal Ban Ki-moon schreef vanuit de basis van dit Zeerechtverdrag dan ook een rapport waarin hij zijn zorgen uitdrukte over de toenemende piraterij en dan met name rond de kust van Somalië. Want hoewel de Combined Task Force 1503 al sinds 2001 aanwezig is, houdt deze zich middels operatie Enduring Freedom voornamelijk bezig met de taak van terrorismebestrijding en niet primair met zeeroof.

Dankzij dit rapport heeft de Veiligheidsraad resolutie 1772 aangenomen. Dit houdt in dat lidstaten in de buurt van Somalië vliegtuigen en of schepen hadden, opgeroepen werden waakzaam te zijn en indien nodig ‘gepaste actie’ te ondernemen om de veiligheid van de scheepvaart en in het bijzonder de humanitaire hulp te waarborgen.

Maar dit bleek niet voldoende te zijn voor de bestrijding van piraterij want in veel, zelfs in de meeste gevallen, vinden de gevallen van zeeroof niet op de volle zee maar juist binnen de territoriale wateren plaats. Het Zeerechtverdrag voorziet hier niet in. De rechtsmacht ligt bij territoriale wateren namelijk bij de soevereine staat. Echter leverde dit problemen op met het in verdeeldheid verkerende Somalië, deze had amper een centrale overheid laat staan een functionerende kustwacht.

Meerdere gevangengenomen piraten hebben namelijk al aangegeven het in een cel van bijvoorbeeld Nederland, het beter te hebben dan thuis

Hieropvolgend werd dan ook op 2 juni 2008 resolutie 1816 aanvaard door de Veiligheidsraad. In de resolutie wordt nogmaals benadrukt ‘gepaste actie’ te ondernemen tegen piraterij. Echter het onderdeel van deze resolutie dat veel meer opzien baarde was paragraaf 7 van deze bewuste resolutie. Hierin gaf de Veiligheidsraad de landen die samenwerkten met de overgangsregering in Somalië, in de strijd tegen de piraterij, de bevoegdheid, om de territoriale wateren van Somalië binnen te gaan om daar ‘alle noodzakelijke middelen’ (gebruik van geweld) aan te wenden. Dit is ongehoord in de geschiedenis van internationaal zeerecht. Het geeft aan hoe schrijnend de situatie in Somalië is, dat de soevereiniteit van het land, (voor zover gesproken kan worden van ‘een land’) uit handen gegeven wordt aan een internationale gemeenschap, al dan niet bereidwillig.
De VN-secretaris-generaal heeft in de daaropvolgende perioden nog vele malen aandacht besteed aan de situatie rondom piraterij, met name ook de juridische en praktische problemen waaronder bijvoorbeeld de beschikbaarheid van gevangenisfaciliteiten en de plaats van berechting. Maar niet alleen de NAVO heeft zich beziggehouden met de situatie rondom piraterij, ook de Europese Unie is zich gaan mengen in deze modderpoel van internationaal zeerecht.

Resolutie 1851 van 16 december 2008 bevestigde het begin van de eerste maritieme missie van de Europese Unie, ATALANTA. Deze is ingesteld om een actieve rol te gaan vervullen in de strijd tegen de piraterij. Nu werden landen niet alleen opgeroepen om actief deel te nemen aan het aanpakken van piraterij op zee maar juist ook in de rechtszaal. Omdat de veroordeling van piraten een lastig strafrechtelijk vraagstuk is gebleken, omdat het onder zeerecht valt. Het zeerecht is namelijk niet door alle landen in dezelfde hoedanigheid bekrachtigd en wordt dan ook niet consequent toegepast. Hierdoor is het aan de landen zelf de keus of zij de piraten volgens hun eigen wetgeving in eigen land gevangen nemen of ze voor berechting over te dragen aan ‘derde’ landen.4 Probleem echter is dat niet alle landen de faciliteiten hebben voor de berechting van piraterij. Hierdoor zijn al vele piraten weer op vrije voeten gekomen vanwege een lacune in de wetgeving van de landen die de berechting op zich nemen. Tot dusver is alleen Frankrijk voortvarend in het berechten van piraten. Reden genoeg voor de Veiligheidsraad landen op te roepen hun strafrecht te ‘updaten’ zodat ze voldoen aan het Zeerechtverdrag (UNCLOS) uit 1982 om piraten te berechten.

Echter is het probleem hiermee niet opgelost. Want hoewel landen een bevoegdheid hebben om op te treden tegen piraterij, is het geen plicht. Veel landen vinden het teveel gedoe en juist door de opkomst van de mensenrechten zijn de meeste landen niet bereid de gevolgen te aanvaarden van het berechten van piraten. Meerdere gevangengenomen piraten hebben namelijk al aangegeven het in een cel van bijvoorbeeld Nederland, het beter te hebben dan thuis. Het risico dat deze mensen asiel aanvragen en het geld dat de afwikkeling gaat kosten is vaak een struikelblok voor de deelnemende landen. Nederland is dan ook voorstander van een internationaal tribunaal voor het berechten van piraten. Het risico is, dat zodra het tribunaal wordt opgeheven, de kennis weer verloren gaat. In de tussentijd dat hierover besloten wordt heeft de VN een tussenoplossing bedacht namelijk: third state jurisdiction by schipriders in Somali territorial waters’. Dit houdt in dat betrokken partijen afspraken maken met landen uit de regio, die bereid zijn de gevangen genomen piraten op te sluiten en te berechten maar ook om speciale politieagenten (shipriders) op de schepen mee te laten gaan.5 De veiligheidsraad wil er (nog) niet aan een internationaal tribunaal op te zetten of een precedent te scheppen met het veranderen van het volkenrecht op zee. Het probeert met de aanwezige juridische instrumenten de situatie baas te blijven en de verantwoordelijkheid bij de schepen en landen zelf te houden. Of dit de juiste aanpak is moet nog maar worden bezien.

Waar men eerder op de schouder van de piraat een papegaai aantrof, vindt men nu een raketwerper

Er wordt inmiddels mondjesmaat wat meer energie gestoken in het zoeken naar een oplossing voor piraterij maar vooralsnog lijkt het erop dat de verantwoordelijkheid voornamelijk bij de rederij zelf ligt.6 Hij wordt geacht voorzorgsmaatregelen te nemen (waterkanon, beveiligingsteam zoals ‘blackwater’) hoewel wapens worden afgeraden vanwege de kans op het uit de hand lopen van het conflict. Pas in het uiterste geval kan de rederij een beroep doen op de marine van de vlaggenstaat, aangezien deze een verplichting heeft de schepen die onder haar vlag varen te beschermen.7 In Nederland is zelfs een draaiboek piraterij voor opgesteld, maar in de praktijk lijkt daar weinig van over te blijven vanwege een niet aanwezige capaciteit aan nodige schepen. Ondertussen lopen de premies van de verzekeringen in een recordtempo omhoog vanwege de verhoogde risico’s dat de kans op een kaping met zich meebrengt.

Conclusie
Dat piraterij geen mythe is maar een wrede werkelijkheid blijkt wel uit de harde realiteit. Dit zien we in het meest schrijnende voorbeeld dat Somalië heet. Een land dat door armoede verdeeld is. Het gebied verkeert al sinds 1991 in een totale anarchie, waardoor piraterij een ‘noodzakelijk kwaad’ lijkt te zijn voor de, door wanhoop gedreven, arme bevolking.
Maar wat kunnen we leren uit het verleden zodat de generaties na ons dezelfde vraag zullen stellen (of piraterij een mythe is of werkelijkheid) en tot een ander antwoord komen dan wij vandaag de dag.

Het bestrijden van symptomen zoals het versterken van de verdediging van de schepen is geen constructieve oplossing gebleken. Het probleem zal bij de wortel aangepakt moeten worden.
Er zal met man en macht gewerkt moeten worden aan het tot stand brengen van een hogere welvaart en een stabiele regering in deze, door piraten geteisterde, gebeiden. Want dat armoede en piraterij hetzelfde lied zingen blijkt evident. Hiervoor is internationale samenwerking vereist. De eerste stappen zijn gezet maar er is nog een lange weg te gaan.

Concluderend kunnen we stellen dat er nog geen wondermiddel is gevonden voor het oplossen van het probleem ‘piraterij’. Hoewel door internationale bewustwording en samenwerking een eerste stap is gezet zal piraterij nooit geheel verdwijnen zolang zijn grootste sponsor niet verdwijnt, en dat is armoede.

Zolang er aan land geen geen rust heerst zal het op zee blijven stormen…


  • 0

Europees openbaar ministerie, is Europa er nu wel klaar voor?

Na de inwerking treding van het Verdrag van Lissabon op 1 januari 2010 is Spanje de eerste voorzitter van de Europese Raad. Spanje heeft daarom als taak de implementatie van dit verdrag in gang te zetten. In het verdrag zijn meerdere nieuwe bevoegdheden opgenomen, die ook betrekking hebben op de justitiële samenwerking. Een voorbeeld hiervan is de mogelijkheid een Europees Openbaar Ministerie (Europees OM) op te richten. Spanje heeft in april stappen ondernomen die de oprichting van een dergelijk Openbaar Ministerie dichter bij brengt. Dit maakt de discussie erover weer actueel. In het verleden was er veel verzet vanuit de lidstaten tegen een Europees OM. De vraag is daarom of Europa wel klaar is voor een Europees OM.

Justitiële samenwerking
Vanaf 1999 is de strafrechtelijke samenwerking binnen Europa in een stroomversnelling terecht gekomen. De Raad van Tampere vond toen plaats, door de Raad werd daar besloten dat het beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen de hoeksteen zou worden van justitiële samenwerking binnen Europa. Tot dan toe was de samenwerking gebaseerd op rechtshulpverdragen waarin vele obstakels lagen, zoals de vereiste dubbele strafbaarheid. De ambities van de Raad van Tampere werden omgezet in daden en hebben geresulteerd in een tiental kaderbesluiten. De eerste hiervan werd in 2002 aangenomen, waarmee het Europees Aanhoudingsbevel in het leven werd geroepen.

Justitiële samenwerking binnen Europa is in een stroomversnelling terecht gekomen.

Het beginsel van wederzijdse erkenning ligt in het Verdrag van Lissabon verankerd, in artikel 82 EU Werkingsverdrag Lissabon (VWEU). Voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon werd de politiële en justitiële samenwerking ondergebracht in de derde pijler van het EU-verdrag. Alle besluiten kwamen tot stand door unanieme besluitvorming in de Europese Raad, op initiatief van een Lidstaat of de Commissie. Het meest gebruikte instrumentarium was het kaderbesluit, dit is wat betreft het resultaat verbindend maar de lidstaat is vrij om te bepalen hoe het besluit in de nationale wetgeving wordt geïmplementeerd. Echter bij het Verdrag van Lissabon is de titel over justitiële samenwerking opgenomen in de eerste pijler van het EG-verdrag. In het nieuwe EU Werkingsverdrag Lissabon, betreft dit de titel ‘Beleid en intern optreden van de EU’. Deze herstructurering brengt met zich dat nu voor de besluitvorming in beginsel de reguliere besluitvormingsprocedures gelden, codecisie en meerderheidsbesluitvorming.1

Een Europees Openbaar Ministerie
Naast een versoepeling van de besluitvormingsprocedure biedt het Verdrag van Lissabon ook enkele nieuwe mogelijkheden. De oprichting van een Europees OM is hier één van, artikel 86 VWEU legt dit vast. Het initiatief voor een Europees OM moet evenwel verder in het verleden worden gezocht.

Het Europees Parlement en de Europese Commissie hebben in de jaren ’90 opdracht gegeven tot een onderzoek naar de mogelijkheden van een Europees Wetboek van Strafrecht en Strafvordering. Dit werd gedaan met het oog op een betere bestrijding van EU-fraude. De onderzoekers boden het resultaat in 1997 aan de Raad aan. Zij stelden voor acht gespecialiseerde delictsomschrijvingen voor EU-fraude te ontwerpen. Daarnaast werd in het onderzoeksrapport voor het eerst de mogelijkheid van een Europees OM genoemd.2 Deze aanbevelingen zijn niet direct door de Raad uitgewerkt. Maar het effect van dit rapport vindt men wel terug in bijvoorbeeld de uitkomsten van de Raad van Tampere. Hier werd de oprichting van Eurojust geïnitieerd; een samenwerkingsverband voor leden van de Openbare Ministeries van de lidstaten.3 Eurojust is een lichaam dat zich vooral richt op informatie uitwisseling en geen bevoegdheid tot strafvervolging heeft.

De eerste stappen in de verwezenlijking van een Europees OM werden gezet toen de Commissie daarover in 2001 een Groenboek publiceerde. De kerngedachte binnen het Groenboek was dat Eurojust ruime bevoegdheden moet krijgen op het gebied van de justitiële samenwerking en dat de Europese Officier van Justitie een communautaire instelling moet worden met eigen bevoegdheden tot vervolging op het specifieke gebied van de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap.4

Een Europese Officier van Justitie heeft eigen bevoegdheden tot opsporing en vervolging.

Zoals hierboven is beschreven is een Europees OM een uitvloeisel van het onderzoek dat gedaan is naar aanleiding van EU-fraude. Dit is een groot probleem binnen de Europese Unie maar de aanpak daarvan laat te wensen over volgens de Commissie. Ten aanzien van fraudebestrijding is in 1999 OLAF opgericht, dat staat voor Office Européen de la Luttte Anti Fraude. Deze instelling kan zelfstandig onderzoek doen om Europese fraude en corruptie te voorkomen en aan te pakken. OLAF is opgericht onder artikel 280 EG-Verdrag. Daarin wordt bepaald dat fraude en andere activiteiten, waardoor de financiële belangen van de Gemeenschap worden geschaad, bestreden moeten worden. Echter in dit artikel wordt expliciet verboden dat de maatregelen, die worden genomen om het doel te bereiken, betrekking hebben op de toepassing van het nationale strafrecht of rechtsbedeling. Hierdoor kan het OLAF slechts administratieve controle- en handhavingsbevoegdheden uitoefenen.5 Naast dit gebrek stelt de Commissie verder dat de onderlinge samenwerking tussen lidstaten te langzaam is, dat door de verschillen in strafprocesrecht bewijs niet makkelijk in alle lidstaten gebruikt kan worden en als een zaak meerdere lidstaten treft is er vaak sprake van ongecoördineerd onderzoek. Een centraal georganiseerde aanpak van EU-fraude in de vorm van een Europees OM zou hier de oplossing bieden.6

In het Groenboek wordt voorgesteld dat er één Europees Officier van Justitie is met daarvan afgevaardigde officieren in de lidstaten. Al deze officieren moeten hun bevoegdheden op het grondgebied van de lidstaat kunnen uitoefenen. Wat betreft de procedurele regelingen geldt het nationale recht. Denk aan de voorgeleiding aan de Officier van Justitie of de machtiging voor bepaalde bevoegdheden door de Rechter Commissaris. Hierbij is wel de wederzijdse erkenning het uitgangspunt, dus alle beslissingen die worden genomen in het kader van het strafonderzoek hebben in alle lidstaten direct rechtskracht. Dit brengt ook met zich dat al het bewijs dat is vergaard in elke lidstaat kan worden gebruikt in het strafproces.

Bij de lidstaten werd dit voorstel niet positief ontvangen en er werd felle kritiek geuit. Veel landen waaronder Ierland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk vonden de oprichting van een Europees OM veel te vroeg. Eerst zou gekeken moeten worden hoe Europol en Eurojust zich zouden ontwikkelen. Daarnaast waren er al andere maatregelen getroffen om de EU-fraude te bestrijden, deze kregen geen kans hun effectiviteit te bewijzen indien er direct een Europees OM zou komen.7 Nederland was overigens in haar reactie op het Groenboek zeer mild in vergelijking met deze landen.8

Door deze kritiek was de Commissie echter niet uit het veld geslagen maar bleef bij haar standpunt. In een vervolgrapport naar aanleiding van de reacties op het Groenboek benadrukte zij nogmaals het belang van het oprichten van een Europees OM. De Commissie stelt hierin ook voor de oprichting van het Europees OM op te nemen in de Europese Grondwet. Dit is ook gebeurd, ondanks de kritiek die er door staten is geuit. De Grondwet is uiteindelijk niet aangenomen maar het Verdrag van Lissabon wel.

De oprichting van een Europees Openbaar Ministerie
In de Grondwet werd in het artikel betreffende het Europees OM verder gegaan dan de visie van de Commissie in het Groenboek. Het Europees OM zou, indien het werd opgericht, ook bevoegd zijn ten aanzien van zware misdrijven die de belangen van lidstaten zouden schenden. Het werd dus niet beperkt tot de misdrijven met betrekking tot financiële belangen van de EU.9 In het Verdrag van Lissabon is een minder vergaand artikel opgenomen. In eerste instantie zal het Europees OM kunnen worden opgericht met bevoegdheden ten aanzien van strafbare feiten die de financiële belangen van EU raken.10 In lid vier van het desbetreffende artikel wordt de mogelijkheid gegeven deze bevoegdheden, indien wenselijk, uit te breiden ter bestrijding van ernstige criminaliteit met een grensoverschrijdende dimensie.

Het voorstel van de Commissie tot oprichting van een Europees Openbaar Ministerie werd niet positief ontvangen door de lidstaten.

De mogelijkheid om een Europees OM te vormen is geen verplichting, maar een discretionaire bevoegdheid van de Raad. De Raad kan hiertoe besluiten met eenparigheid van stemmen. Maar Spanje, als huidige voorzitter van de Raad, laat er geen gras over groeien en heeft een mededeling uitgevaardigd waarin gevraagd wordt om na te denken over twee vragen, namelijk:
– Wat is de meest geschikte procedure voor de effectieve implementatie van artikel 86 VWEU?
– Is het gepast om bij de start van de bovenstaande procedure ook meteen de mogelijkheid de bevoegdheden van het Europees OM uit te breiden mee te nemen?

Een Europees OM lijkt dus daadwerkelijk vorm te gaan krijgen, elf jaar na het eerste initiatief daartoe. De kritiek die veel landen gaven was, zoals gezegd, dat het op dat moment te vroeg was om een dergelijke instelling op te richten. Dit zal na elf jaar misschien anders zijn, maar dat zegt niet dat een Europees OM in de huidige tijd positief zal worden ontvangen. Op 21 april jl. liet de SP aan de Minister van Justitie Hirsch Ballin weten fel gekant te zijn tegen een Europees OM. Volgens Kamerlid Van Velzen is het een stap in de verkeerde richting. Zij vindt een Europees OM dat zelfstandig kan gaan vervolgen en opsporen onacceptabel.11 Nu zijn er ook politieke partijen die een Europees OM wel als positieve ontwikkeling zien in de bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit, zoals GroenLinks.12 Hoewel dit waar kan zijn, zijn er nog voldoende praktische en juridische obstakels bij de oprichting van een Europees OM.

Huidige knelpunten
Het huidige idee behelst het behoud van nationaal strafprocesrecht. Het is om deze reden lastig materiële normen in alle lidstaten gelijk te laten gelden. Elke lidstaat heeft een eigen strafvorderlijke cultuur en strafvorderlijk rechtsstelsel, dit zal grotendeels niet worden aangepast. De Commissie meent problemen op dit gebied te voorkomen, door te bepalen dat verkregen bewijs in onderzoeken bij het Europees Openbaar Ministerie voor de rechtbank van elke lidstaat toelaatbaar is. Zij heeft hiervoor gekozen om ‘forumshopping’ door de Europese Officier van Justitie te voorkomen. Deze zal anders de vervolging laten plaats vinden waar de meest ruime onderzoeksbevoegdheden kunnen worden toegepast. Echter de regeling van de Commissie speelt ‘forumshopping’ door opsporingsambtenaren in de hand. De opsporingsambtenaren die bij een onderzoek betrokken zijn zullen voor de bewijsvergaring een lidstaat kiezen waar bij opsporingsbevoegdheden de minst strenge eisen gelden, aangezien het bewijs uiteindelijk in elk land toelaatbaar is.13

De SP vindt de oprichting van een Europees Openbaar Ministerie onacceptabel.

Ook zal de toelaatbaarheid van bewijs, ongeacht in welke lidstaat het verkregen is, zelf op weerstand stuiten. Er bestaan grote verschillen tussen de lidstaten in de manier van bewijsvergaring en de waarborgen die daarvoor gelden. Een voorbeeld dat dit goed illustreert betreft het bewijs dat door middel van criminele burgerinfiltranten is verzameld. In Nederland geldt in beginsel een verbod op het inroepen van de bijstand van dergelijke infiltranten, tenzij er sprake is van een zeer uitzonderlijke zaak waarbij zwaarwegende belangen in het geding zijn.14 Echter in andere landen worden deze infiltranten ruim ingezet. De Nederlandse politiek zal met het gebruik van dergelijk verkregen bewijs in een Nederlands strafproces niet blij zijn.15

Een praktisch punt dat voor problemen kan zorgen is de structuur die door de Commissie wordt voorgesteld. De afgevaardigden van de Europese Officier van Justitie zullen worden ondergebracht bij de Openbare Ministeries van de lidstaten. De taak van de Europese Officier van Justitie wordt hierdoor bijna onmogelijk omdat hij geen zeggenschap heeft over de inzet van mensen en middelen. Hiervoor is hij afhankelijk van de toegefelijkheid van de nationale opsporingsdiensten. Indien er een afweging moet worden gemaakt tussen de inzet voor een nationaal of een Europees onderzoek zal deze toch snel in het voordeel van de eerste uitvallen.

Gebruik van bewijs dat door criminele burgerinfiltranten in een andere lidstaat is verzameld zal in de Nederlandse politiek niet goed worden ontvangen.

Een oplossing voor deze problemen zou kunnen worden geleverd door een Europees Wetboek van Strafprocesrecht. Dit brengt met zich dat met betrekking tot de zaken waar het Europees OM rechtsmacht heeft in de gehele Europese Unie dezelfde processuele regels gelden. Dit voorkomt ‘forumshopping’ en de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid worden hierdoor gewaarborgd. Tevens zou kunnen worden gekeken naar een Europese opsporingsdienst. In dat geval heeft de Europese Officier van Justitie eigen mankracht tot zijn beschikking en is er dus geen sprake meer van afhankelijkheid van de nationale politiekorpsen.16

Slotsom
Het heeft lang geduurd tot er daadwerkelijk een initiatief is gekomen tot de oprichting van een Europees OM. De justitiële samenwerking heeft sinds 1999, toen een dergelijk Openbaar Ministerie voor het eerst genoemd werd, een grote ontwikkeling doorgemaakt. Onder meer zijn er kaderbesluiten aangenomen die de onderlinge samenwerking bevorderen en Eurojust is opgericht. Dit zou kunnen betekenen dat Europa inmiddels toe is aan een nieuwe instelling met verdergaande bevoegdheden om EU-fraude en grensoverschrijdende criminaliteit aan te pakken. Maar aan de uitwerking van een Europees OM kleven nog veel bezwaren. De problematiek van het ‘forumshopping’ en de toelaatbaarheid van bewijs dat in andere lidstaten is vergaard zal moeten worden aangepakt. Daarnaast zal gekeken moeten worden of het onderbrengen van afgevaardigde Europese Officieren van Justitie bij de nationale opsporingsdiensten, de beste mogelijkheid is om het Europees OM te organiseren.

Hoe het Europees OM uiteindelijk vorm zal worden gegeven, zullen we in de komende maanden gaan ontdekken. Spanje zal hierin het voortouw nemen en kan alsnog afwijken van de structuur die door de Commissie is voorgesteld. Eén ding is zeker: er moeten nog veel stappen worden genomen om tot een goed werkend Europees OM te komen, waar alle lidstaten mee akkoord kunnen gaan.

Een Europese Officier van Justitie zal niet kunnen functioneren als hij voor de inzet van mankracht afhankelijk is van de nationale opsporingsdiensten.


  • 0

Arctica: Van onherbergzame ijsvlakte tot ‘land’ van belofte

De Noordpool is hot! Doordat de aarde langzaam opwarmt en de ijsmassa’s op de Noordpool afsmelten komen de bodemschatten binnen handbereik. Verschillende staten ruiken hun kans en claimen gedeelten van de Noordpool. Ook u en ik kunnen een claim doen op de Noordpool. Althans, zo wil Harald van Reenen, oprichter van de site giantclaim.com ons doen geloven. Op zijn site kun je voor € 16,99 plus verzendkosten een persoonlijke claim op de Noordpool kopen. Zodra deze claim wordt toegekend heb je recht op een evenredig aandeel in de enorme olie- en gasreserves op de Noordpool. Daarnaast krijg je – zolang de voorraad strekt – een gratis petje. Hoewel je deze ludieke website natuurlijk niet serieus moet nemen stelt ze wel een zeer interessant punt aan de orde. Want hoe en door wie kan de Noordpool geclaimd worden? In dit artikel tracht ik, met aandacht voor het relevante internationale recht, deze vraag te beantwoorden.

Het koude, ijzige en onherbergzame gebied in het noorden van de aarde was tot voor kort alleen interessant voor wetenschappers en avonturiers. Echter, doordat de aarde langzaam opwarmt als gevolg van het broeikaseffect begint het ijs te smelten. Hoewel dit voor het grootste gedeelte van de wereld rampzalige gevolgen heeft, kunnen de vijf Arctische landen bijna niet wachten. De vijf staten die aan de Noordpool grenzen zijn Rusland, Canada, de Verenigde Staten (via Alaska), Noorwegen en Denemarken (via Groenland). De Noordpool wordt deze eeuw langzaam toegankelijk en dat is interessant voor deze landen vanwege de enorme voorraden olie en gas die men verwacht onder het ijs aan te treffen. Daarnaast ontstaan er door een (gedeeltelijk) ijsvrije Noordpool ook nieuwe routes voor het zeeverkeer.

In dit artikel zal ik eerst ingaan op de territoriale claims op de Noordpool zelf. Doormiddel van deze claims proberen de landen een zo groot mogelijk stuk van de Noordpool, en van de rijkdommen, te verkrijgen. Ook besteed ik aandacht aan de vraag of dit allemaal vreedzaam opgelost kan worden. Daarna zal ik aandacht besteden aan de nieuwe scheepvaartroutes die door het smelten van het ijs vrijkomen. De routes via de Noordpool blijken een zeer aantrekkelijk alternatief voor de traditionele zeevaartroutes.  Ik begin echter met een overzicht van de recente, spectaculaire, gebeurtenissen op de Noordpool.

Spektakel op de Noordpool

Op 2 augustus 2007 bereikte Rusland met een nucleaire ijsbreker en een research schip, de Akademik Fedorov, de Noordpool en stuurde twee duikbootjes, de Mir-1 en de Mir-2, naar de diepten van Arctica.1 Ver onder het ijs van de pool, op een diepte van 4300 meter, plantten de Russen een vlag van roestvrij titanium. Expeditieleider Artur Tsjilingarov, partijgenoot van Poetin, werd daarna binnengehaald als nationale held.2

De andere Arctische staten reageerden als door een hond gebeten op deze actie van Rusland. Zo stelde de Canadese Minister van Buitenlandse Zaken, Peter MacKay, dat we niet langer in de 15e eeuw leven. Een land kan niet zomaar de wereld rond kan gaan, vlaggen kan planten en zeggen dat het gebied geclaimd is.3 Een woordvoerder van de Verenigde Staten, Tom Casey, voegde daaraan toe dat de Russen voor zijn part een vlag op de bodem konden verven, het zou toch geen betekenis hebben.4 De Russische Minister van Buitenlandse zaken, Sergei Lavrov, reageerde weer op deze uitspraken door te stellen dat het planten van een vlag traditie is bij ontdekkingsreizen, net zoals de Amerikanen ooit een vlag op de maan plantten.5 Bovendien waren de Amerikanen zelf ook niet wars van vertoon op de Noordpool. In 2005 boorde een nucleaire onderzeeër, de USS Charlotte, zich nog door anderhalf meter ijs naar boven, enkel om daar 18 uur te blijven liggen en het wereldnieuws te halen.6

Ook na de actie van de Russen lieten de Amerikanen weer van zich horen. Enkele dagen nadat de Russen hun vlag op de bodem van de zee plantten voer de Amerikaanse ijsbreker Healy vanuit Seattle naar de Bering Zee, om aldaar onderzoek te gaan uitvoeren.7 De Amerikanen wilden hiermee aantonen dat ook zij actief meedingen naar een gedeelte van de Noordpool. Daarna lieten de Canadezen van zich horen. De Minister-president van Canada maakte enkele dagen na de Russische actie een rondreis door de noordelijke contreien en bezocht daar een ‘soevereiniteit-operatie’, waarbij 700 Canadese militairen oefeningen uitvoerden op de Noordpool. Enkele dagen later, op 12 augustus 2007, werd het nog drukker op de Noordpool. Op die datum lanceerde de Denen een wetenschappelijke expeditie met als doel bewijs te vergaren dat delen van de Noordpool, via Groenland, aan Denemarken toebehoren.

Zo hebben de Russen, de Amerikanen, de Canadezen en de Denen van zich laten horen. Alleen de Noren blijven schijnbaar wat afzijdig. Dit is vooral te wijten aan de uitstekende relatie die Noorwegen onderhoudt met Rusland. Sinds 2002 hebben beide landen een serie van verdragen getekend waarbij ze samenwerken op het gebied van olie- en gaswinning. Waarschijnlijk willen de Noren deze relatie niet op het spel zetten door zelf expedities of militaire operaties op touw te zetten.

De acties en reacties van de vijf staten lijken zeer dreigend. Door de media wordt de vergelijking met de Koude Oorlog dan ook graag gemaakt. Toch kan de dreigende houding in veel gevallen worden gerelativeerd. De Russische show bijvoorbeeld is vooral ten behoeve van de interne politiek. Door een vlag te planten onder de Noordpool worden de nationalistische gevoelens van de Russen geprikkeld, wat zich weer vertaalt in aanhang voor de partij van Poetin. Ook de andere landen lijken vooral aanwezig te zijn op de Noordpool om hun claim te bevestigen, niet om erom te gaan vechten. Dit beleid laat zich mooi samenvatten in een uitspraak van Canada’s Minister-president, Stephen Harper. Hij stelt dat de regering van Canada maar al te goed begrijpt dat landen aanwezig moeten zijn op en gebruik moeten maken van Arctica, omdat ze anders het recht op gedeelten verliezen. Zijn letterlijke woorden waren: “Use it, or lose it.”8

Hoe claim je de Noordpool?

Voordat ik inga op de manier waarop landen een gedeelte van de Noordpool kunnen claimen, ga ik eerst in op reden die de landen hebben om gedeelten van de pool te claimen. Het gaat de landen niet om het behoud van de natuur, om de gezondheid van de ijsberen of om het voorkomen van verder smelting van de ijskappen. Het gaat, zelfs ver weg op de Noordpool, weer gewoon om de olie- en gasreserves die aanwezig zijn onder het ijs.

Er zijn twee grote onderzoeken geweest naar de hoeveelheden olie en gas die onder Arctica verborgen liggen. Uit het US Geological Survey and StatoilHydro blijkt dat 22% van de onontdekte wereldvoorraad gas en olie in het arctische gebied ligt.9 Uit onderzoek van Wood Mackenzie and Fugro Robertson blijkt dat 29% van onontdekt gas en 10 % van de onontdekte wereldvoorraad olie onder de Noordpool ligt.10 Welke resultaten je ook volgt, de conclusie kan altijd zijn dat er nog een enorme rijkdom onder het ijs ligt te wachten. Doordat de aarde opwarmt smelten de ijsschotsen van de Noordpool langzaam af. Dit betekent dat het in de toekomst mogelijk wordt om deze voorraden ook daadwerkelijk te bereiken. Ook hier lopen de schattingen uiteen, maar over het algemeen wordt ervan uitgegaan dat zo rond 2040 het ijs ver genoeg geslonken is om boringen in de Noordpool rendabel te maken. De Noordpool is dus een potentiële goudmijn en kan de afhankelijkheid van het Midden-Oosten en de OPEC- landen verminderen. Vandaar dat de landen nu, vooruitlopend op de periode dat de winning daadwerkelijk mogelijk wordt, alvast een stukje Noordpool opeisen.

De vijf landen die grenzen aan de Noordpool – Denemarken (via Groenland), de Verenigde Staten (via Alaska), Noorwegen, Rusland en Canada – kunnen een rechtsgeldige aanspraak op een gedeelte van de Noordpool maken op basis van het VN-Zeerechtverdrag. Dit verdrag, beter bekend als UNCLOS (United Nations Convention On the Law Of the Sea), is in 1982 na negen jaar onderhandelen tot stand gekomen en geeft onder andere regels met betrekking tot de grenzen op zee. Dit verdrag vormt de juridische basis voor de claims die de Arctische staten maken op gedeelten van de Noordpool. Dit lijkt misschien op het eerste gezicht wat vreemd, dat staten een gebied kunnen claimen op basis van het Zeerecht, maar men moet zich realiseren dat de Noordpool eigenlijk alleen maar uit zee bestaat. De ijsmassa’s zijn in feite niks anders dan opgevroren waterbergen. Vandaar dat het Zeerecht hier kan bepalen welke gedeelten van de Noordpool de staten mogen claimen en waar ze de exclusieve rechten hebben met betrekking tot het winnen van de olie- en gasreserves.

Het verdrag geeft regels omtrent de grenzen op de zee. De eerste 12 zeemijl vanaf de kust staan bekend als de territoriale wateren.11 In deze territoriale wateren is de kuststaat soeverein.12 De volgende 12 zeemijl is de aansluitende zone, waar bijvoorbeeld maatregelen tegen smokkel mogen worden genomen.13 Daarna volgt een exclusieve economische zone van 200 zeemijl (Dit is ongeveer 360 kilometer) waarin de staat een alleenrecht heeft op exploitatie van visgronden en grondstoffen.14 Wel heeft de staat in deze zone de verplichting om bij te dragen aan de zorg voor het milieu. Ten slotte, en dat is zeer belangrijk in het kader van de Noordpoolproblematiek, hebben de landen in het verdrag afgesproken dat er, tot een maximum van 350 zeemijl vanaf het continentaal plat waartoe het land behoort, mineralen en niet-levend materiaal mag worden gewonnen, mits een land kan aantonen dat het continentaal plat doorloopt.15 Dit is een essentieel punt, want de olie- en gasreserves vallen ook onder de werking van deze afspraak.

De vijf Arctische naties grenzen allen aan zee en hebben dus recht op de delfstoffen tot 200 zeemijl uit de kust. Kunnen ze echter bewijzen dat het continentaal plat verder doorloopt, dan kan deze zone verlengd worden tot 350 zeemijl. (Dit is ongeveer 650 kilometer.) Op deze manier kan dus een groter gedeelte van de Noordpool geclaimd worden. Het continentaal plat is het gedeelte van het continent, en dus van de staat, dat geleidelijk onder de zee doorloopt tot het punt waar de zeebodem opeens steiler naar beneden gaat. Hier houdt het continentaal plat op. Alle Arctische landen hebben er dus belang bij om te bewijzen dat het continentaal plat verder doorloopt, omdat er dan een groter gebied ontstaat voor een land om olie en gas in te winnen. En dat is precies waarom de vijf staten op de Noordpool aanwezig zijn; om onderzoek te doen naar het precieze verloop van het continentaal plat.

Elk lid van UNCLOS dat de ambitie heeft om de zone uit te bereiden moet binnen tien jaar na ratificatie van het verdrag een verzoek tot uitbereiding indienen bij het CLCS. Het CLCS is de Commission on the Limits of the Continental Shelf, gevestigd in New York. Deze commissie beslist vervolgens over het wel of niet toewijzen van het verzoek. Het verzoek moet gepaard gaan met bewijs dat het continentaal plat ook daadwerkelijk doorloopt. Dit bewijs kan bijvoorbeeld geleverd worden door aan te tonen dat bodemmonsters van het continent en bodemmonsters van het continentaal plat overeenkomen, waarmee bewezen wordt dat beiden bij elkaar horen. Ook kan men proberen aan te tonen dat onderzeese riffen, welke volop aanwezig zijn onder de Noordpool, uitlopers zijn van het continentaal plat. Een dergelijk verzoek aan deze commissie is de enige rechtsgeldige manier waarop een land de zone waarin het grondstoffen mag delven kan uitbereiden.16

De Arctische naties zijn volop bezig bewijs te leveren voor uitbereiding van de exclusieve economische zone. De claim van Rusland is het meest concreet. De Russen rekenen de loop van het Mendelejev-rif mee bij het berekenen van het continentaal plat en komen daarom op de Noordpool uit. In 2001 hebben zij een claim ingediend bij het CLCS.17 De expeditie in 2007 waarbij een vlag op de zeebodem werd gepland was vooral bedoeld om extra bewijs te leveren ter ondersteuning voor het verzoek aan het CLCS. De Russische ijver laat zich verklaren door de teruglopende olie- en gasproductie in het binnenland. Rusland hoopt vroegtijdig een voorsprong te nemen in de race om zeggenschap over het gebied, om zo aan de slag te kunnen wanneer het poolijs voldoende gesmolten is.18 De Russische President Medvedev heeft verklaard dat de Noordpool van ´strategisch belang´ is voor Rusland en dat Rusland de Arctische grondstoffen hard nodig heeft.19

Denemarken claimde in 2006 bij het CLCS grotendeels hetzelfde gebied als Rusland. Zij stellen dat het Lomonosov-rif een uitloper is van Groenland, waardoor een deel van de Noordpool aan hun toekomt. Ook de Denen hebben wetenschappelijke missies op touw gezet om bewijs te leveren voor deze stelling.

De Noren dienden in 2006 een claim in en Canada werkt nog aan een claim. Beide landen hebben in de eerste plaats aandacht voor de potentiële opbrengsten, maar daarnaast besteden ze ook aandacht voor het milieu. Sleutelprincipes in het Noorse Arctische beleid zijn duurzame ontwikkeling en het behoud van het Arctische ecosysteem.20 Canada heeft ook aandacht voor de lokale bevolking en probeert de relaties te verbeteren. Het Canadese buitenlandse beleid met betrekking tot de Noordpool werd al in de jaren ’40 van de vorige eeuw voor het eerst uitgewerkt. Canada wijst hier ook graag op, met de bedoeling aan te tonen dat zij de oudste rechten heeft op de pool.

De Verenigde Staten zijn een ietwat vreemde eend in de bijt, omdat zij UNCLOS wel hebben ondertekend, maar nog niet hebben geratificeerd. Dit omdat de Amerikanen altijd wat bang zijn voor supranationale elementen, zoals al eerder duidelijk werd bij de problemen die zij hadden met de jurisdictie van het Internationale Strafhof in Den Haag.21 Onder UNCLOS wordt het supranationale ISA (International Seabed Authority) in het leven geroepen, wat door veel conservatieve Amerikaanse beleidsbepalers ervaren wordt als een beperking van de eigen soevereiniteit. Echter, ook in de Verenigde Staten lijkt het politieke tij te keren en wordt men zich bewust van de potentie die de Noordpool biedt. UNCLOS zal daarom zeer waarschijnlijk spoedig door de Verenigde Staten geratificeerd worden. Zodra UNCLOS daadwerkelijk geratificeerd wordt hebben ook de Verenigde Staten 10 jaar de tijd om een claim in te dienen. Ondertussen doen ze uiteraard alvast volop mee in het uiterlijke vertoon rondom de Noordpool. Noemenswaardig hier is het feit dat de Verenigde Staten Alaska in 1867 voor 7,2 miljoen dollar van de Russen hebben gekocht. Rusland zal ondertussen enorme spijt hebben van deze verkoop. Immers, wanneer Alaska nooit verkocht was, zouden de Verenigde Staten nu helemaal niet in de race zijn om de Noordpool.

Nucleaire onderzeeërs, troepenmachten, duikboten en spionagevliegtuigen op de Noordpool, wie niet beter weet zal toch vrezen voor escalatie. Hoewel het door de acties van de Arctische landen lijkt alsof allen druk bezig zijn de Noordpool te bezetten, gaat het bij het werkelijk claimen van de Noordpool vooral om een schriftelijke exercitie. De nieuwe Koude Oorlog vind niet op de Noordpool plaats, maar in New York, door verzoeken te doen aan het CLCS. Conflicten zullen daarom niet op basis van militair vertoon op het strijdveld worden uitgevochten, maar op papier, op basis van wetenschappelijk onderbouwde claims.

Deze instelling is eind mei 2008 door de Arctische staten bevestigd. In Illulissat, een plaats in Groenland, hebben de vijf landen een verklaring ondertekend waarin wordt gesteld dat alle vijf staten akkoord gaan met het toepassen van het Zeerecht op de Noordpool.22 De landen verklaren dus dat ze zich neerleggen bij de regels zoals opgesteld onder UNCLOS, bijvoorbeeld met betrekking tot het vergroten van de zone waarin olie en gas gewonnen mag worden. Hoewel het niet is gegarandeerd dat uiterlijk vertoon op de Noordpool helemaal zal verdwijnen, het blijft immers een prachtig instrument om binnenlandse politiek mee te bedrijven, is ook deze verklaring een bevestiging van het feit dat alle vijf Arctische naties de intentie hebben om conflicten over claims vreedzaam op te lossen.

Scheepvaart via de Noordpool

Naast het toegankelijk worden van olie- en gasreserves biedt een ijsvrije Noordpool nog een mogelijk om geld te verdienen, namelijk in de vorm van nieuwe zeeroutes. Er zijn twee nieuwe routes te onderscheiden, namelijk de Noordelijke Zeeweg en de Noordwest Passage. Beide routes hebben de potentie om de huidige scheepvaartpatronen grondig te herzien.

De Noordelijke Zeeweg loopt van de Noord-Atlantische Oceaan langs de Siberische kust (dus via de Noordpool) naar de (Noord) Pacifische Oceaan. Wanneer je deze route vergelijkt met de traditionele route, via het Suez- of Panamakanaal, biedt de Noordelijke Zeeweg een afstandsreductie van maar liefst 40 procent. De route over de Noordpool zou bijvoorbeeld de afstand van Rotterdam naar Yokohama (Japan) verminderen van 11200 zeemijl tot 6500 zeemijl.23 Experts verwachten dat in 2013 het ijs zo ver geslonken is dat de route goed bevaarbaar wordt in de zomermaanden.24

De Noordwest Passage loopt door de Canadese Archipel en verbindt de Atlantische en de Pacifische Oceaan. Op dit moment kunnen schepen hier nog niet langs varen zonder assistentie van ijsbrekers. Verwacht wordt echter dat in de komende 20 tot 30 jaar het ijs zodanig geslonken is dat schepen hier zonder assistentie door kunnen varen. Een reis van Londen naar Tokyo wordt dan met 3000 zeemijl verkort.25

Beide routes bieden naast een kortere transporttijd en verminderd brandstof gebruik nog andere voordelen. Van Somalische Piraten wordt bijvoorbeeld niet verwacht dat zij op de Noordpool actief zullen zijn. Verder kunnen het Panama- en Suezkanaal maar een beperkte scheepsomvang aan. De grotere schepen kunnen probleemloos door de Noordelijke routes. Verder zal het voor veel landen een opluchting zijn om niet meer afhankelijk te zijn van het Suezkanaal, zodat situaties als in 1956, toen het Suezkanaal werd afgesloten omdat er een oorlog woedde en als gevolg daarvan de olieprijs steeg, kunnen worden vermeden.

Landen zoals Rusland en Canada beweren dat bepaalde wateren waardoor deze routes lopen interne wateren zijn. Daardoor ontstaat de mogelijkheid tolgeld te heffen, zoals ook gebeurd in bijvoorbeeld in het Panama- en Suezkanaal. Canada bijvoorbeeld beroept zich op de basislijnen theorie uit UNCLOS. Bij archipelstaten zoals Canada wordt de kustlijn bepaald door de basislijn die de uiterste eilanden met elkaar verbindt. Vanaf deze lijn, zo stelt Canada, begint de territoriale zee. Dit is echter niet onomstreden. Vooral de Verenigde Staten en de Europese Unie beweren dat deze wateren internationale wateren zijn, waardoor tolheffing niet mogelijk is. Dit omdat Canada hier het recht van ‘onschuldige passage moet garanderen’.26 Canada lijkt zich hier echter niks van aan te trekken en spreekt niet langer van de Noordwest Passage, maar van Canadian Internal Waters. Het belang is groot, want de komst van de grote schepen zorgt voor nieuwe havens, voor havendiensten en voor toerisme. De route kan een uitstraling hebben op de hele regio en een belangrijke inkomstenbron worden.27

In de eerder al genoemde Illulissat-verklaring kwam de scheepvaart ook aan de orde. De vijf staten verklaren hier hun intentie om samen te werken met de Internationale Maritieme Organisatie om problemen met Arctische routes op te lossen.28 Deze ontwikkeling zorgt ervoor dat ook op dit gebied huidige en toekomstige conflicten waarschijnlijk zonder geweld op te lossen zijn.

Nederland; de Koopman en de Dominee

We hebben gezien hoe de Arctische grootmachten de Noordpool gaan verdelen. Uiteraard kan in dit kader het standpunt van Nederland niet achterblijven. Vandaar nu, als afsluiting van dit artikel, aandacht voor de Nederlandse visie op de Noordpool.

Nederland noemt het tamelijk wrang te constateren dat sommige economische activiteiten in het Noordpoolgebied slechts door klimaatverandering mogelijk worden. Toch ziet Nederland, pragmatisch als het is, ook direct mogelijkheden. De nieuwe openvallende Arctische routes bieden namelijk kansen voor de Nederlandse havens. De nieuwe noordelijke routes zullen de concurrentiepositie van bijvoorbeeld Rotterdam ten opzichte van de zuidelijker gelegen havens verbeteren. Daarom wijst Nederland er graag op dat Arctische landen het recht van onschuldige passage moeten garanderen.29

Ook op het gebied van het winnen van olie en gas is er een dubbele moraal. Eerst wordt er benadrukt dat de toenemende mogelijkheden tot winning van olie en gas een bedenkelijke oorzaak hebben, maar vervolgens wordt er gewezen op de kansen voor het Nederlandse bedrijfsleven. Nederland heeft op het gebied van offshore en gerelateerde zware maritieme technologie veel te bieden. Als voorbeeld hiervan wordt verwezen naar de “grootste Arctische bergingsoperatie ooit”, de Nederlandse berging van de Russische kernonderzeeër Koersk in de Barentszzee.

Tot slot is ook Nederland van mening dat de internationale samenwerking in het Noordpoolgebied zich moet baseren op het VN-Zeerechtverdrag UNCLOS. Nederland lijkt het hier volledig bij het rechte eind te hebben, want de toekomstige verdeling van de Noordpool wordt hoogstwaarschijnlijk vreedzaam gebaseerd op dit Zeerechtverdrag. Wanneer deze claims worden toegewezen is de Noordpool niet van één land, maar van meerder landen samen.


  • 0

Geert W.: Het juridische offensief tegen Wilders

Alexander Pechtold uitte onlangs hevige kritiek op de politieke ideeën van Geert Wilders en zijn Partij voor de Vrijheid. Een wetenschappelijk onderzoek van het Ministerie van Binnenlandse Zaken deed hier nog een schepje bovenop: Geert Wilders is een gevaar voor de staatsveiligheid, zijn partij is extreem-rechts en islamofoob en bovendien wordt de democratie hierdoor ondermijnd. Dit zijn geen geringe kwalificaties voor een democratisch geachte partij, waarvoor één op de vier Nederlanders zegt enige sympathie op te kunnen brengen. Het Amsterdamse Gerechtshof heeft besloten dat Wilders zich moet verantwoorden wegens vermeende discriminerende uitlatingen. De Centrumpartij ’86 werd eerder onder andere wegens het aanzetten tot discriminatie en haat verboden. Het juridische offensief tegen Geert Wilders is van start gegaan.

Denaturalisatie, kopvoddentaks en islamisering

Wilders heeft een deel van zijn huidige populariteit te danken aan zijn nietsontziende retoriek: door ex-minister Vogelaar in een debat knettergek te noemen luidde hij het vertrek in van de minister van Wonen, Wijken en Integratie. De voorman van de PVV is schepper van benamingen als ‘islamisering’, ‘denaturalisatie’ en ‘kopvoddentaks’. De voorstellen van de PVV balanceren op het randje van fictie en non-fictie, waardoor de juridische haalbaarheid van zijn proefballonnen zeer matig wordt belicht. Dit wordt tevens veroorzaakt door de houding van Wilders, die zeer radicale voorstellen achteraf afdoet als een slip of the tongue. In een interview met de Deense televisie schetst Wilders het beeld van een Europa dat wordt overspoeld door islamieten. De enige remedie volgens Wilders is om tientallen miljoenen moslims terug te sturen en hun Nederlandse nationaliteit af te pakken en daarnaast een verbod op immigratie uit islamitische landen in te voeren. Afgezien van het feit of er zich überhaupt wel ‘tientallen miljoenen’ moslims in Europa bevinden is er veel ophef over deze uitspraak. Met name omdat dit beelden oproept van deportatie, haast Wilders zich om zijn woorden te bagatelliseren. In het Nederland van Geert Wilders betalen moslima’s belasting voor het dragen van een hoofddoek, worden F-16’s ingezet om rellende jongeren in toom te houden en moeten niet-westerse allochtonen hun straf in hun ‘eigen’ land uitzitten om vervolgens hun Nederlandse nationaliteit te verliezen. Wilders spreekt door zijn ongenuanceerde redekunst een miljoenenpubliek aan, zowel in binnen – als buitenland, en dit keert zich ook uit in electoraal gewin. De politieke tegenstanders van de PVV vallen over elkaar heen om een klinkend tegengeluid te produceren, maar slagen hier niet altijd in. Hoe haalbaar zijn de radicale voorstellen van de Partij voor de Vrijheid eigenlijk?

Een recent voorbeeld van Wilders’ geestdrift is het instellen van een belasting voor het dragen van een hoofddoek, de zogenaamde ‘kopvoddentaks’: één keer per jaar moet elke moslima die een hoofddoek wil dragen een vergunning à 1000 euro aanvragen. De vervuiler betaalt, aldus Wilders.1 Uit het feit dat dit voorstel niet werd ‘doorgerekend’ en uiteindelijk niet officieel werd ingediend, kan worden afgeleid dat het wederom om een publiciteitsstunt ging. Toch beheerste Wilders de actualiteitenrubrieken met zijn voorstel, alhoewel het wel leidde tot twee zetels verlies. Het instellen van een accijns op hoofddoeken is in strijd met vele fundamentele rechten die verankerd liggen in onze Grondwet. Dit voorstel is onder andere strijdig met het recht op gelijke behandeling en non-discriminatie (artikel 1 Grondwet) en de vrijheid van godsdienst (artikel 6 Grondwet): een Nederlandse burger is vrij om een godsdienst te belijden en moet hier niet in worden beperkt. De accijns betekent een inperking van deze vrijheid en een aantasting van het non-discriminatiebeginsel, op grond waarvan de overheid alle gelovigen gelijk moet behandelen. Wilders verweert zich door te stellen dat ongelijke gevallen niet gelijk behandeld hoeven worden, maar dit is nonsens: het gelijkheidsprincipe in artikel 1 Grondwet betekent dat alle burgers op een gelijke manier behandeld dienen te worden, er mag geen onderscheid worden gemaakt. Het denaturaliseren van islamitische criminelen, het verbieden van het bouwen van moskeeën en het stoppen van immigratie uit niet-Westerse landen zijn allerlei vormen van het maken van onderscheid tussen bevolkingsgroepen en deze maatregelen doorkruisen daarmee het gelijkheidsbeginsel.

In het partijprogramma van de PVV valt te lezen dat de partij een wijziging van artikel 1 Grondwet ambieert, om op deze manier de dominante aanwezigheid van een joods/christelijk/humanistische cultuur te bevestigen. Wilders wil artikel 1 Grondwet wijzigen, omdat dit in de weg zou staan aan het oplossen van grote problemen. De instelling van deze dominante cultuur is een aantasting van het staatsrechtelijke beginsel der scheiding van kerk en staat. Dit beginsel is niet expliciet in de Nederlandse Grondwet opgenomen, maar dit wordt geacht besloten te liggen in verschillende grondrechten. De staat dient geen enkele godsdienst aan te wijzen als de juiste en behoort niet bevooroordeeld te zijn ten opzichte van religies. De voorstellen van Wilders zijn vaak juridisch onhaalbaar en dienen louter om bepaalde onderbuikgevoelens te bevredigen, in plaats van dat de voorstellen constructieve bijdrages aan het politieke en maatschappelijke debat zijn. Politici hebben meer ruimte dan burgers om hun standpunten te uiten, dit zal verderop nog ter sprake komen. Het is echter zeer de vraag of de herhaalde extreme uithalen aan het adres van de islam nog gedekt worden door de vrijheid van meningsuiting: de rechtszaak tegen Wilders zal dan ook van een groot constitutioneel belang zijn.

Fundamentele grenzen

In juni 2008 zag het Amsterdams Openbaar Ministerie af van vervolging van de vermeende discriminatoire uitspraken van Wilders. Het OM was van mening dat Wilders niet aanzette tot haat en dat hij louter opereerde in de context van de maatschappelijke arena. De beslissing van het OM was gestoeld op advies van de Tilburgse hoogleraar strafrecht De Roos, die souffleerde dat het strafrecht bevolkingsgroepen beschermt en niet een bepaalde overtuiging. Dit onderscheid wordt goed door Wilders in de gaten gehouden, aldus De Roos, door met name te ageren tegen de islam in het algemeen.

Het Amsterdamse Gerechtshof beval echter in januari 2009, op verzoek van de personen en organisaties die aangifte hadden gedaan, de vervolging van Wilders voor een strafrechter. Deze terzijdestelling van het Openbaar Ministerie is mogelijk via artikel 12 Sv.; als een officier van justitie heeft besloten om een klacht naast zich neer te leggen, kan een belanghebbende de meervoudige strafkamer verzoeken de klacht toch in behandeling te nemen. De beslissing door het Openbaar Ministerie om niet te vervolgen kan door de klager worden voorgelegd aan de strafkamer. Nadat de formele vragen door de strafkamer beantwoordt zijn, buigt deze zich over de inhoud.2 De Amsterdamse strafkamer kwam tot de conclusie dat de ‘eenzijdige, sterk generaliserende formuleringen met een radicale strekking’, genoeg aanknopingspunten bieden om tot vervolging over te gaan.3 Het Hof gaat Geert Wilders vervolgen voor het aanzetten tot haat en discriminatie (art. 137d Sr.) en voor zijn in de media gedane uitspraken aan het adres van moslims en hun geloof. Bovendien heeft het Hof vervolging gelast met betrekking tot de uitspraken strekkende de gelijkstelling van de islam met het nazisme.4

Het Hof was het niet eens met de redenering van het Openbaar Ministerie om af te zien van vervolging en was van mening dat er een algemeen belang wordt gediend met de vervolging van Wilders. Waar het Hof van mening was dat de uitingen van Wilders geen betrekking hebben op een groep geloven, maar op het moslimgeloof in het algemeen, is het Hof de mening toegedaan dat de meningsuitingen van Wilders naar Nederlands recht wel strafbaar kunnen zijn. Het Hof acht de meeste uitlatingen beledigend en Wilders heeft, door islamitische symbolen aan te tasten, wel degelijk de moslimgelovige zelf gekrenkt. Het Hof is van mening dat het aanzetten tot haat in een democratische rechtsorde dermate ernstig is, dat een algemeen belang aanwezig is om in het maatschappelijk debat een grens te markeren.5 En passant verklaart het Hof dat het maatschappelijke debat over netelige kwesties als de immigratie- en integratiepolitiek niet tot het terrein van de rechtspraak behoren, maar dat ook volksvertegenwoordigers gebonden zijn aan enkele fundamentele grenzen, die wel door het strafrecht gehandhaafd worden. In de ogen van het Hof zijn vergelijkingen van de islam met het nazisme, zoals de betiteling van de Koran als ‘het islamitische Mein Kampf’, wel vervolgbaar.6 De meervoudige strafkamer is van mening dat Geert Wilders onnodig schade berokkent aan de moslimgemeenschap; hij kan zijn onvrede ook op een andere manier uiten. Het Hof is dan ook van mening dat Wilders erop uit is ‘bij de Nederlandse bevolking conflictueuze tweespalt te veroorzaken (…) om de Nederlandse bevolking jegens die groep gelovigen tot discriminatie, intolerantie, minachting en vijandschap te bewegen.’ Het Hof besluit met de overweging dat deze beslissing een ‘voorlopig karakter draagt’ en dat Wilders geenszins bij voorbaat al veroordeeld is.

Het publieke debat moet, zoals door het Hof wordt benadrukt, in een ruimte van vrijheid plaatsvinden: artikel 7 GW en artikel 10 EVRM voorzien in een ruime vrijheid van meningsuiting. Deze is echter niet absoluut, iedereen heeft een ‘verantwoordelijkheid volgens de wet’: iedereen moet zich onthouden van smaad en laster en van uitspraken die bijvoorbeeld discriminatoir zijn. Het EHRM hanteert een zeer ruime benadering van het begrip vrijheid van meningsuiting. In de zaak Schwabe v. Austria werd geoordeeld dat uitlatingen binnen het speelveld van het maatschappelijke debat vallen, als de uitlatingen gerelateerd aan dit debat wordt gedaan.7 In een andere uitspraak stelt het EHRM dat uitlatingen schokkend mogen zijn en zelfs verontrustend en aanstootgegevend voor grote delen van de bevolking.8 In een andere zaak voor het EHRM, was het Europese Hof de mening toegedaan dat ingrijpen slechts in zeer beperkte gevallen kan worden toegestaan, bijvoorbeeld in het geval van strafbare feiten.9

CP ‘86

Op 30 september 1997 veroordeelt de Hoge Raad het bestuur van de Centrumpartij ’86, kortweg CP ‘86.10 De partij uit zich in het publieke debat op een discriminerende manier en zet aan tot haat tegen etnische minderheden, middels pamfletten en optredens in televisieprogramma’s. CP ’86 ontstond als voortzetting van de failliet verklaarde Centrumpartij, maar behaalde nooit een zetel in de Tweede Kamer. Wel werden in 1990 vier zetels in het kader van de gemeenteraadsverkiezingen binnengesleept. In de loop van de jaren negentig wordt de partij verscheurd door bestuurlijke en financiële problemen. De veroordeling van 30 september 1997 vormt één van de dieptepunten. Naar aanleiding van de veroordeling in 1997, roept toenmalig minister van Justitie Sorgdrager op tot een verbod op de partij en start een verbodsprocedure. Op 18 november verbiedt de Rechtbank van Amsterdam CP’86, omdat de partij zich racistisch uitlaat en wegens bedreiging van politieke tegenstanders. De Rechtbank streed echter tegen een uitgeholde beweging: op één bestuurslid na hadden alle bestuursleden zich laten uitschrijven, bij de zitting waren geen leden aanwezig en bovendien werd CP’86 niet vertegenwoordigd door een raadsman. De zitting werd hierdoor een anticlimax. Het oud-bestuur was inmiddels drukdoende een nieuwe extreem-rechtse partij op te richten, de Volksnationalisten Nederland, welke ook geen lang leven beschoren was. Nadat de Nationaal Europese Sociale Beweging in 1955 was verboden, was CP ’86 de tweede verboden naoorlogse partij. Het verbieden van partijen kan op veel scepsis rekenen, met name omdat dit ondemocratisch wordt gevonden. Volgens advocaat Willem Anker is een partij verbieden ‘een cosmetische procedure die niets oplevert voor de samenleving’.11 Het extreem-rechtse gedachtegoed wordt daarmee niet bestreden, maar vaak gecontinueerd in nieuwe organisaties of partijen.

Mocht Wilders worden veroordeeld voor het aanzetten tot haat en discriminatie, dan zullen naar alle waarschijnlijkheid ook activiteiten van de PVV nader worden onderzocht. Maar of dit, net als bij CP ’86, tot een verbod zal leiden, is niet waarschijnlijk. De klanken van het maatschappelijk debat zijn verhard door de gebeurtenissen op 11 september 2001 en met de opkomst van Fortuyn; een partij als discriminerend en racistisch kwalificeren is minder gebruikelijk dan in de jaren tachtig en negentig. Bovendien werd CP ’86 aangeduid als een criminele organisatie, het is niet realistisch om te denken dat dit ook bij de PVV zal gebeuren. CP ’86 werd onder andere veroordeeld voor uitspraken die het in verkiezingsspotjes deed, waarbij Justitie met name aandacht had voor de volgende zinsdelen: ‘en het zijn niet alleen asielzoekers die naar Nederland komen, er is ook nog de gezinsvorming en niet te vergeten de illegalen, ze worden voorgetrokken bij van alles en nog wat (…) begin onmiddellijk met een terugkeerbeleid’. Deze uitlatingen verbleken bij de woorden van Wilders, die zich zeer specifiek richt op één bevolkingsgroep en die duidelijk probeert te onderscheiden van de rest. Daarnaast is Wilders leider van een zeer omvangrijke beweging en, niet als de openlijk extreem-rechtse partijen, een paria in het politieke debat. Zijn politieke boodschap wordt breed gedragen en een veroordeling van Wilders wegens discriminatie of het aanzetten tot haat, zal zijn ster naar alle waarschijnlijkheid doen rijzen. Het vervolgen van Wilders en daarmee de juridisering van het politieke debat is primair een zwaktebod; politici dienen in het debat van repliek te worden voorzien. De inmenging van rechters in het politieke debat moet daarom ook met argusogen worden bekeken. Desalniettemin dient altijd te worden ingegrepen als er grenzen worden overschreden, politicus of niet. Zoals het Amsterdamse Gerechtshof zelf al aangeeft is de vrijheid van meningsuiting ruim, maar dienen fundamentele grenzen te worden gerespecteerd.

Het vernietigende rapport van het ministerie van Binnenlandse Zaken en de vervolging door het Gerechtshof te Amsterdam wijzen één ding uit: het offensief tegen Geert Wilders in aanloop naar de verkiezingen is in volle gang, het is afwachten of deze hordes door hem kunnen worden genomen.


  • 0

Interview Vincent Jongste

Door Rik Mulder & Gerben Kobus

Mr. Vincent Jongste is afgestudeerd aan de Universiteit van Maastricht met als afstudeerrichting Arbeidsrecht. Na zijn studie is de heer Jongste werkzaam geweest als advocaat Arbeidsrecht bij een middelgroot (top-20) advocatenkantoor in Den Bosch. Vervolgens is hij bij de Hogeschool Leiden in dienst getreden als docent Privaatrecht, waarbij hij zich met name heeft gericht op het arbeidsrecht en het procesrecht. Daarnaast heeft de heer Jongste namens de Hogeschool diverse juridische trainingen gegeven aan externe partijen. Verder is de heer Jongste de laatste jaren werkzaam geweest als zelfstandig juridisch adviseur in het arbeidsrecht, waarbij hij zich vooral heeft gespecialiseerd in het ontslagrecht. Tegenwoordig is hij mede eigenaar van AkkermanJongste, een juridisch trainings- en adviesbureau in de vakgebieden Arbeidsrecht en Sociaal zekerheidsrecht.

Na uw middelbare schooltijd bent u Rechten gaan studeren in Maastricht. Waarom heeft u destijds voor deze faculteit gekozen?

“Allereerst ben ik aan de Hogeschool Utrecht gaan studeren. Vanwege een topsportambitie in de Zuid-Nederlandse schaatsselectie heb ik eerst de Havo doorlopen. Topsport in combinatie met het VWO bleek moeilijk te combineren. Ik twijfelde in eerste instantie tussen Sociologie/politicologie en Rechten. Ik heb voor Sociaal Juridische Dienstverlening (SJD) gekozen zodat ik mij breed kon orienteren. HBO-Rechten bestond destijds nog niet!

Tijdens de studie werd mij al snel duidelijk dat mijn affiniteit bij “rechten” lag. Destijds, ik praat over eind jaren 90, was de universiteit Maastricht baandoorbrekend met haar Probleem Gestuurd Onderwijs (PGO). In dat onderwijs stond kleinschaligheid en casusgericht onderwijs prominent voorop. Dat was de reden dat ik voor Maastricht koos.”

Heeft u naast uw studie ook studiegerelateerde bijbanen gehad?

“Ja. Naast enkele commerciële functies in het bedrijfsleven, heb ik als student-assistent gewerkt bij de Universiteit Maastricht. Dat betrof het doen van wetenschappelijk onderzoek. Daarna ben ik in dienst getreden bij de JuroFoon, een landelijke telefonisch juridische dienstverlening. Dit was bijzonder leerzaam werk omdat je aan de telefoon wordt gedwongen om kernachtige vragen te stellen. Verder verleent JuroFoon zogenaamde verlengde dienstverlening. Dat wil zeggen dat cliënten tegen betaling geholpen kunnen worden en juridisch kunnen worden bijgestaan in een procedure. In dat kader heb ik voor het eerst kennis gemaakt met het schrijven van dagvaardingen, buitengerechtelijke brieven en ontbindingsprocedures. Tijdens deze bijbaan is de affiniteit met het arbeidsrecht ontstaan. In een latere fase heb ik bij JuroFoon als trainer en senior medewerker gewerkt. Het betrof het werven, selecteren en trainen van nieuwe medewerkers voor deze organisatie. Ik raad overigens iedereen aan om, zeker in de eindfase van de studie, een juridische bijbaan te nemen. Het geeft je studie weer wat extra input en omgekeerd kun je onderzoeken waar je passie en interesse liggen.”

Is de overgang groot tussen studie en werk?

“Gigantisch. Studeren is achteraf bezien een heerlijke en vrije -tijd. Tijdens de studie maak je je zorgen om tentamens, maar dat is veelal slechts een week voorafgaand aan de tentamens. Voor het overige heb je zoveel tijd om je te ontwikkelen op andere vlakken, laat ik maar even in het midden laten welke andere vlakken dat zijn, maar het moge duidelijk zijn dat zulks niet alleen maar juridisch gerelateerde zaken zijn. Na de studie beland je in een fase waarin je op enig moment haast alleen maar met je werk bezig bent; zeker als je start in de advocatuur.”

U heeft voor de Privaatrechtelijke kant gekozen en dan in het bijzonder het arbeidsrecht. Hoe bent u tot deze keuze gekomen?

“In de kern ben ik een praktijkjurist en geen wetenschapper. Het feit dat je daadwerkelijk mensen kunt helpen door ze van een goed juridisch advies te voorzien, dan wel mensen te helpen in hun strijd met hun werkgever (desnoods “in court”) schenkt enorm veel voldoening. Het arbeidsrecht is wat mij betreft het leukste rechtsgebied dat er bestaat. Het is enorm actueel; de politiek is continu bezig met dit rechtsgebied. Of je nu praat over de ontslagvergoeding, de gouden handdruk, de AOW en/of de WW; het is de laatste jaren voortdurend onderhevig aan maatschappelijke beroering. Meer concreet is het arbeidsrecht wat mij betreft een gebied dat een grote impact heeft op een mensenleven. Men zegt wel eens dat de verhouding met je werkgever na het huwelijk zo’n beetje de meest intensieve band is die je aan kunt gaan. Op het moment dat je in dienst treedt bij een werkgever, spendeer je de meeste tijd op de werkvloer. Daarnaast ontstaat er een afhankelijkheidsrelatie. Het is evident dat een werknemer afhankelijk wordt van de loonbetaling van zijn werkgever. Het feit dat je in dat precaire evenwicht een rol kunt spelen als jurist, maakt voor mij dat het arbeidsrecht, naast de juridische component, ook interessant is op het gebied van “intermenselijke verhoudingen”. Voor het overige vind ik het arbeidsrecht een interessant rechtsgebied vanwege de ongekende dynamiek; naar de aard is het een rechtsgebied dat een buitengewone snelle omloopsnelheid heeft. Snel handelen, waar nodig een kort geding, veelal om pragmatische redenen dealen, het trekt mij enorm.”

Een geruime tijd bent u bij een gerenommeerd (top-20) advocatenkantoor werkzaam geweest. Wat waren u werkzaamheden?

“Advocaat arbeidsrecht. Gelet op de grootte van het kantoor waren dat met name de grotere ontslagzaken. Denk aan reorganisaties, fusies, collectieve ontslagen. Daarnaast kwesties als “onrechtmatige werknemersconcurrentie” alsook individuele ontslagzaken.”

Kreeg u de voldoening uit deze werkzaamheden, die u voordat u hier werkzaam werd, voor ogen had? Anders gezegd: kwam uw verwachtingspatroon overeen met uw werkzaamheden.

“Ik wist van te voren dat het werk als advocaat intensief zou zijn. Nog meer dan ik dacht is het, zwaar aangezet, bijna meer een “levensstijl” dan zeg een “baan”. Het is hard werken, niet bang zijn om overuren te maken.”

Kunt u een sprekend praktijkvoorbeeld gedurende de werkzaamheden in de advocatuur en nu in de praktijk als arbeidsrechtelijk adviseur geven?

“Als advocaat of gemachtigde van een cliënt die te maken heeft met bijvoorbeeld een dreigend ontslag, ontkom je er meestal niet aan om naast juridische aspecten ook een stukje “theater” te maken. Ik wil niet zeggen dat je moet liegen of onwaarheden moet verkopen, maar de waarheid een handje helpen is wel een middel dat je nogal eens moet inzetten. Zo heb ik een cliënt die een volstrekt kansloze zaak leek te hebben na de intake meteen naar een psychiatrische instelling gestuurd met de opdracht om zich daar (poliklinisch) op te laten nemen. Ik zag ook wel in dat de feiten niet bepaald voor die man spraken. Dus was de enige kans om bij de rechter te erkennen dat het heerschap niet bepaald de schoonheidsprijs had verdiend voor zijn handelen. “Maar beste rechter, laten we eens kijken waarom een en ander nu zo gekomen is”. Ik had het geluk (en wellicht een beetje mensenkennis) aan mijn zijde toen meneer inderdaad werd geaccepteerd door de psychiatrische instelling. Vervolgens kon ik de zaak gaan uitpakken: “meneer is door het leven getekend, heeft zware klappen gehad. Het had op de weg van de werkgever gelegen om dit te betrekken in haar handelingswijze jegens deze werknemer. In plaats van te helpen heeft deze werkgever alleen maar waarschuwingen gestuurd en meneer uiteindelijk ontslagen.” De dag voor de zitting heb ik cliënt geïnstrueerd om die avond een “kratje bier leeg te drinken” (hetgeen hij ook echt gedaan heeft), zodat hij er op de zitting een beetje “gaar” uit zou zien. Daarnaast heb ik cliënt geïnstrueerd om op vragen van de rechter heel zachtjes te antwoorden en zich een beetje klein te maken/onderuitgezakt te gaan zitten. Dat alles moest wel een zielige indruk maken, zo dacht ik. “Geachte rechter, het zou nu wel heel treurig zijn als cliënt, juist nu er een begin lijkt te zijn van herstel in zijn leven (hij is net in behandeling genomen door een/gegaan bij een psychiatrische kliniek) ook nog eens ontslagen zou worden.” We wonnen de zaak! De rechter vond alle omstandigheden in ogenschouw genomen dat de impact van een ontslag inderdaad niet opwoog tegen het voordeel dat de werkgever zou hebben bij dat ontslag. Zo zie je maar de praktische kant van het arbeidsrecht: als je het op juridische haarkloverij niet kan redden, dan grijp je praktische/menselijke instrumenten aan!.”

Na deze tijd in de advocatuur heeft u een carrièreswitch gemaakt. Hoe bent u tot deze omzwaai gekomen?

“Ik had genoeg van een “baas” boven mijn hoofd. Laten we zeggen dat ik daar karakterologisch niet voor geschapen ben. Bovendien zag ik een markt in de “no cure no pay” business. Ik had kortom een doel voor ogen dat mij aantrekkelijker voorkwam dan mijn toenmalige werk.”

Tegenwoordig is er een grote ophef over het AOW-beleid. Wat is uw kijk op de huidige verhoging van de AOW-leeftijd?

“Ik vind het een wat surrealistische discussie. In de jaren 50 heeft “vadertje Drees” de AOW geïntroduceerd, zodat iedereen van een redelijk onbezorgde oude dag kan genieten. Prima natuurlijk. Inmiddels zijn we een halve eeuw verder en wordt de gemiddelde Nederlander 10 jaar ouder dan destijds. Het is dan ook niet meer dan logisch lijkt me dat we, met het oog op de vergrijzing, eens gaan nadenken over de betaalbaarheid van een dergelijke volksverzekering. Dat de AOW-leeftijd in stappen (je moet wel goed nadenken over een “overgangsregeling”) naar 67 wordt opgerekt lijkt mij dan ook zeer gerechtvaardigd. Natuurlijk moet je ook nadenken over “zware beroepen”. Overigens vind ik het opvallend dat “het meeleven” met de zware beroepen nu opeens in zwang is. In de huidige situatie, een AOW-gerechtigde leeftijd van 65, worden “zware beroepen” ook niet anders behandeld dan andere beroepen. Mocht je al bepaalde beroepen een andere rechtspositie willen toedichten, dan kan zulks altijd via het overleg tussen sociale partners. “De zware beroepen” kunnen op die manier via een CAO maatwerk realiseren.”

Blijft de AOW nog betaalbaar in de komende jaren? En wat merkt u van de crisis, heeft u daardoor meer werk?

“ Voor wat betreft de betaalbaarheid van de AOW, wil ik verwijzen naar hetgeen ik hierboven al opmerkte. Overigens vind ik dat in dat kader ook best gekeken mag worden naar een inkomensafhankelijke component in de AOW. Op zichzelf is het verbazend dat iemand die een miljoen op zijn bankrekening heeft staan eenzelfde AOW-toelage krijgt als iemand die op de grens van het minimumloon balanceert.”

De economische crisis is mijn vriend deze dagen. Het is duidelijk dat er substantieel meer ontslagen vallen. Wij hebben het op het moment gigantisch druk. Overigens denken wij dat wij met onze onderneming het beste van twee werelden vertegenwoordigen. Wij bieden namelijk ook juridische trainingen aan binnen het bedrijfsleven. Te denken valt aan medewerkers van HRM-afdelingen. Wij geven dan training over juridische aspecten, zoals: hoe bouw je een ontslagdossier op, wat doe je bij ziekte etc. Dit soort trainingen worden met name aangeboden door bedrijven die “in de lift zitten”. Dus daar waar de economie aantrekt zal de vraag naar trainingen evenredig toenemen, zo is de verwachting.”

Wat voor gevolgen heeft dit voor uw vakgebied? En welke gevolgen zal de maatschappij hiervan volgens u ondervinden.

“Een economische crisis is prima om het kaf van het koren te scheiden denk ik. Dit klinkt hard, vooral voor werknemers die te maken krijgen met ontslag. Maar “macro-economisch” beredeneerd is een crisis als de onderhavige veelal een “reinigingsmoment”. Bedrijven die op te grote voet hebben geleefd en aldus een luchtbel hebben gecreëerd, vallen door de mand en verdwijnen. Een crisis is derhalve een moment van kortstondige tegenslag, maar zal, positief bekeken, weer het fundament leggen voor een stevige groei nadien.”

Als we kijken naar de invloed van de rechter op de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, dan zien we dat deze steeds groter wordt. Zo heeft de rechtbank onlangs een afkoopsom, die was bedongen bij het ontslag en ondertekend door beide partijen, onderuit gehaald door de rechter. Is dit naar uw mening een geoorloofde inbreuk?

“Nee, de rechter moet deze bevoegdheid behouden. Juist in de precaire verhouding tussen werkgever en werknemer kan nogal eens een situatie ontstaan waarin de zwakkere partij, de werknemer, bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst akkoord gaat met zaken die, naar later blijkt, een wel erg heftige weerklank hebben een aantal jaar later. Vandaar dat het uiteindelijk aan de rechter is om een juiste belangenafweging te maken. De tendens van de laatste tijd is overigens dat de rechter meer en meer bereid is om “wat rechtser” te denken. Zie de revival van het concurrentiebeding. Waar voorheen veel bedingen de toets der rechtelijke kritiek niet konden doorstaan, is het concurrentiebeding tegenwoordig weer “helemaal terug”. Rechters kennen steeds meer waarde toe aan een ondertekend beding. Niettemin, moet een rechter in alle rust kunnen blijven bezien, alle omstandigheden van het geval in acht nemen, in het perspectief van de redelijkheid en de billijkheid etc., of een overeenkomst al dan niet volledige nakoming verdient.”

Uw bedrijf geeft aan dat zij in bepaalde gevallen volgens het ‘no-cure, no pay’ principe werkzaamheden verrichten. In Nederland bestaat dit niet. Dit vanwege het feit dat in het Burgerlijk Wetboek vermeldt staat dat, ook al is er sprake van een overeenkomst van opdracht/vaststellingsovereenkomst, de daadwerkelijk gemaakte kosten die opdrachtnemer gemaakt heeft door opdrachtgever vergoed dienen te worden. Hoe werkt dit principe in uw dagelijkse arbeid?

“Geen enkel probleem. De afspraak die wij maken is dat er tegen een klein starttarief (dat wil zeggen een vergoeding van onkosten) aan de slag zullen gaan. Voor het overige is de bepaling uit Boek 7, waar jullie op doelen, niet van dwingend recht. Het probleem bestaat dus niet.”

Uw levensbestaan wordt met grote mate beïnvloed door het ‘no-cure, no pay’ principe. Hoe geeft u uzelf de financiële zekerheid en dus ook de bestaanszekerheid?

“Twee dagen per week werk ik nu nog op de Hogeschool Leiden. Naast een stukje zekerheid geeft dat overigens ook grote voldoening. Als jurist/zelfstandige ben je louter bezig met “zaken doen” en geld verdienen. Het is dan ook een welkome afwisseling en dankbaar om jonge mensen, aan de start van hun carrière, kennis bij te kunnen brengen. Verder is het zo dat wij niet alleen tegen ‘no cure no pay’ werken. Meer dan de helft van onze cliënten betaalt gewoon een regulier uurloon (vooral de werkgevers). Slechts werknemers waarvan wij kunnen vermoeden dat zij een financiële klapper kunnen maken bij de rechter doen wij een ‘no cure no pay’ aanbod. Aan de cliënten dan de keuze.”


  • 0

De levenslange gevangenisstraf: hoezo tot de dood erop volgt?

Door Nari Elisabeth Berloth

Wanneer de Nederlandse strafrechter een gevangenisstraf wil opleggen, heeft hij de mogelijkheid tussen een tijdelijke gevangenisstraf en de levenslange gevangenisstraf. De levenslange gevangenisstraf is aan het einde van de 19e eeuw ingevoerd ter vervanging van de doodstraf. Tijdens een toespraak op 16 oktober jongstleden noemde de huidige minister van Justitie, E.M.H. Hirsch Ballin, de actuele cijfers: op dit moment zijn 28 personen onherroepelijk en 7 personen nog niet onherroepelijk veroordeeld tot de levenslange straf.1 Vandaag de dag roept de politiek dat de levenslange gevangenisstraf duurt tot de dood erop volgt. De toenmalige minister Donner riep het in 2004, en onze huidige minister roept het ook. Is het echter wel zo dat levenslang in Nederland levenslang is?

De wettelijke inbedding

In de wet zijn er maar een paar artikelen die iets regelen met betrekking tot de levenslange gevangenisstraf. Het belangrijkste artikel staat in het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). Lid 1 van artikel 10 Sr luidt: “De gevangenisstraf is levenslang of tijdelijk”. Als je deze zin puur taalkundig bekijkt, dan kun je concluderen een levenslanggestrafte daadwerkelijk vast zal zitten tot de dood erop volgt. Een rechter legt niet de levenslange straf op met de bedoeling dat de veroordeelde over een aantal jaren weer op vrije voeten komt. Dan zou hij wel een tijdelijke gevangenisstraf opleggen, want die mag tegenwoordig maarliefst 30 jaar duren.2 Oplegging van de levenslange gevangenisstraf is kennelijk een weloverwogen keuze van de rechter. Daarnaast lijkt artikel 31 lid 1 sub 1 Sr ook te zien op situaties dat de verdachte voorgoed achter tralies zit, want als de rechter ontzetting van rechten uitspreekt bij een levenlanggestrafte dan moet hij dit voor het leven doen. Verder bepaalt artikel 59 Sr nog dat er bij oplegging van de levenslange gevangenisstraf, op uitzonderingen na, geen andere straffen opgelegd mogen worden. Als je er vanuit gaat dat de veroordeelde nooit meer vrij komt dan heeft het natuurlijk geen zin om een straf op te leggen, omdat de straf niet ten uitvoer gelegd kan worden.

Tegenover deze artikelen staat artikel 2 lid 2 Penitentiaire Beginselenwet, waarin het resocialisatiebeginsel is verwoord: “Met handhaving van het karakter van de vrijheidsstraf of de vrijheidsbenemende maatregel wordt de tenuitvoerlegging hiervan zoveel mogelijk dienstbaar gemaakt aan de voorbereiding van de terugkeer van de betrokkene in de maatschappij.” Dit artikel is ongeclausuleerd opgenomen; er staat niet dat het artikel niet van toepassing is op levenslanggestraften. Ook zij zouden dus zo veel mogelijk voorbereid moeten worden op terugkeer in de samenleving. Daarnaast bepaalt artikel 2 onder b Gratiewet nog dat gratie kan worden verleend “indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend.” Door het feit dat aan een levenslanggestrafte gratie kan worden verleend indien de straf geen redelijk doel meer heeft, lijkt de levenslange gevangenisstraf toch wat minder definitief.

Een 100-jarig gratiebeleid

Beëindiging van een levenslange gevangenisstraf gebeurt meestal door middel van gratie. Om te beoordelen of levenslang in de praktijk wel levenslang is, is het relevant te kijken naar het beleid zoals dat gevoerd werd in de loop der tijd. Het cijfermateriaal van de afgelopen vijftig jaar is schaars. Bekend is dat in de jaren ’50 en ’60 twee personen tot levenslang zijn veroordeeld en dat zij beiden zijn gegratieerd.3 Verder zijn er nog een aantal personen die in de jaren ’80 levenslang hebben gekregen; zij zitten momenteel nog vast en hebben geen idee of ze ooit nog in vrijheid gesteld zullen worden. Het beleid, dat tot voor kort gevoerd werd, ontwikkelde zich eind 19e eeuw. Tussen 1889 en 1963 waren er 47 personen veroordeeld tot de levenslange gevangenisstraf. Aan 32 van hen werd gratie verleend en één van hen wist te ontsnappen. Zeven van hen overleden in detentie: vijf binnen zeven jaar in detentie, één na 12 jaar in detentie en één na 37 jaar in een krankzinnigengesticht. De overige zeven zaten in 1963 nog in detentie. In 1969 zaten nog maar twee personen de levenslange gevangenisstraf uit; aan de rest van de 14 levenslanggestraften van na de oorlog was inmiddels gratie verleend.4 Het beleid van de minister in 1950 was dat bij levenslanggestraften gewoonlijk na 15 jaar werd overwogen of zij voor gratie in aanmerking kwamen. Hij maakte dat duidelijk tijdens de behandeling van het wetsontwerp “Nadere voorzieningen betreffende de voorwaardelijke veroordeling en de voorwaardelijke invrijheidstelling”.5 Dat beleid werd reeds vóór de oorlog gevoerd en had tot gevolg dat de levenslange gevangenisstraf nog nooit echt uitgezeten was.6 In de jaren ’607 en ’708 herhaalden de verschillende ministers van Justitie het beleidsuitgangspunt dat levenslang geen levenslang is.

In 1986 is na 17 jaar detentie gratie verleend aan Hans van Z., wat geheel paste in het bestaande beleid. Pas in de jaren ’80 werden weer nieuwe levenslange straffen opgelegd. Door gebrek aan langdurig levenslanggestraften was gratie lange tijd niet aan de orde. Het beleid, dat tot 1986 werd voorgezet en inmiddels al een eeuw oud was, verdween daardoor uit het zicht.9

De nieuwe koers

Vanaf 2000 groeide het aantal veroordelingen tot levenslang echter snel, dus kwam ook het beleid ten aanzien van levenslanggestraften weer in beeld.10 Maar wat was dit beleid precies? In 2004 werd Lucia de B. door het Hof in Den Haag veroordeeld tot levenslang èn tbs. In tegenstelling tot levenslang is tbs wèl gericht op terugkeer in de samenleving, dus stelde VVD-kamerlid Griffith vragen over deze merkwaardige combinatie van straffen aan de toenmalige minister van Justitie, J.P.H. Donner. Deze antwoordde dat levenslang gewoon voor de rest van het leven is, totaal haaks op het beleid dat tot voor kort gevoerd werd.11

Hirsch Ballin, die de opvolger van Donner is, ondersteunt kennelijk het standpunt van zijn voorganger. Op 16 oktober jl. heeft hij samen met staatssecretaris van Justitie, N. Albayrak, een brief geschreven aan de Tweede Kamer waarin hij informatie verschaft over de gratieprocedure voor levenslanggestraften. Met andere woorden: ze geven aan welk beleid vanaf heden gevoerd gaat worden. Er zijn een aantal redenen waarom de minister overgegaan is tot het schrijven van de brief. Die zullen nu eerst genoemd worden, waarna de inhoud van de brief aan bod zal komen. De eerste reden is de groei van het aantal veroordelingen tot de levenslange straf. De tweede reden zijn de kritische uitlatingen van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (verder: RSJ) en het Forum “Humane tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf” (verder: forum) over het beleid ten aanzien van levenslanggestraften. Eerst zal even stil worden gestaan bij de RSJ en het forum en het kritiek dat zij hebben op het beleid. De derde reden zal daarna genoemd worden.

De RSJ heeft onder andere de taak de minister van Justitie te voorzien van gevraagd of ongevraagd advies over de uitvoering van beleid. Met betrekking tot de levenslange gevangenisstraf heeft de RSJ op 1 december 2006 een ongevraagd advies geschreven aan de minister. De huidige situatie, waarin er voor een tot levenslang veroordeelde geen regelingen bestaan op grond waarvan nut en noodzaak van voortzetting van detentie na verloop van tijd worden getoetst, achtte de instantie ongewenst. Daarnaast zou deze praktijk volgens de RSJ op gespannen voet staan met zowel internationale verdragen als de Europese strafrechtpraktijk. Er zijn dan ook een aantal concrete aanbevelingen gedaan met betrekking tot dit punt. Op 29 april 2008 is er nog een aanvulling op dit advies naar de minister gestuurd. Daarin heeft de RSJ aangegeven dat zijn aanbevelingen breed worden ondersteund en dat de reactie van de staatssecretaris van Justitie minder enthousiast is, maar dat er echt wat moet gaan veranderen aan de huidige situatie.12

Het forum bestaat uit vooraanstaande vertegenwoordigers uit de wetenschap, psychiatrie en rechtspraak die zich hebben verenigd in 2008. Zij maken zich zorgen over het levenslang opsluiten van mensen zonder enig perspectief op vrijlating. In eerste instantie probeert het forum het draagvlak voor een humanere tenuitvoerlegging te vergroten, maar het uiteindelijke doel is een wetswijziging. Als het aan het forum lag, zouden levenslanggestraften periodiek beoordeeld worden om te kijken of ze in aanmerking komen voor strafvermindering of vervroegde vrijlating. Daarbij denkt het forum zelf aan een eerste beoordeling na vijftien jaar.13

De derde reden voor het schrijven van de brief is het arrest van de Hoge Raad op 16 juni jl. In dit arrest is de Hoge Raad ingegaan op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) met betrekking tot de levenslange straf. De vraag of deze straf in een bepaald land in strijd is met het verbod op foltering (art. 3 EVRM) is al vaak aan het EHRM voorgelegd. Het volgende kan geconcludeerd worden: de levenslange straf als zodanig is niet in strijd met het artikel, tenzij het daarbij gaat om een ‘irreducable lifesentence’. De levenslange straf moet volgens het EHRM ‘de facto’ en ‘de iure’ reduceerbaar zijn.14 De iure betekent dat de wet moet voorzien in een mogelijkheid tot strafreductie en de facto wil zeggen dat in de praktijk ook daadwerkelijk strafverkorting plaatsvindt. In de zaak van 16 juni jl. heeft de verdediging aangevoerd dat zolang de wet niet voorziet in een periodieke rechterlijke toetsing van de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf, het opleggen van de levenslange gevangenisstraf in strijd is met art. 3 EVRM. Daarop heeft de Hoge Raad geantwoord dat aan de jurisprudentie van het EHRM niet te ontlenen valt dat een voorziening ter verkorting van de levenslange gevangenisstraf dient te bestaan uit een wettelijk voorgeschreven periodieke herbeoordeling van de straf door een rechter. Het zou slechts een manier kunnen zijn om gestalte te geven aan de waarborg in de verdragsbepaling. Met de betrekking tot de iure reduceerbaarheid stelt de Hoge Raad het volgende vast: “Aan de veroordeelde kan, ook na oplegging van een levenslange gevangenisstraf, gratie worden verleend, terwijl deze voorts het oordeel van de burgerlijke rechter kan inroepen omtrent de rechtmatigheid van de (verdere) tenuitvoerlegging van die straf.” De iure is er dus een mogelijkheid tot strafverkorting, maar verdediging voert aan dat de straf de facto niet reduceerbaar is, omdat in Nederland de levenslange gevangenisstraf nimmer wordt verkort. Daarop antwoordt de Hoge Raad met deze woorden: “Dat is een stelling van feitelijke aard die zich niet leent voor onderzoek door de Hoge Raad.” Verderop vervolgt hij: “Indien evenwel zou komen vast te staan dat een levenslange gevangenisstraf in feite nimmer wordt verkort, kan dat van betekenis zijn bij de beantwoording van de vraag of oplegging van een levenslange gevangenisstraf dan wel verdere voortzetting van een dergelijke straf zich verdraagt met de uit art. 3 EVRM voortvloeiende eisen, zoals die door het EHRM in het arrest Kafaris vs. Cyprus nader zijn omlijnd.”15 In de vorige eeuw is vrijwel altijd gratie verleend, maar als we de minister moeten geloven zal dat in de toekomst niet meer gebeuren. Of de Nederlandse levenslange gevangenisstraf wel of niet in strijd is met art. 3 EVRM zal dus afhangen van hoe vaak in de toekomst gratie zal worden verleend.

Dan nu de inhoud van de brief. De minister schrijft dat hij voornemens is om een procedure in het leven te roepen, waarbij minimaal één keer in de vijf jaar aan een levenslanggestrafte de gelegenheid wordt geboden om onderzoek te laten doen gericht op diagnostiek en risicotaxatie. “Dit advies richt zich onder andere op de verdere tenuitvoerlegging van de straf. De levenslanggestrafte kan het psychologisch rapport tevens gebruiken voor het indienen van een gratieverzoek”, aldus de minister. Verder beschouwt hij de uitspraak van de Hoge Raad van 16 juni jl. als ondersteuning van het ingezette beleid. “Levenslang is in beginsel levenslang”, houdt Hirsch Ballin vol. Daarna haakt hij in op het feit dat in 2005 het maximum van de tijdelijke gevangenisstraf is verhoogd naar 30 jaar. Gevolg is dat het verschil met levenslang minder groot is geworden waardoor de rechter meer dan voorheen een weloverwogen keuze maakt voor levenslang. “De mogelijkheid van gratie biedt een veroordeelde een perspectief op vrijlating”, vervolgt de minister. Dit vanuit de wetenschap dat ook bij levenslanggestraften personen en omstandigheden in de loop der tijd kunnen veranderen. Hirsch Ballin meent dat het gevaar dat een levenslanggestrafte vormt voor de samenleving een wezenlijk punt van afweging is voor de beslissing om al dan niet gratie te verlenen. Gratie kan leiden tot het omzetten van levenslang in een tijdelijke gevangenisstraf, waarna alsnog voorwaardelijke invrijheidstelling kan plaatsvinden of het beëindigen van levenslang (eventueel onder voorwaarden). Op het voorstel van onder andere het forum en de RSJ om de levenslange gevangenisstraf periodiek te toetsen, antwoordt de minister dat er in zijn ogen voldoende toetsingsmogelijkheden zijn. Mede gelet op de uitspraak van de Hoge Raad ziet hij er geen noodzaak in om de levenslange gevangenisstraf tussentijds te toetsen, bijvoorbeeld na vijftien jaar. “Op basis van de individuele omstandigheden van de levenslanggestrafte wordt over het gratieverzoek van een levenslanggestrafte beslist. Hierbij spelen naast de vergeldingscomponent en de ernst van het delict ook andere aspecten, zoals de leeftijd van een levenslanggestrafte, medische- en psychiatrische toestand en het recidiverisico.” Volgens Hirsch Ballin doet herziening of voorwaardelijke invrijheidstelling op een vast moment geen recht doet aan het individuele geval van de levenslanggestrafte. De minister sluit de brief af met de volgende woorden: “Het is van belang dat elk gratieverzoek van een levenslanggestrafte per individueel geval wordt bekeken. Hiervoor kan dan ook geen standaard beleid worden voorgeschreven.”16

Conclusie

Tot het eind van de vorige eeuw was het beleid nog luid en duidelijk; levenslang is geen levenslang. Nadat de levenslanggestrafte zo’n 15 jaar had gezeten werd al gekeken naar de mogelijkheid om gratie te verlenen. Veroordeelden tot levenslang wisten waar ze aan toe waren, totdat minister Donner in 2004 riep dat de levenslange straf zou duren totdat de dood erop zou volgen. Dat onze huidige minister Hirsch Ballin dit pad zal volgen heeft hij duidelijk gemaakt in een brief die hij op 16 oktober jl. gestuurd heeft aan de Tweede Kamer. In die brief benadrukt hij dat levenslang in beginsel levenslang is, maar dat een levenslanggestrafte de mogelijkheid heeft een gratieverzoek in te dienen. Een periodieke herbeoordeling ziet hij niet zitten, maar hij is wel voornemens om een procedure in het leven te roepen, waarbij minimaal één keer in de vijf jaar aan een levenslanggestrafte de gelegenheid wordt geboden om onderzoek te laten doen gericht op diagnostiek en risicotaxatie. De inhoud van de brief is door kranten op verschillende manieren geïnterpreteerd, maar mijn conclusie is dat de minister zo veel mogelijk levenslanggestraften achter slot en grendel wil houden. Hij kan echter niet om de rechtspraak van het EHRM heen, waarin bepaald is dat een strafverkorting van de levenslange gevangenisstraf niet alleen mogelijk moet zijn gemaakt in de wet, maar in de praktijk ook toegepast moet worden. In de toekomst zullen er dus een aantal levenslanggestraften in vrijheid gesteld moeten worden. Daarnaast zal hij waarschijnlijk de hete adem van de RSJ en het forum in zijn nek blijven voelen. Het beleid dat de minister wil voeren is duidelijk, maar de praktijk zal ons moeten leren of levenslanggestraften vanaf nu ook daadwerkelijk vast zullen zitten totdat de dood erop volgt.

Graag wil ik mw. mr. W.F. van Hattum bedanken voor het verschaffen van de informatie op basis waarvan ik dit artikel heb kunnen schrijven.


  • 0

Het begin van het einde van de gouden parachute?

Door de financiële crisis is er kritiek gekomen op topmanagers die bij vertrek miljoenen meekrijgen, terwijl ze hun werkgever op de rand van de afgrond achterlaten. Het kabinet heeft dan ook een wetsvoorstel ingediend dat ervoor moet zorgen dat werknemers die meer dan 75.000 euro verdienen, een maximale ontslagvergoeding krijgen van een jaarsalaris.1 Ook de rechter lijkt zich de maatschappelijke kritiek op hoge ontslagvergoedingen aan te trekken. Onlangs heeft de kantonrechter te Amsterdam uitspraak gedaan over de vordering van een oud-topman van ABN AMRO tegen deze bank en de Royal Bank of Scotland (RBS).2 De topman in kwestie, Michiel de Jong, moest genoegen nemen met een gouden parachute ofwel afvloeiingsvergoeding van ‘slechts’ 2,5 miljoen euro in plaats van de gewenste 6,2 miljoen. Velen zullen bij het lezen van de uitspraak denken: “net goed, eindelijk wordt er iets gedaan aan de graaicultuur”. Hieronder zal uiteen worden gezet waarom de rechter gouden parachutes niet hoort te beperken en De Jong zijn miljoenen ‘gewoon’ had moeten meekrijgen. Daarbij zal worden ingegaan op de rol van de rechter en het principe van contractsvrijheid.

Achtergrond beslissing

Na de overname van ABN AMRO door RBS, Fortis en Banco Santander in oktober 2007, trad De Jong toe tot de Raad van Bestuur van ABN AMRO. Op dat moment werden toezeggingen gedaan over een afvloeiingsregeling van 6,2 miljoen euro. Na zijn vertrek weigert ABN AMRO echter om dit bedrag te betalen en stelt een lagere vergoeding van 2,5 miljoen euro voor. Dit is gebaseerd op nieuw beloningsbeleid, dat is ingevoerd na de staatsdeelneming in Fortis en ABN AMRO. Door deze overheidsbemoeienis raakte het maatschappelijk debat over de beloning van bestuurders in een stroomversnelling. Onder druk van de maatschappelijke onvrede over de hoge bonussen van bankiers verzocht minister Bos, ABN AMRO om het afvloeiingsbeleid voor het senior management sterk te versoberen. Toekomstige overheidssteun werd door de minister afhankelijk gesteld van een nieuw beloningsbeleid met maximering van ontslagvergoedingen. Privaatrechtelijke contracten zouden trouwens wel moeten worden gerespecteerd.3 ABN AMRO heeft het gewenste nieuwe beleid nog voor het vertrek van De Jong ingevoerd. Volgens De Jong is dit nieuwe beleid echter niet op hem van toepassing, en moet ABN AMRO de gedane toezeggingen nakomen.

De rechtbank oordeelt dat inderdaad € 6,2 miljoen is toegezegd en dat De Jong hierop mocht vertrouwen. Desondanks wil de rechtbank zijn vordering niet inwilligen. Dit baseert de rechtbank op art. 6:248 lid 2 BW, dat als volgt luidt: “Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”. ABN AMRO is zwaar beschadigd door de storm in de financiële markten, en de maatschappelijke opvattingen over afvloeiingsregelingen zijn kritischer geworden. Eiser mocht zich daarom niet alleen maar baseren op de toezegging, die gedaan werd toen de financiële en maatschappelijke omstandigheden van de bank al veranderden. De vordering van De Jong wordt dan ook afgewezen; hij moet het doen met de door ABN AMRO aangeboden 2,5 miljoen euro.

Parallel: soortgelijke zaken, andere uitspraak

Twee dagen later vergaat het enkele collega’s van De Jong beter. Tien topmanagers vorderen bij de rechtbank Utrecht uitbetaling van afvloeiingsvergoedingen en zogenaamde retentiebonussen. Deze bonussen werden aangeboden nadat minister Bos als voorwaarde voor de overname van ABN AMRO had geëist dat key talents voor de bank werden behouden.4 De ‘bonus voor stilzitten’ kwam echter in opspraak omdat dit soort gegarandeerde bonussen wordt gezien als een van de oorzaken van de bankencrisis. Minister Bos verzocht begin 2009 dan ook dat de retentiebonussen zouden worden aangepakt.5 Gerrit Zalm riep personeel op om ‘op vrijwillige basis’ af te zien van deze bonussen; voor degenen die dit weigerden dreigde hij met ontslag.6

De meerderheid van de topmanagers koos eieren voor zijn geld, maar een kleine groep van tien bankiers, die naar verluidt samen miljoenen aan bonussen konden incasseren, besloot toch een vordering in te dienen bij de kantonrechter. Ook in deze zaak beriep ABN AMRO zich op de financiële crisis en de maatschappelijke kritiek op buitensporige beloningen. De kantonrechter Utrecht gaat hier niet in mee. De omstandigheden zijn veranderd maar de managers mogen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog steeds ongewijzigde nakoming van de toezegging verwachten.

Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ABN AMRO een solide bank is die ondanks de crisis zal blijven voortbestaan. Ook dient rekening gehouden te worden met de bedoeling van de retentiebonus, namelijk het behouden van werknemers met veel ervaring. ABN AMRO heeft weliswaar gesteld dat de hoge beloningen tot verlies van cliënten zullen leiden, maar dit onvoldoende onderbouwd. Evenmin is vast komen te staan dat ABN AMRO geen staatssteun meer krijgt bij uitbetaling van de vergoedingen. Onder deze omstandigheden geeft, volgens de rechtbank het algemeen erkende rechtsbeginsel dat het gegeven woord bindt de doorslag. Volgens de rechtbank is het rechtsverkeer, waarvan ook ABN AMRO afhankelijk is, op dit beginsel gebaseerd. De veranderende omstandigheden rechtvaardigden dus niet dat de gemaakte afspraken door de rechter aan de kant worden gezet op grond van artikel 2:248 lid 2 BW.

Recht, moraal of politiek: waarop baseert de rechter zijn oordeel?

Eén feitencomplex, twee totaal verschillende uitspraken. Hier blijkt maar weer eens dat niet altijd duidelijk is wat rechtens is in een bepaald geval. Het scepticisme benadrukt deze zienswijze. Deze stroming in de rechtsfilosofie ziet twee problemen bij rechtsvinding. Ten eerste is het vaststellen van de relevante feiten problematisch. Zijn aan de werknemers van ABN AMRO bijvoorbeeld bindende toezeggingen gedaan of was er slechts beleid, bedoeld om ‘rust te creëren’? Uit de vonnissen is op te maken dat beide rechters hiermee worstelden. Wel kwamen ze tot dezelfde conclusie: er zijn bindende toezeggingen gedaan. De scepticisten betwijfelen bovendien het kunnen vaststellen van het toepasselijke recht. Het recht is voor een groot deel onbepaald, aldus de Amerikaanse rechtsfilosoof Llewellyn. Daardoor wordt de uitkomst van een zaak sterk bepaald door de persoonlijke voorkeur van de rechter. Volgens Llewellyn is er een groot verschil tussen de regels die je in de motivatie van een vonnis leest en de regels in feite ten grondslag liggen aan het oordeel.7

Als de rechter een uitspraak niet baseert op het recht, waarop baseert hij deze dan wel? In het geval van ontslagvergoedingen ligt het voor de hand om te denken aan politieke en morele overtuigingen van de rechter. De tien managers behoorden niet tot de hoogste managementlaag waar de maatschappelijke onvrede zich vooral op richt, zo overwoog de rechtbank Utrecht. We zien hier dus dat de rechter maatschappelijke onvrede daadwerkelijk in aanmerking neemt in een vonnis. Dit doet ook de rechtbank Amsterdam, zo blijkt uit een verwijzing van de rechtbank naar het grote vermogen dat De Jong in de afgelopen jaren bij ABN AMRO “uit inkomen, bonussen en opties heeft kunnen genereren”. De rechtbank lijkt hier te refereren naar maatschappelijke kritiek over gegraai in het bedrijfsleven.

Nu zou je kunnen zeggen dat rijke bankiers best met wat minder genoegen mogen nemen. De verhouding tussen de geleverde prestatie en de ontvangen beloning is in veel gevallen inderdaad zoek. Het probleem is echter of we willen dat een rechter dit soort morele oordelen geeft. Niet voor niets stelt art. 11 AB: “De regter moet volgens de wet regt spreken”! Toegegeven, in de zaak De Jong gaat het om artikel 6:246 lid 2 BW, dat de rechter de vrijheid geeft om te bepalen wat redelijk en billijk is. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, dient onder andere rekening te worden gehouden met de in Nederland levende rechtsovertuigingen (art. 3:12 BW). Een rechter die vindt dat rijke bankiers wel wat mogen inleveren, doet inderdaad recht aan een in Nederland bestaande overtuiging. Daar staat tegenover dat artikel 6:248 lid 2 BW gelet op haar formulering leidt tot een terughoudende toetsing, zeker nu tussen partijen in vrij vergaande mate overeenstemming bestond over de hoogte van de afvloeiingsregeling.8 De rechtbank Amsterdam gaat hier gemakkelijk mee om. Een onwrikbare overeenkomst is namelijk niet overeengekomen, aldus de rechtbank, en daarom mag minder terughoudend worden getoetst. Dat is erg gek, want voor toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 is een rechtsgeldige overeenkomst vereist. De rechtbank Amsterdam spreekt zichzelf dus tegen. Als een lagere rechtbank op deze manier over het geldend recht heenstapt, wat blijft er dan nog over van de rechtszekerheid? In deze zaken lijkt het recht gereduceerd tot nattevingerwerk: law is what the judge had for breakfast.

Pacta servanda sunt

De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat, indien partijen in hoge mate overeenstemming hebben bereikt over een afvloeiingsvergoeding, de rechter terughoudend om moet gaan met het wijzigen van deze overeenkomst op grond van art. 6:248 lid 2 BW.9 Deze uitspraak is een uitwerking van het algemene principe pacta servanda sunt: verdragen en overeenkomsten moeten worden nageleefd. De rechter mag daarom niet zomaar ingrijpen in een overeenkomst tussen partijen. In de rechtseconomie wordt contractsvrijheid als groot goed gezien, omdat het leidt tot de beste resultaten voor de maatschappij. Rechtseconomen verdedigen contractsvrijheid als volgt: zolang een verandering in een contract voordelig zou zijn, is er een manier om deze verandering te realiseren die beide parijen een voordeel oplevert. We verwachten daarom dat rationele onderhandelaars de voorwaarden van een contract zo opstellen dat ze het netto voordeel voor henzelf en daarmee de maatschappij vergroten. De rechter zou daarom geen inbreuk mogen maken op de contractsvrijheid van partijen.10

Op deze hoofdregel bestaan trouwens wel uitzonderingen. Zo zijn er contracten die voor de maatschappij als geheel een netto verlies opleveren, omdat ze kosten op derden afwentelen. Het standaardvoorbeeld is een overeenkomst met een huurmoordenaar; de kosten die in dit voorbeeld op het slachtoffer worden afgewenteld zijn dan ook niet gering. De maatschappij is door dit soort contracten slechter af, ons Burgerlijk Wetboek verklaart ze dan ook nietig. Bij veel contracten is echter niet zo gemakkelijk te zeggen of de maatschappij als geheel slechter af is. Hoewel burgers regelmatig roepen dat zij de kosten betalen van die ‘graaicultuur’, is dat natuurlijk niet waar. ABN AMRO betaalt de afvloeiingsvergoedingen. Die kan zij vervolgens doorberekenen aan de klant, maar die kan er dan voor kiezen om naar een concurrent te stappen. Van afwentelen van kosten is daarom feitelijk geen sprake. Toegegeven, in het geval van ABN AMRO is er staatssteun in het spel, maar deze zal worden terugbetaald. Bovendien had de minister juist gezegd dat ondanks de staatssteun eerdere contracten zouden worden gerespecteerd.

Een laatste probleem bij de beoordeling van beloningen is dat het erg lastig is om een grens te stellen. Wat vinden we nog ‘normaal’? Mag iemand die een groot gezin heeft of een topprestatie neerzet een hogere vergoeding krijgen? En waarom zou een bankier niet mogen verdienen wat een topvoetballer of BN’er wel mag? In ieder geval is niet duidelijk waarom juist de rechter, in een reactie op maatschappelijke onvrede, gouden parachutes aan banden legt terwijl dit een taak is voor de wetgever.

Conclusie

De uitspraak van de rechtbank Amsterdam maakt het mogelijk dat de rechter ingrijpt in een tussen werkgever en werknemer overeengekomen afvloeiingsregeling. De rechter lijkt gevoelig voor maatschappelijke kritiek op hoge beloningen in tijden van crisis. Vanuit moreel oogpunt is daar veel voor te zeggen. De verhouding tussen beloning en de door een werknemer geleverde inspanning is zoek geraakt. Gelet op de rol van de rechter en het principe dat het gegeven woord bindt is de uitspraak echter geen goede ontwikkeling. Aan het limiteren van de beloning van topmanagers zitten bovendien veel haken en ogen. In de zaak De Jong is hoger beroep aangetekend. De uitkomst is natuurlijk afwachten maar al met al lijkt het einde van de gouden parachute nog niet in zicht.


  • 0

Over de Ondernemingskamer

OVER DE ONDERNEMINGSKAMER, Huub Willems

Inleiding

In 1971 is grootscheepse wetgeving tot stand gekomen inzake bestuur van en toezicht op grote ondernemingen en haar publieke verantwoording, externe financiële verslaggeving, de structuurregeling en medezeggenschap van ondernemingsraden. Het typisch Nederlandse overlegmodel en de met het woord stakeholdersmodel aangeduide opvatting van die dagen dat een vennootschap en de met haar verbonden onderneming niet alleen de belangen van de aandeelhouders moesten dienen, maar dat alle belangen, waaronder zelfs het algemeen belang, richtinggevend behoren te zijn, zijn de uitgangspunten geweest waarop die nieuwe wetgeving van toen is gestoeld. Gewenst werd verder dat geschillen in verband daarmee zouden moeten worden voorgelegd aan een gespecialiseerde rechter. Dat is de Ondernemingskamer geworden, die werd ondergebracht bij het Gerechtshof te Amsterdam. De Ondernemingskamer is in het leven geroepen door slechts één artikel in de Wet op de jaarrekening van ondernemingen van 10 september 1970. Een korte karakteristiek van de Ondernemingskamer kan het beste worden gegeven door te wijzen op een aantal verschillen met de gewone rechter.

De Ondernemingskamer is bevoegd tot behandeling van zaken op een aantal specifieke, niet zonder meer samenhangende gebieden. Haar bevoegdheid is enerzijds tot die gebieden beperkt. Zij mag dus bijvoorbeeld geen civielrechtelijke geschillen beslechten. Anderzijds is zij op het haar toebedeelde terrein bij uitsluiting van andere rechters bevoegd. In 1971 ging het vooral om drie aangelegenheden. In het kader van het enquêterecht kon en kan zij een onderzoek bevelen naar het beleid van rechtspersonen waardoor dat beleid vatbaar wordt gemaakt voor beoordeling door de rechter. Over de inhoud van jaarrekeningen en jaarverslagen kan vrijwel iedereen bij de Ondernemingskamer klagen. De bevoegdheid een jaarrekeningprocedure aanhangig te maken is onlangs ook aan de AFM toegekend, hetgeen heeft geleid tot een eerste procedure die al direct veel aandacht trok, betreffende de jaarrekening van Spyker Cars N.V. Verder was de medezeggenschap van de werknemers een belangrijk punt van aandacht. In de Wet op de ondernemingsraden is aan de ondernemingsraden het adviesrecht met betrekking tot belangrijke ondernemersbeslissingen opgenomen, met de daarbij behorende mogelijkheid voor de ondernemingsraad zich tot de Ondernemingskamer te wenden indien de bestuurder het advies niet volgt.

In de loop der jaren is daar van alles bijgekomen. Een willekeurige opsomming houdt bijvoorbeeld in uitkoop van minderheidsaandeelhouders, geschillenregeling, fusie, splitsing, hoofdelijke aansprakelijkheid en geconsolideerde jaarrekeningen, kapitaalsvermindering, adviesrecht van deelnemersraden van pensioenfondsen, enquêterecht van patiëntenvertegenwoordigingen in zorginstellingen en van verantwoordingsorganen van pensioenfondsen, adviesrecht van de medezeggenschapsraden van onderwijsinstellingen, onderbewindstelling van pensioenfondsen, benoeming en ontslag van commissarissen van structuurvennootschappen en overnamegeschillen. De Ondernemingskamer krijgt er taken bij op het terrein van beschermingsconstructies en corporate governance. Alles bijeengenomen gaat het om een niet in alle opzichten samenhangend geheel en de toekenning van bevoegdheid berust deels op de toevallige omstandigheden van enig moment, of om de politieke opvatting van enig moment. Er is zeker geen sprake van een menu à la carte. Ik heb de neiging om te willen spreken van “hondenbrokkenjurisdictie“.

Nieuw en niet eenvoudig is de rol van de Ondernemingskamer bij verplichte openbare biedingen. Onlangs is, in de zaak van Schuitema N.V. na de verkoop ervan door Koninklijke Ahold, de eerste uitspraak gedaan inzake een discussie over wat een billijke prijs voor de achtergebleven aandeelhouders is na een openbaar bod en enige tijd geleden zijn de eerste uitspraken gedaan, in de zaak van Numico B.V. en in de zaak van Koninklijke Grolsch N.V., in het kader van de nieuwe uitkoopregeling na een openbaar bod.  Op 28 oktober 2007 is namelijk de Wet van 24 mei 2007 ter uitvoering van de Europese Overnamerichtlijn in werking getreden.

En ter afsluiting van deze rondgang kan de niet lang geleden aanhangig gemaakte zaak worden genoemd van de Medezeggenschapsraad van het Maurick College te Vught tegen de Vereniging Ons Middelbaar Onderwijs te Tilburg, waarin voor het eerst de betekenis van de medezeggenschap in het middelbaar onderwijs ter discussie staat.

Heden en verleden

In het verleden waren met een zekere regelmaat zaken aan de orde bij de Ondernemingskamer de aandacht trokken. In Rotterdam zal zeker het debacle in het begin van de jaren ’80 van de vorige eeuw van Ogem Holding nog niet zijn vergeten. De Gucci-zaak staat aan het begin van een ontwikkeling die ertoe heeft geleid dat tegenwoordig vrijwel alle verschillen van mening en conflicten binnen vennootschapsrechtelijke structuren kunnen worden en ook worden uitgevochten in Amsterdam. Ik hoef naast de Gucci-zaak maar te herinneren aan wat is gaan heten de baggeroorlog, een conflict tussen de aandeelhouders en bestuur en commissarissen van HBG naar aanleiding van de joint venture die HBG aanging met Ballast Nedam, terwijl Boskalis zowel als Heijmans eveneens belangstelling hadden voor met name de winstgevende baggeractiviteiten van HBG. De baggeroorlog werd gevolgd door de bakstenenoorlog, een volgorde die ook past in het productieproces volgens de wetten van de natuurwetenschappen: er is eerst bagger en dan pas baksteen, en niet omgekeerd. In die zaak wilde een Australiër, genaamd Westfield, de zeggenschap verkrijgen over Rodamco Noord Amerika, dat grote onroerend goedprojecten in de Verenigde Staten en Canada exploiteerde. De prijzenoorlog in kringen van de vaderlandse kruideniers leidde tot de ondergang van Laurus met haar Konmar-winkels en een daarop gevolgde door Albeda Jelgersma in gang gezette lange procedure ten overstaan van de Ondernemingskamer. De uitdeling in 1999 van NLG 16 miljard door Unilever onder leiding van haar toenmalige bestuursvoorzitter Morris Tabaksblat na de verkoop van haar chemische bedrijven heeft aanleiding gegeven tot heftige debatten tussen Unilever en haar aandeelhouders toen Unilever de uitgekeerde preferente aandelen vijf jaar later wilde converteren in gewone aandelen. De taxioorlog heeft geleid tot de zaak van een aantal taxichauffeurs tegen Taxi Centrale Amsterdam die eindigde met het ontslag van alle zittende bestuurders en beleidsbepalers en heeft geleid tot een volledige herstructurering van TCA. Van recentere datum zijn de felle discussies tussen de aandeelhouder en de overnemer rondom de overname door het Zweedse concern Tele2 AB van Verstal en natuurlijk de discussie twee jaar geleden tussen de aandeelhouders en het bestuur van Stork en eenzelfde discussie tussen het bestuur en de aandeelhouders van ABN AMRO, welke zaken de aandacht van de hele wereld hebben getrokken. Thans is de situatie rondom Fortis onder de rechter alsmede de vraag hoe tegen private equity moet worden aangekeken in de zaak van de uitgever van enige grote landelijke kranten, PCM, na het avontuur met Apax. De pensioendiscussie heeft intussen ook de Prinsengracht bereikt. Onder de, overigens niet erg precieze kop “Ondernemingskamer nodigt Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank uit Aegon-cijfers te checkenheeft Het Financieele Dagblad hele pagina besteed aan door Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven aangebrachte jaarrekeningzaak tegen Aegon. In de krant staat beschreven hoe onder de codenaam “Lee Towers” Aegon in 2001 in het geheim het voormalige havenpensioenfonds Optas probeerde te kopen. In die krant staat ook een aardige foto van een notoir als havenarbeider te herkennen man in overall die een protestbord omhoog houdt met de tekst: “Verlies je poen met een Optas-pensioen“. Ik denk dat dat Rotterdams is voor de volgende bepaling in de pensioenovereenkomst: “Op grond van de overeenkomst van pensioenverzekering heeft een gewezen werknemer in dienst van een van de havenbedrijven weliswaar recht op een uitkering van pensioengelden na diens pensionering, echter zonder dat aanspraak bestaat op jaarlijkse indexatie in verband met de geldontwaarding, terwijl bovendien betaling van de nominale pensioenbedragen niet steeds of onder alle omstandigheden is verzekerd“.

Het zijn overigens niet alleen Nederlandse aandeelhouders, werknemers, vennootschappen en andere(n) die hun weg naar de Prinsengracht weten te vinden. Ik heb de Gucci zaak al genoemd, een dispuut dat weliswaar een Nederlandse holdingvennootschap betrof maar in wezen een conflict was tussen eerst een en later twee Franse vennootschappen om een Italiaanse vennootschap die het zwaartepunt van haar activiteiten in New York heeft. Soms is een relatie met Nederland niet of nauwelijks te vinden. In de zaak betreffende Cameuse North America B.V. is een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap die een joint venture is van een Franse en Belgische groep, wier aandeelhouders zijn gevestigd in Frankrijk, België, Engeland en Gibraltar en wier ondernemingsactiviteiten zich afspelen in Canada en de Verenigde Staten van Noord Amerika. Een van de oudste, van Zwitsere origine maar thans Franse, in het chique deel van Parijs, in de buurt van de Place de la Concorde gevestigde, via onder meer een trust naar het recht van de Bahama’s wereldwijd opererende privé banken, genaamd Banque Hottinguer, heeft ooit een op de plank liggende lege beursvennootschap, genaamd EMBA N.V. aan het hoofd van haar groep geplaatst. Met als gevolg dat de broers Baron Henri en Monsieur Paul, ieder met hun beide kinderen, in de zittingzaal van de Ondernemingskamer aan de Prinsengracht in Amsterdam stechelden over het dividendbeleid jegens haar aandeelhouders. Intussen is ook de aanwezigheid van Russisch kapitaal in de lage landen in de rechtspraak van de Ondernemingskamer zichtbaar aan het worden. Het is bekend dat mijnheer Chodorkovski zijn dagen slijt in een gevangenis in Siberië. Maar het is minder bekend dat het kapitaal van Yukos Oil, een vennootschap die niet meer bestaat en waarvan de activa, waaronder de aandelen in haar dochtervennootschappen, indirect in handen zijn van de Russische overheid, zich niet in Rusland maar op Nederlandse bodem bevinden. De in Amsterdam gevestigde Yukos Finance B.V. heeft daar immers de zeggenschap over en pogingen van Russische zijde ten overstaan van zowel de Rechtbank Amsterdam als de Ondernemingskamer om daarover zeggenschap te krijgen, hebben schipbreuk geleden. En intussen heeft de Ondernemingskamer de eer de voorpagina van Kommersant, het Russische Finacieele Dagblad, te hebben gehaald. Op 3 september 2008 is in die krant een artikel verschenen onder de kop “Dutch Court Pokes its Finger into Russian Vegetable Oil“. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar en een bestuurder benoemd van de door drie Oekraïners opgerichte W.J. Grain B.V., een vennootschap die intussen voor 40% eigendom zou zijn van Gleb Fetisov, een afgevaardigde in de Senaat van de Russische Doema voor de Regio Voronezh en die een van de grootste spelers ter wereld is op het gebied van de plantaardige oliën in de Russische Federatie, Moldavië, de Oekraïne en Hongarije. Dat Pokes its Finger is overigens een vertaling van de Russische zin “голландссий суд вмешаля в российcкое масло, hetgeen betekent dat de Nederlandse rechter “zich bemoeit met de Russische plantaardige olie” en dat klinkt al wat onvriendelijker.

Maar de Ondernemingskamer wordt niet alleen geconfronteerd met grote, al of niet spraakmakende zaken. De bulk van het werk is onopvallend en betreft kleine en middelgrote vennootschappen en ondernemingen. Soms gaat een zaak een simpele echtscheiding of een familieruzie niet te boven. Zoals de in menig opzicht instructieve, zij het voor in ieder geval een van de participanten ietwat trieste aangelegenheid die zich in het Rotterdamse afspeelde. Meneer, gehuwd met mevrouw buiten gemeenschap van goederen, was werkzaam als bestuurder van een grote vennootschap. Om redenen die ik niet ken maar er ook niet toe doen werd aan de rechtsrelatie met de vennootschap een einde gemaakt: in goed overleg was besloten, zo werd meegedeeld, tot uit elkaar gaan. De zaak speelde toen het thema vertrekpremies geen onderwerp van publiek debat was en de gouden handdruk van NLG 1 miljoen geen aandacht kreeg. Het bedrag werd met het oog op een pensioenvoorziening gestort in een besloten vennootschap, waarvan de aandelen werden gehouden voor 90% door mijnheer en voor 10% door mevrouw. Dat ging goed totdat mijnheer met vriendin met de noorderzon vertrok. Mevrouw kwam er net iets te laat achter dat het hele kapitaal uit de pensioenvennootschap was verdwenen, maar dank zij haar aandeelhouderschap, op grond waarvan zij toegang had tot de Ondernemingskamer, is nu nog steeds een onderzoeker bezig om te achterhalen waar de verdwenen gelden zich bevinden. Zuid Amerika is het waarschijnlijke werelddeel. Wellicht mede om die reden heeft de zoektocht overigens nog geen resultaat gehad.

De werkwijze

Het vele werk moet door weinig mensen worden gedaan. De Ondernemingskamer bestaat uit 20 personen, een voorzitter en zes raadsheren die tezamen goed zijn voor nog geen 3,8 fte en thans dertien Raden. De Raden zijn lid van de Ondernemingskamer, maar geen lid van de rechterlijke macht en geen lid van het Hof. Zij zijn voornamelijk vooraanstaande (oud-)bestuurders van grote ondernemingen en (oud-)accountants van de grote kantoren. De aard van de werkzaamheden maakt het samenkomen nodig van disciplines op het terrein van het civiel recht, effectenrecht, (internationaal) fiscaal recht, economie, accountancy, ondernemen, openbaar bestuur en arbeidsverhoudingen. Door de samenstelling van de Ondernemingskamer zijn deze disciplines alle vertegenwoordigd. De Kamer houdt in wisselende samenstelling van telkens vijf personen zitting. Bij haar zijn voorts thans vier juristen (samen goed voor 3,5 fte) en twee secretaresses werkzaam.

De Ondernemingskamer is verder een landelijk werkend college, hetgeen wil zeggen dat alle zaken op haar terrein bij haar komen. Zij is, uitzonderingen daargelaten, geen rechter in hoger beroep. De zaken komen rechtstreeks bij haar terecht. De meeste zaken worden, verder, aanhangig gemaakt bij verzoekschrift. Onderwerp van de procedure is vaak niet het gebruikelijke geschil tussen twee partijen maar het beleid van een onderneming in verschillende variaties. Daardoor verloopt de procedure anders dan in het algemeen het geval is en wordt daaraan vaak deelgenomen door tientallen procespartijen met ieder eigen belangen.

In verband met haar bevoegdheden zijn ingevolge benoeming door de Ondernemingskamer diverse personen in diverse functies in ondernemingen werkzaam. Het gaat om weliswaar door de Ondernemingskamer benoemde, maar voor haar extern werkende onderzoekers, bestuurders, commissarissen, deskundigen, trustees, bewindvoerders, vereffenaars en dergelijke, thans ongeveer 70 personen in even zoveel ondernemingen. In verband daarmee bestaat het werk van de Ondernemingskamer niet alleen uit rechtspraak. Het “bureau” van de Ondernemingskamer (secretaresses, secretarissen en voorzitter) besteedt ruim de helft van zijn tijd aan het organiseren, beheren en beheersen van de externe werkzaamheden. Ondernemingen kunnen verder lang “onder de hoede” van de Ondernemingskamer blijven: de oudste nog lopende enquêtezaak is in 1984 aangebracht.

De belangrijkste oorzaak van de uitbreiding van de werkzaamheden van de Ondernemingskamer is echter niet gelegen in de catalogus van onderwerpen waar de Ondernemingskamer zich mee bezig moet houden. Daarvoor zijn verschillende, min of meer samenhangende oorzaken aan te wijzen, sommige wat belangrijker dan andere, waaronder dat procedures bij de Ondernemingskamer in het algemeen snel verlopen. Niet alleen gaat het meestal om een procedure in, zoals dat heet, één feitelijke instantie, ook schrijft de wet voor dat de Ondernemingskamer de zaken met spoed en soms zelfs met de meeste spoed behandelt. Snelheid van procedures en beslissen hoort bij de materie die de Ondernemingskamer behandelt. In het algemeen wordt verder het vertrouwd zijn van de rechter met de materie, de specifieke deskundigheid, op prijs gesteld. Vooral van belang is de wel zeer vergaande mogelijkheden van de Ondernemingskamer zich te bemoeien met het beleid en de gang van zaken van een vennootschap en haar onderneming, door de ruime bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen. Deze hebben dan niet alleen het oog op de structuur, de governance van een vennootschap maar ook op de business, de bedrijfsvoering.

Maar vooral is als oorzaak bepalend de invoering in 1994 van artikel 2:349a lid 2 BW. Sinds 1994 kan de Ondernemingskamer aanstonds indien een zaak bij haar aanhangig is gemaakt, maatregelen treffen, en zij doet dat ook regelmatig. Alle recente enquêteprocedures die ik noemde zijn op die bepaling gebaseerd. In dit perspectief spreekt de Stork-zaak misschien het meest tot de verbeelding. De Ondernemingskamer benoemde de heren Kok (oud minister-president en oud vakbondsvoorman), Van Lede (oud president van Akzo Nobel) en Eustace (oud commissaris van onder meer Philips en KPN) tot, wat is gaan heten, supercommissarissen.

Uitleiding

Kortom, never a dull moment. Het werk van de Ondernemingskamer is zeer divers en hectisch en bevindt zich vaak op onontgonnen terrein. Ondernemend Nederland kan in vele variaties met de Ondernemingskamer van doen krijgen. Veel advocaten hebben hun praktijk gericht op procederen ten overstaan van de Ondernemingskamer. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad en oud hoogleraar te Groningen, Vino Timmerman, heeft het enquêterecht eens een lawyer’s paradise genoemd. De grotere kantoren hebben separate afdelingen ingesteld die zich toeleggen op wat is gaan heten corporate litigation als gespecialiseerd onderdeel van het ondernemingsrecht. Maar daarbij is het niet gebleven. De Groningse Universiteit heeft als eerste in Nederland en daarbuiten een bijzondere leerstoel met die naam in het leven geroepen. De Groningse student die zich tot dit nieuwe en interessante vakgebied aangetrokken voelt, hoeft dus, anders dan de procederende advocaten, daarvoor niet naar Amsterdam.


Prof. mr. J.H.M. Willems is oud-voorzitter van en raadsheer-plaatsvervanger in de Ondernemingskamer en bijzonder hoogleraar Corporate Litigation aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.