Category Archives: Jaargang 43 – Nummer 1

  • 0

Private military contractors: moderne militaire uitzendkrachten of ordinaire huurlingen?

De coalitietroepen in Irak maken op grote schaal gebruik van ‘private military company’s/contractors’ (PMC’s), beveiligingsbedrijven die gewapend personeel uitzenden in oorlogsgebied. Deze ‘contractors’ zijn met allerlei taken belast en bezitten het recht om geweld te gebruiken. Momenteel zijn er tussen de 30.000 en 50.000 gewapende PMC’s in Irak gestationeerd. Nederland maakt in Afghanistan ook gebruik van PMC’s, onder andere voor de beveiliging van Kamp Holland in Uruzgan. De juridische positie van PMC’s in conflictgebieden is zeer onduidelijk, waardoor zij opereren in een grijs juridisch gebied. Blackwater USA, een Amerikaans beveiligingsbedrijf, is tussen 2005 en 2007 betrokken geweest bij 195 schietincidenten in Irak, waarbij in ieder geval achttien burgerdoden zijn gevallen. De onduidelijke rechtspositie van de PMC’s doen vragen rijzen naar de aansprakelijkheid van de PMC’s onder internationaal recht, met name door het toegenomen gebruik in moderne oorlogsvoering.

PMC’s
Sinds het begin van de jaren negentig bestaan er verschillende particuliere beveilingsbedrijven die belast zijn met het uitvoeren van militaire taken. Een staat huurt een dergelijk bedrijf in om conflictgerelateerde werkzaamheden uit te voeren, variërend van het beveiligen van hoogwaardigheidsbekleders tot het uitvoeren van militaire missies; Blackwater was onder meer betrokken bij het transcontinentale vervoer en ondervraging van verdachten in de geheime CIA-gevangenissen.
Het inhuren van PMC’s heeft in geen enkel land geleid tot een totale privatisatie van het leger, daarentegen is er wel degelijk een significante verhoging waar te nemen in het aantal PMC’s dat actief is in conflictgebieden. Het Pentagon heeft sinds midden jaren negentig ruim 3600 contracten afgesloten met twaalf verschillende beveiligingsbedrijven, voor een totaal bedrag van zo’n 300 miljard dollar.
Volgens de Amerikaan P.W. Singer kan

de toename van uitbesteding van militaire kerntaken aan private bedrijven worden verklaard door drie factoren:
− De metamorfose die oorlogsvoering heeft ondergaan – kleine eenheden beschikken over een enorme vuurkracht en bovendien worden complexe wapensystemen steeds vaker door particuliere bedrijven onderhouden.
− In de jaren negentig was ‘privatisering’ het toverwoord voor een efficiëntere overheid en met name in de VS heeft het leger hiermee te maken gekregen.
− Na de Koude Oorlog nam het aantal VN-vredesoperaties toe, waardoor er ook meer vraag naar PMC’s kwam, onder andere in Congo en Sierra Leone, maar later ook op de Balkan.

Het aantal gewapende contractors dat momenteel in Irak is gestationeerd is onbekend, schattingen lopen uiteen van 10.000 tot 50.000 PMC’s. Bovendien bestaat er grote onduidelijkheid over de taken die zij uitvoeren, alsmede het bevel waaronder zij opereren. Het Pentagon heeft ook geen duidelijkheid willen of kunnen scheppen in dit grijze gebied, wat illustratief is voor deze enigszins obscure wijze van oorlogsvoering. De totale inzet van soldaten in Irak bestaat voor de helft uit PMC’s. Bovendien wordt aan de dood van PMC’s veel minder ruchtbaarheid gegeven dan aan de dood van een soldaat, wat vaak is omgeven van tragiek en wat de steun voor een oorlog doet tanen. Er zijn reeds ruim 1400 contractors in Irak gesneuveld, tegen 4000 soldaten. Media en overheidsrapportages richten zich slechts op de inzet van militairen, contractors worden vaak buiten beschouwing gelaten, hetgeen een overheid niet altijd slecht uitkomt.

Blackwater
Het Amerikaanse Blackwater voerde sinds het begin van de Irak-oorlog veel operaties voor de Amerikaanse overheid uit; het bedrijf ontving sinds haar oprichting in 1997 meer dan één miljard dollar van publieke instellingen, met name van het Amerikaanse Ministerie van Buitenlandse Zaken en Defensie. Blackwater USA beschikt over tanks, helikopters, gevechtsvliegtuigen en over een hypermoderne trainingsfaciliteit, waar het jaarlijks ongeveer 40.000 mensen traint, voor het overgrote deel speciale eenheden van verschillende nationale krijgsmachten. Het bedrijf stelt haar eenheden samen uit een internationale pool van 21.000 ex-militairen of agenten, met name mariniers en commando’s. Naast Amerikaanse PMC’s beschikt Blackwater onder meer over ex-soldaten die werkzaam waren voor dubieuze regimes, zoals Bosnische, Zuid-Afrikaanse en Chileense contractors.

Incidenten
Nu contractors op een grotere schaal worden gebruikt, wordt ook meer bekend over de vaak onorthodoxe werkwijze. In een rapport van het Amerikaanse Ministerie van Defensie over het gebruik van PMC’s, wordt gesteld dat de PMC’s slechts geweld mogen gebruiken als zij verdedigend handelen. Uit de vele incidenten in Irak bleek dat met name de contractors van Blackwater het niet zo nauw namen met deze geweldsinstructie: tussen 2005 en 2007 waren de PMC’s van Blackwater betrokken bij 195 schietincidenten in Irak, waarbij in 163 gevallen (84%) het vuur werd geopend door de PMC’s.
Eind december 2006 wordt de bodyguard van de Iraakse vice-president Mahdi doodgeschoten als hij een patrouille rond diens huis uitvoert. De schutter blijkt een PMC van Blackwater, Andrew J. Moonen, die in beschonken toestand zonder aanleiding het vuur opende. Moonen wordt direct ontslagen door Blackwater, op grond van het overtreden van het gedragsregelement van Blackwater, maar het bedrijf faciliteert een dag later wel de vlucht van Moonen uit Irak. Moonen wordt voorlopig niet vervolgd en is reeds een half jaar na het incident werkzaam voor een ander Amerikaans beveiligingsbedrijf in Koeweit.
Op 16 september 2007 opende een eenheid van Blackwater het vuur op een menigte in het centrum van Bagdad, waarbij 17 Iraakse burgers het leven lieten. De PMC’s beveiligden op dat moment een konvooi met Amerikaanse diplomaten. Een Iraakse automobilist kwam hen aan de verkeerde kant van de weg tegemoet, waarop de PMC’s enkele waarschuwingsschoten loste. Nadat hier niet op werd gereageerd door de bestuurder, vuurden de PMC’s enkele granaten af en ontstond er een vuurgevecht met Iraakse soldaten. Eén PMC vuurde gericht op onschuldige Iraakse burgers en stopte pas nadat hij door zijn collega’s werd gedwongen hiermee te stoppen. Na dit incident werd de licentie voor Blackwater tijdelijk opgeschort en uiteindelijk helemaal ingetrokken. De FBI voerde een onderzoek uit naar het incident en stelde dat veertien burgers waren gedood ‘without a cause’.

Wie is aansprakelijk?
Vanuit juridisch perspectief bezien opereren PMC’s in een grijs gebied, waardoor het problematisch is hen te vervolgen. Contractors bewegen zich in conflictgebieden tussen combattanten en civiele bevolking; het internationale humanitaire recht maakt juist een duidelijk onderscheid tussen deze twee groepen. Thans hebben PMC’s geen rechten en plichten onder internationaal humanitair recht. Dit zou staten ertoe kunnen bewegen PMC’s in te huren om dubieuze missies uit te voeren, zodat eventuele juridische aansprakelijkheid wordt omzeild.
De VN heeft in 1989 middels een resolutie de positie van huurlingen gedefinieerd en vastgesteld dat het verboden is voor landen om van huurlingen gebruik te maken. Echter, een PMC valt niet onder de door de VN opgestelde definitie, gezien het feit dat een PMC een ruimer takenpakket heeft dan een huurling. Volgens de VN wordt een huurling slechts ingezet om deel te nemen aan gewapende vijandigheden; een PMC wordt niet enkel ingezet in vuurgevechten, maar houdt zich ook bezig met onder meer de beveiliging van konvooien en logistieke transporten.

Onderzoekers van PRIV-WAR, een door de Europese Commissie en het European Journal of International Law geïnitieerd onderzoeksproject naar de effecten van een verhoogd gebruik van PMC’s in gewapende conflicten, hebben een drietal opties aangedragen om de vervolging van schendingen van humanitair recht door staten en PMC’s te reguleren.
De wetenschappers White en MacLeod zijn van mening dat de organisatie die PMC’s inhuurt, bijvoorbeeld de VN of een Ministerie van Defensie, aansprakelijk is voor het gedrag van de PMC’s die opereren onder hun vlag. Bovendien stellen zij dat de organisaties en landen die van PMC’s gebruik maken, gedetailleerde contracten met de PMC’s kunnen opstellen inzake de aansprakelijkheid, doen zij dit niet, dan moeten zij eventuele consequenties aanvaarden.
Carsten Hoppe is de mening toegedaan dat een staat een grotere verantwoordelijkheid draagt voor haar soldaten dan voor ingehuurde PMC’s. Een staat is verantwoordelijk voor het schenden van bepalingen van internationaal humanitair recht door personen die deel uitmaken van zijn gewapende eenheden. Hoppe erkent dat het juridisch onmogelijk is PMC’s deel te laten uitmaken van het leger. Desalniettemin stelt hij dat volgens het due diligence-principe (een staat moet alles in het werk stellen om eventuele schade te beperken) staten die PMC’s inhuren, zorg moeten dragen om schendingen van humanitair recht te voorkomen.
Aansluitend stelt onderzoekster Lehnardt van PRIV-WAR, dat de PMC’s individueel naar internationaal strafrecht vervolgd dienen te worden. Het internationale strafrecht wordt uitsluitend gebruikt in het geval van verdachten die opereren in een bepaalde bevelstructuur, zoals bijvoorbeeld het geval is in een leger. Het is vooralsnog allerminst duidelijk op wat voor een manier PMC’s in een leger passen, hierdoor wordt de toepassing van internationaal strafrecht op het functioneren van PMC’s bemoeilijkt. Bovendien ziet zij in het feit dat verreweg de meeste aanklachten door slachtoffers onder nationaal civiel recht worden gedaan, in plaats van door aanklagers voor een strafhof, bewijs dat handhaving van het internationale strafrecht in deze gevallen geen prioriteit geniet.

Een plek in het internationale recht
In een door de Nederlandse regering gevraagd advies, opgesteld door de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV), inzake de inhuur van PMC’s, stelt de AIV dat de Nederlandse regering ten alle tijde verantwoordelijk is voor de daden van PMC’s. Bovendien is de AIV de mening toegedaan dat Nederland zich alleen met beveiligingsbedrijven moet inlaten als zij deze volledig kan controleren. De AIV adviseert de regering om geen PMC’s in te huren voor offensieve inzet, met name omdat de AIV vreest voor een afbrokkeling van het geweldsmonopolie wat huns inziens volledig toebehoort aan de staat.
Het advies aan de Nederlandse regering heeft meer weg van een ideaalbeeld dan dat het gestoeld is op de realiteit. De realiteit is dat de explosieve groei in het gebruik van PMC’s veel onduidelijkheden met zich heeft meegebracht, met name op het gebied van aansprakelijkheid, zoals hierboven gesteld. De inhuur van PMC’s is tot een realiteit geworden die moeilijk meer weg te denken is. Zowel de werkzaamheden van de contractors als van de beveiligingsbedrijven worden vooralsnog bepaald door commerciële overwegingen en in mindere mate door internationaal recht. De vraag is tevens of het inzetten van PMC’s in gewapende conflicten, de oorzaak van het conflict wegneemt of juist verergert. Contractors dienen in de eerste plaats het belang van hun meerdere; dit is niet de commandant, maar de CEO van het beveiligingsbedrijf. Een PMC en de beveiligingsbedrijven zijn gebaat bij oorlog. De belangen van PMC’s kunnen haaks staan op de politieke en militaire doelen van de operatie waaraan het deelneemt en het daarmee ook in gevaar brengen. Een PMC kan een bevel in een gevechtssituatie weigeren en rechtsomkeert maken. Bovendien hebben zij weinig ontzag voor het humanitaire recht, wat bevestigt wordt door het gemis aan vervolging.

Staten en internationale organisaties accepteren door het gebruik van PMC’s in diverse conflicten de niet geringe invloed van PMC’s in conflicten, maar weigeren vooralsnog de aanwending van PMC’s op internationaal niveau te reguleren. In het humanitaire recht is geen plek voor het gebruik van PMC’s gereserveerd, daarnaast kan de VN resolutie inzake huurlingen niet op deze nieuwe situatie worden toegepast. Deze resolutie is ook niet van enige importantie, nu het slechts is ondertekend door een dertigtal staten, waaronder nauwelijks de westerse landen die het meest gebruikmaken van PMC’s. Een staat is dus voornamelijk op zijn eigen beoordeling aangewezen indien het gebruik wil maken van PMC’s.

Om al deze onduidelijkheden in aansprakelijkheid en onveilige situaties een halt toe te roepen, is het zaak dat de internationale gemeenschap de inzet van PMC’s gaat reguleren. In september 2008 zijn twintig landen het eens geworden over een document die PMC’s richtlijnen biedt voor hun handelen in conflictsituaties. Alhoewel deze overeenkomst niet bindend is, is het een eerste goede stap in de richting, met name omdat bepalende partijen betrokken waren bij de totstandkoming. De overeenkomst stelt dat PMC’s zich moeten schikken naar internationaal recht en dat staten hun verplichtingen onder internationaal recht niet kunnen omzeilen door de huur van PMC’s. Wellicht zouden PMC’s in de toekomst onderdeel van legers kunnen worden, waardoor zij ook onder humanitair recht vallen en dit bindend voor hen is. Bovendien brengt dit voor hun naast plichten ook rechten met zich mee. Zo moeten PMC’s bij eventuele gevangenname worden behandeld als krijgsgevangene en kunnen zij niet direct ter dood veroordeeld worden. Het gegeven dat de totale inzet van militairen in Irak voor de helft uit PMC’s bestaat, bevestigt de urgentie van het reguleren. Het uitstellen van het regelen van de positie van PMC’s in oorlogssituaties, kan op termijn wel het einde van de relevantie van het oorlogsrecht betekenen.


  • 0

Reclamebelasting

Waar je om je heen ook kijkt, overal zijn er reclame uitingen van bedrijven te zien. Hun logo’s prijken op gebouwen, muren en promotieposters. Voor gemeenten kan dit een extra inkomstenbron zijn. Zij hebben namelijk een autonome bevoegdheid tot het invoeren van een reclamebelasting, de mogelijkheid hiertoe is geboden in artikel 227 van de Gemeentewet. De gemeenten zijn in beginsel vrij in het kiezen van belastingplichtigen in de gemeentelijke belastingverordening, maar er moet wel voldaan zijn aan de voorwaarde dat het gaat om een openbare aankondigingen die zichtbaar is vanaf de openbare weg. De autonomie van de gemeente in deze wordt dus beperkt door de reikwijdte van die begrippen. Hoe autonoom is deze bevoegdheid dus eigenlijk?

Zoals gezegd kan reclamebelasting worden geheven ter zake van openbare aankondigingen, die zichtbaar zijn vanaf de openbare weg. De restricties die deze begrippen met zich brengen zijn van groot belang voor de gemeente.

Openbare aankondiging.
Slechts visuele dan wel audiovisuele aankondigingen kunnen onder het begrip openbare aankondiging vallen. Dit kunnen schriftelijke aankondigingen zijn, maar ook foto’s en kenmerkende beelden. Echter is het niet mogelijk om over elke openbaring belasting te heffen. Spreekt de belastingverordening van ‘een voorwerp met opschrift’, dan is sprake van één voorwerp, ook als hier meer opschriften op staan. Er kan dan ook slechts één keer belasting worden geheven, want één of meer gedeelten kunnen niet afzonderlijk in de heffing worden betrokken.

Een voorbeeld: Een driehoekige bak met op elke zijde dezelfde tekst op het dak van een kantoor, moet worden aangemerkt als één reclameobject en niet als drie.

De Hoge Raad is zeer strikt in het hanteren van het begrip openbare aankondiging. Een verordening dat een voorwerp met opschrift toelaat, dient onverbindend te worden geacht omdat het mag alleen gaan om een aankondiging. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat ‘opschrift’ een ruimer begrip is dan het begrip ‘openbare aankondiging’. Er bestaat echter geen wettelijke omschrijving van het begrip ‘openbare aankondiging’. Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat onder het begrip dient te worden verstaan: alle tot het publiek gerichte mededelingen welke erop zijn gericht de belangstelling van het publiek te trekken voor hetgeen wordt aangekondigd. Zakelijke mededelingen zoals openingstijden voldoen hier niet aan en hier zal dus ook geen belasting over mogen worden geheven.

Dit levert de vraag op of er ook belasting geheven kan worden als het gaat om een openbare aankondiging op bijvoorbeeld een auto die op een parkeerplaats staat geparkeerd. In één van zijn uitspraken zegt de Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedening en rechtspraak blijkt dat er geen wettelijke beperkingen zijn aan de vorm of wijze van een openbare aankondiging.

Reclame op een reclameauto zal dus in in beginsel een belastbaar feit opleveren. De omstandigheid dat de openbare aankondiging op eigen terrein is geplaatst zal belastingheffing ook niet in de weg staan. Het gaat erom of de aankondiging zichtbaar is vanaf de openbare weg. Dus zal een boer die besluit reclame te maken voor zijn aardappelen en een reclamebord hiervoor in zijn weiland aan de openbare weg zet, ook belastingplichtig zijn. Als de aankondiging slechts deels te zien is, valt de belastingverplichting alleen weg als de aankondiging niet kan worden begrepen of opgemerkt.

Openbare weg.
Het begrip openbare weg heeft in de rechtspraak een voor de hand liggende invulling gekregen. In beginsel geldt dat de weg openbaar is indien zij daadwerkelijk (in beginsel voor ieder) toegankelijk en begaanbaar is. Hof Leeuwarden heeft bepaald dat hiervoor de bepalingen van de Wegenwet gevolgd dienen te worden. In een recente uitspraak van de Rechtbank van Middelburg werd geoordeeld over een binnenplaats, die voor de winkeliers afsluitbaar was en waarbij er toezicht werd gehouden op wie binnen kwam. Daarbij kwam dat de binnenplaats volgens het bestemmingsplan als tuin moest worden gebruikt.Desondanks was de gemeente van mening dat dit openbare weg aangemerkt kon worden. De rechtbank besliste echter dat op geen enkele manier aannemelijk gemaakt kon worden waarom dit nu als openbare weg zou moeten worden aangemerkt.

Heffingsmaatstaf.
Het moge nu duidelijk zijn dat ondanks de restricties die de inhoud van de begrippen openbare aankondiging en openbare weg opleggen, de gemeente veel vrijheid heeft in het bepalen van de belastingplichtige. Niet alleen met betrekking tot de belastingplichtige heeft de gemeente veel vrijheid, ook bij het bepalen hoeveel belasting mensen moeten afdragen zijn weinig richtlijnen door de wetgever opgelegd. Een beperking op het bepalen van de heffingsmaatstaf kan worden gevonden in artikel 219 lid 2 Gemeentewet. Hierin is een verbod op heffing naar draagkracht opgenomen, heffing afhankelijk van bijvoorbeeld omzet of winst is dus niet toegestaan. Daarnaast moet uit de verordening blijken op welk moment de materiële belastingschuld ontstaat. Er moet dus een heffingstijdvak worden genoemd.

Vrijstellingen.
Verder heeft de gemeente nog de vrijheid om vrijstellingen te verlenen indien er objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. En kan de gemeente besluiten de reclamebelasting gemeentebreed heffen of beperken tot delen van de gemeente, maar dan moet daarvoor een objectieve en redelijke grond bestaan. Het kan bijvoorbeeld worden beperkt tot de binnenstad als er sprake is van bijzondere investeringen in de infrastructuur van de binnenstad, waar belanghebbenden in het centrum in het bijzonder profijt van hebben.

Autonomie.
Zoals hierboven beschreven is doet het er dus niet toe waar de reclame op is bevestigd of waar het is geplaatst, als het maar zichtbaar is vanaf de openbare weg. Bijna alle uitingen van reclame kunnen worden belast, de enige voorwaarde is dat zij visueel of audiovisueel zijn en ook bij het bepalen van de heffingsmaatstaf zijn naast de algemene beperking uit de Gemeentewet geen restricties opgelegd. De gemeente heeft hierin dus zoveel vrijheid dat het heffen van reclamebelasting met recht een autonome bevoegdheid genoemd worden. Hierdoor is reclamebelasting een buitengewoon goede manier om extra inkomsten te genereren voor de gemeentekas en zullen gemeenten hier gretig gebruik van maken.


  • 0

Whereabouts: Het Kafkaëske systeem waarmee topsporters hun spontaniteit definitief verliezen

Stel je voor… Je wordt ’s ochtends wakker, en gaat op weg naar je werk. Het is een prachtige dag; de zon schijnt en het waait nauwelijks. Omdat de zomer eigenlijk al voorbij is besluit je op het terras van deze ongewoon warme dag te gaan genieten. Je baas heeft geen enkel bezwaar. Op het terras besluit je vanmiddag niet te gaan sporten. Hoewel je serieus met je sport bezig bent is het seizoen eigenlijk al voorbij, dus je belt je trainer dat je niet komt. Die begrijpt dat volkomen. Een week later ontvang je echter een brief dat je tot tweemaal toe niet op een vooraf aangeven plaats was (je werk, de training), en dat je daarmee niet aan je meldplicht hebt voldaan. De brief informeert je dat als dit nogmaals voor zal vallen je stevig zal worden bestraft. Er wordt namelijk van je verlangd dat je voor elke dag een plek doorgeeft waar je te vinden zal zijn, en mocht je van je plannen af willen wijken zal je dat tijdig en alleen per fax door kunnen geven.

Langs bovenstaande lijnen wordt elke Nederlandse sporter die door het NOC*NSF een topsportstatus aangemeten heeft gekregen door de Dopingautoriteit verplicht zijn ‘whereabouts’ door te geven. In 18 maanden tijd mogen ze niet meer dan tweemaal een fout maken bij het invullen ervan; een schorsing van maximaal twee jaar hangt hen boven het hoofd. Deze maximumstraf wordt algemeen gehanteerd voor het overtreden van dopingregels (d.w.z. betrapt worden op het gebruik van verboden stoffen).

Alvorens in te gaan op de vraag of het wenselijk is de privacy van sporters op deze manier te compromitteren lijkt het opportuun te onderzoeken hoe de huidige anti doping procedures zich verhouden met regels die de persoonlijke levenssfeer beschermen. Eerst zal ik de zojuist beschreven regels aan nationale wetgeving toetsen, om vervolgens te bekijken in hoeverre mensenrechtenverdragen voorzieningen bevatten die dit onderwerp raken. Tot slot zal ik uiteenzetten waarom deze manier van dopingbestrijding mijns inziens zijn doel voorbijstreeft.

Juridisch kader
De welbekende dopinglijst is opgesteld door het Wereld Anti Doping Agentschap (WADA), en is sinds kort door UNESCO verheven tot internationaal recht. Meer dan 100 landen (waaronder Nederland) hebben de internationale conventie tegen doping in sport geratificeerd. In een klein aantal landen is deze conventie geïmplementeerd in nationale wetgeving, maar over het algemeen wordt regulering aan sportbonden overgelaten. De Nederlandse sportbonden en het ministerie van VWS hebben de Dopingautoriteit belast met het onafhankelijk uitvoeren van dopingcontroles, terwijl bestraffing wordt geregeld door de sportbonden zelf. In Nederland komt het erop neer dat sporters zich contractueel verbinden aan de dopingregels van de WADA door middel van topsportovereenkomsten (of simpele lidmaatschap) met hun sportbond.

Zoals het de lezer hopelijk bekend is geldt in Nederland een vrij ruime mate van contractsvrijheid. Het BW legt nauwelijks beperkingen op aan partijen die overeenkomsten willen sluiten. Elke persoon kan daarmee zelf kiezen waaraan hij zich bindt. Deze algemene vrijheid wordt bovenaf begrensd door artikel 3:40 BW; met wet (lid 2), openbare orde of goede zeden (lid 1) strijdige overeenkomsten zijn nietig of vernietigbaar. Voor strijd met de wet moet sprake zijn van dwingend recht dat de strekking heeft het verrichten van een betwiste overeenkomst te verbieden. In openbare orde en goede zeden kunnen onder andere wetsbepalingen worden gelezen die niet direct onder dat dwingende recht vallen, en natuurlijk normen en waarden zoals die normaal maatschappelijk aanvaardbaar zijn.

Er zijn twee wetsartikelen die in aanmerking komen om gebruikt te worden in de aanval van de bepalingen van de sporterovereenkomsten. Artikel 10 van de Grondwet, en artikel 8 van het EVRM. De Grondwet geeft burgers recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, terwijl het EVRM ‘[e]en ieder recht op respect voor zijn privé leven…’ toekent. Daarenboven erkent het EVRM ook een zogenaamd ‘liberty of movement’. Dit artikel kan gezien worden als de lex specialis bij art. 8 EVRM. Deze grondrechten verbieden echter niet met zoveel woorden het verrichten van rechtshandelingen in weerwil van deze bepalingen, waardoor nietigheid van de overeenkomst op lid 1 van art. 3:40 BW zal moeten berusten; strijd met goede zeden of openbare orde. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad kunnen deze openbare orde en goede zeden ook door de wet worden ingevuld. De grondwet en het EVRM kunnen dus als basis dienen voor het nietig laten verklaren van een overeenkomst, aangezien zij ook voor horizontale werking geschikt zijn.

Het grootste probleem waarmee een rechter zal worden geconfronteerd, is de invulling van de begrippen ‘privé leven’ en ‘persoonlijke levenssfeer’. De verplichting tot het dagelijks melden van een verblijfplaats zou daar m.i. onder vallen, maar geen rechter heeft daar tot op heden uitspraak over gedaan. De Hoge Raad bepaalde in elk geval dat de persoonlijke levenssfeer niet ruimtelijk begrensd wordt door het huis waarin men leeft, en dat het heel wel mogelijk is inbreuk te maken op dit recht door verzameling en doorgeven van door middel van normale waarneming verkregen informatie. Dat hiervan sprake is in het geval van de dopingregels lijdt geen twijfel, edoch is er wel een essentieel verschil met de bestaande jurisprudentie aan te wijzen. Meestal is namelijk sprake van gegevensverzameling (cameraobservatie bijvoorbeeld) door of ten behoeve van de overheid. In ons geval heeft de overheid evenwel helemaal niets met de gang van zaken van doen, en gaat het alleen om de keuze van verblijfplaats, niet om de registratie ervan. Het doorslaggevende aspect is door het EHRM in zijn Niemietzarrest aangestreept. Het Straatsburgse Hof bepaalde dat het privé leven zich uitstrekt buiten het huis, en onder andere ook het aangaan van persoonlijke relaties betreft. Het erkent daarmee dat er een bepaalde mate van keuzevrijheid bestaat zelf te bepalen hoe men zich gedraagt. Fysieke bewegingsvrijheid is daar een gevolg van.

De bal ligt bij de rechter
De maatschappij ziet topsporters als perfecte personen, die zich ook in hun privé leven voorbeeldig zouden moeten gedragen. Tot op zekere hoogte valt dit verlangen te rechtvaardigen, een sportheld die zich te buiten gaat aan drugs (ook al zijn ze niet gericht op bevordering van prestaties) is niet representatief voor topsport in zijn algemeenheid. Men moet echter wel in het achterhoofd houden dat het opgeven van ‘whereabouts’ de ontvangende instantie alleen informatie geeft die helemaal geen betrekking heeft op het gebruik van middelen. Sporters moeten vertellen waar ze zullen zijn, en worden er vervolgens op straffe van schorsing aan gehouden. De verplichting een wijziging per fax door te geven maakt dat een sporter zich elke dag moet houden aan hetgeen hij misschien wel een maand geleden heeft ingevuld, waarmee de bewegingsvrijheid duidelijk wordt beperkt. Daarnaast kan het natuurlijk zijn dat een sporter in de positie kan komen dat hij in het openbaar zal moeten toegeven waar hij zich op een bepaald moment bevond, terwijl het helemaal niet zijn bedoeling is dat de buitenwereld daarvan op de hoogte komt. Persoonlijke relaties vallen zoals gezegd onder ‘privé leven’, maar kunnen toch op enig moment voor een tuchtcommissie moeten worden verdedigd.

Dat de strijd tegen doping een strijd is die gewonnen moet worden wordt door niemand betwijfeld. Het bestaan van de vele internationale afspraken en verklaring met betrekking tot dit onderwerp is een overtuigend bewijs. Dat sporters zich daarom moeten blootstellen aan inbreuken op hun privé leven gaat echter te ver. Het is tegenwoordig normaal dat men alleen aan wedstrijden deel mag nemen als men bereid is aan controles mee te werken, en deze vorm van handhaving lijkt erg effectief. De kranten staan vol berichten over positieve urinemonsters. Dit betekent tegelijkertijd dat er op het gebied van preventie nog veel te winnen is, maar uiteraard moeten de autoriteiten zich daarbij wel aan de grenzen van het toelaatbare houden. Mensenrechten zoals opgetekend in de Grondwet en het EVRM moeten daarbij als uitgangspunt worden genomen, zodat sporters zich ten alle tijden ook tegen willekeur van hun sportbonden kunnen verdedigen. Het is daarom van wezenlijk belang dat een rechter uitspraak doet in deze kwestie.

De effectiviteit van het whereabouts systeem
Borreltje na het werk? Een uurtje langer in de bibliotheek studeren? Huiswerk nog niet af? Op ziekenbezoek bij je van de trap gevallen grootmoeder aan de andere kan van Nederland? Een deel van de keuzevrijheid en spontaniteit van het individu wordt gecompromitteerd door de plicht op elk moment beschikbaar te zijn voor een dopingtest. Daarnaast is er de wetenschap dat er constant mensen op de hoogte zijn van waar je bent, en wat je er doet. Behalve dat deze situatie een dubieuze juridische status heeft, zijn er ook een aantal morele bezwaren.

Onschuldpresumptie?
Wat de lezer tot op dit moment misschien nog niet beseft, is dat normaal gesproken alleen strafrechtadvocaten pleiten tegen het beperken van persoonlijke levenssfeer of bewegingsvrijheid. Sinds enige tijd bestaat de mogelijkheid voor geweld veroordeelde voetbalhooligans zich te laten melden bij de politie tijdens de wedstrijden van hun club. Het betreft mensen waarvan bewezen verklaard is dat zij een strafbaar feit hebben begaan. Een ander voorbeeld van een meldplicht is die van de vrijgelaten gevangene bij zijn reclasseringsambtenaar. Ook hier betreft het een maatregel die voortvloeit uit de bestraffing van een reeds begane misdaad.

In essentie werken dopinggebruik en vreemdgaan in een relatie hetzelfde; de dader kan ongestoord zijn gang gaan tot het moment dat zij wordt betrapt. Vóór dat moment gaat men echter altijd uit van de onschuld van de andere partij. Ook in het strafrecht ligt de bewijslast in eerste instantie bij de aanklager. Met de invoering van het whereabouts systeem is echter in één klap de bewijslast omgekeerd, en is de WADA in een klap van het idee van onschuldpresumptie afgestapt. Sporters moeten op dit moment zelf constant bijdragen aan het leveren van bewijs van hun eigen onschuld, ongeacht het bestaan van enige reden tot twijfel daaraan. Ik kan niet anders dan concluderen dat ook dit aspect van het systeem op gespannen voet staat met een grondrecht.

Een tweede moreel probleem, en dit in sterk verband met de zojuist benoemde omgekeerde bewijslast en schuldpresumptie, is het feit dat mensen die hun sport op een hoog niveau beoefenen publieke figuren zijn. In de Tour de France van 2007 werd de Deen Michael Rasmussen door de Rabobank op staande voet ontslagen en onverwijld uit de ronde verwijderd. Er was geen sprake van verboden stoffen, echter Rasmussen had niet getraind waar hij vooraf had gemeld dat hij zou trainen. Hij was herkend door een journalist. Ook Tom Boonen had strikt genomen de dopingregels niet overtreden, maar werd toch uitgesloten van deelname aan de tour van 2009. Hij was meermaals betrapt op het gebruik van cocaïne (wat buiten wedstrijdverband niet is verboden) en ook in de media werd over zijn gebruik bericht. Volgens de tourdirectie zou zijn deelname de wielersport aan een slecht imago helpen. In beide gevallen was volgens de regels van de WADA geen schorsing nodig, maar deze gevallen geven aan in hoeverre sporters het slachtoffer kunnen worden van de omgekeerde bewijslast.
.
Wielrennen is dermate geprofessionaliseerd dat sporters zich over hun financiële situatie geen zorgen hoeven te maken. Dit feit en de aandacht die er toch al aan deze sport wordt besteed maken dat het privé leven en het persoonlijk belang van de sporters in bepaalde mate ondergeschikt zijn. Het grootste deel van de door het NOC aangewezen topsporters heeft echter een bijbaan om zijn sport te kunnen betalen, studeert om een leven na de sport veilig te kunnen stellen, en heeft, niet in de laatste plaats, een sociaal leven om aan de toch al niet te geringe prestatiedruk te kunnen ontsnappen. Alleen een dopinggeval trekt grote aandacht voor hun sport. Denk daarbij aan het drugsgebruik van turner Yuri van Gelder, of de uitzonderlijke verschijning van Claudia Pechstein in de zomerkranten. Laatstgenoemde valt de twijfelachtige eer als eerste op basis van een bloedpaspoort te worden veroordeeld ten deel.

Andere richting
Dopingcontroles zijn een effectieve opsporingsmethode, en het bestraffen van overtreders wordt niet betwist. Het handhaven van bestaande dopingregels door middel van het whereabouts systeem gaat echter een stap te ver. Een heksenjacht op sporters is daarmee nu echt geopend, terwijl te weinig rekening wordt gehouden met het privé leven van de sporter zelf. De heersende gedachte is natuurlijk ‘als je niets te verbergen hebt moet je alles van jezelf blootgeven’, maar daartegen bestaan in het strafrecht al grote bezwaren, laat staan dat dit argument in de – van oorsprong recreatieve – sportwereld de boventoon mag voeren. Dat een sporter zich tijdens een wedstrijd aan de regels moet houden is evident, evenals dat veel gedaan mag worden om te controleren of dat ook daadwerkelijk gebeurt. Dopingcontrole, maar ook videoscheidsrechters zijn daar goede voorbeelden van.

Het besproken systeem legt een te grote negatieve druk op de sporter, terwijl zijn keuzevrijheid wordt beperkt. Ga maar na hoezeer je gebonden wil zijn aan een vooraf opgesteld plan. Ga maar na hoeveel faxapparaten je in je directe omgeving weet te vinden. Ga maar na hoe je het zou vinden elke dag verplicht te kunnen worden onder toeziend oog van een wildvreemde in een bekertje te plassen. Het afnemen van urinemonsters tijdens wedstrijden moet blijven plaatsvinden om de regels te handhaven, maar als het gaat om preventie zullen de internationale sportbonden en regeringen andere methoden moeten bedenken.

In plaats van het whereabouts systeem zou moeten worden nagedacht hoe te voorkomen dat sporters met ‘foute’ artsen in aanraking komen. Tevens kan men kijken naar de professionaliteit van verschillende sporten; op het moment dat iemand niet financieel afhankelijk is van zijn sportieve prestaties zal er minder aanleiding voor hem zijn naar verboden middelen te grijpen. Het zwarte gat na de sportcarrière moet daarom ook beter worden verlicht. Nog belangrijker: er zal zich een alternatieve topsportcultuur moeten ontwikkelen ten opzichte van de huidige alles-of-niets situatie. Hoe een dergelijke utopie er uit ziet ligt helaas niet voor de hand. Wat zich echter wel heel duidelijk aftekent is dat het huidige systeem alleen zondebokken en zwarte schapen creëert, maar de problemen geenszins bij de wortel aanpakt.


  • 0

De zaak MININOVA

De stichting bescherming rechten entertainment industrie, beter bekend als stichting BREIN, is een organisatie die zich sinds jaar en dag inzet tegen inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van auteurs van muziek, films en software. Stichting BREIN is vooral bekend geworden vanwege haar vele rechtszaken tegen websites en downloadplatformen zoals Napster, Kazaa en The Pirate Bay. Vorige zomer kwam daar een nieuwe rechtszaak bij tegen Mininova, een van de meest bezochte BitTorrentplatformen ter wereld. Opvallend aan deze zaak zijn de behandeling van het auteursrecht, het onrechtmatige daad vraagstuk en de behandeling van de beperkte aansprakelijkheid. Naast invloed op soortgelijke platformen heeft deze zaak mogelijk ook gevolgen voor internetfora en zoekmachines.

Het BitTorrent-platform Mininova
Mininova geeft internetgebruikers gratis toegang tot zogenaamde ‘torrents’, deze torrents verwijzen naar bestanden die door andere gebruikers met behulp van die torrents vanaf andere locaties op het internet kunnen worden gedownload. het platform van Mininova biedt torrents aan in verschillende categorieën variërend van muziek tot films en televisieseries.

Ten aanzien van het plaatsen van nieuwe torrents hanteert Mininova het beleid dat zij geen porno, virussen of drugsgerelateerde torrents op het platform willen zien. Om ervoor te zorgen dat dergelijke torrents niet tot haar platform doordringen zijn er administrators en moderators die een oogje in het zeil houden. Wanneer zij door een gebruiker op torrents worden geattendeerd die niet in lijn zijn met het beleid, hebben zij de bevoegdheid om de desbetreffende torrents te verwijderen. Door het uitvoeren van deze werkzaamheden kunnen de moderators en administrators gezien worden als de uitvoerders van het beleid van Mininova.

Naast het uitvoeren van haar beleid heeft Mininova ook een filter en een ‘notice and take down’-procedure (hierna te noemen: NTD-procedure) op het platform geïnstalleerd. Deze twee functies zijn speciaal gemaakt om ervoor te zorgen dat ook rechthebbenden zich kunnen melden en dat eenmaal verwijderde torrents niet meer op de site teruggeplaatst kunnen worden.

Het geschil
De stichting BREIN eist in deze zaak primair dat de rechter voor recht verklaart dat Mininova inbreuk maakt op de auteursrechten en de naburige rechten. Dit doet zij, volgens BREIN, door de beschermde werken openbaar te maken. Subsidiair vordert BREIN dat de rechtbank voor recht verklaart dat Mininova onrechtmatig handelt door gelegenheid te geven tot, aan te zetten tot en te profiteren van de inbreuk op de auteursrechten en naburige rechten.

Mininova reageert op deze vorderingen door primair te stellen dat zij nooit de controle over het bestand zelf heeft. Op het platform plaatsen gebruikers alleen links naar informatie die elders is opgeslagen. Hieruit volgt, volgens Mininova, dat zij geen auteursrechtelijk en nabuurrechtelijk beschermt werk openbaar maakt. Subsidiair stelt Mininova dat haar een beroep toekomt op de beperkte aansprakelijkheid van artikel 6:196c lid 4 BW. Mininova stelt dat zij een tussenpersoon is in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW. Op grond van deze bepaling is degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht die bestaan uit het op verzoek opslaan van een ander afkomstige informatie, in beginsel niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie.

Schending van het auteursrecht en de naburige rechten
Allereerst behandelt de rechtbank het openbaarmaken door Mininova van auteursrechtelijk en nabuurrechtelijk beschermd werk. Volgens de rechtbank heeft Mininova op geen enkel moment de macht over het inbreukmakende bestand zelf, zij kan deze dus ook niet bewerken of verwijderen, evenmin kan zij voorkomen dat het bestand de downloader bereikt. Het is dan ook niet Mininova, maar het zijn de gebruikers van het platform die het initiatief nemen tot het overbrengen van de bestanden. Volgens de rechtbank leidt dit ertoe dat de handelingen van Mininova niet als ‘openbaarmakingshandelingen’ hebben te gelden. Hierdoor maakt zij geen rechtstreekse inbreuk op de auteursrechten en de naburige rechten. De primaire vordering van BREIN wordt dus door de rechtbank verworpen.

Beperkte aansprakelijkheid
Vervolgens behandelt de rechtbank het eventueel onrechtmatig handelen van Mininova. De vraag in de subsidiaire vordering van BREIN is, of de handelswijze van Mininova gezien kan worden als onrechtmatig ten opzichte van de door stichting BREIN vertegenwoordigde belanghebbenden. Voor het antwoord op deze vraag is van belang of Mininova zich kan beroepen op de beperkte aansprakelijkheid van artikel 196c lid 4 BW. De rechtbank overweegt hierover dat de dienstverlener alleen een beroep toekomt op artikel 6:196c lid 4 BW, indien zij zich verder op geen enkele wijze inlaat met de van de ander afkomstige informatie. Uit hetgeen hierboven al uiteengezet is, blijkt dat Mininova zich weldegelijk inlaat met deze informatie, namelijk ondermeer door het verwijderen van torrents die in strijd zijn met haar beleid.

Dientengevolge oordeelt de rechtbank dat Mininova geen tussenpersoon is in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW omdat Mininova zich actief met de inhoud van haar platform bemoeit. Omdat Mininova dus een bepaald filtersysteem heeft en haar eigen beleid nastreeft moet zij nu een nog veel beter filtersysteem installeren om ervoor te zorgen dat auteursrechtelijk beschermd werk niet via haar platform kan worden aangeboden. Omgekeerd zou je je kunnen afvragen of Mininova zich misschien beter helemaal niet met de inhoud van haar platform had moeten bemoeien om zo een beroep op artikel 6:196c lid 4 BW veilig te stellen. Mijns inziens was de rechtbank ook dan tot deze conclusie was gekomen omdat de hele inrichting van het platform erop is gericht om het haar bezoekers zo gemakkelijk mogelijk te maken om films, muziek en televisieseries te vinden en vervolgens te downloaden.

Voorgaande neemt niet weg dat de rechter nog veel onduidelijkheid laat bestaan over de invulling van artikel 6:196c lid 4 BW. Zo is het bijvoorbeeld de vraag of ook internetfora en zoekmachines geraakt worden door deze uitspraak. In lijn met de uitspraak is een beheerder van een forum waarschijnlijk aansprakelijk indien de gebruikers van dat forum links plaatsen naar bestanden die auteursrechtelijk worden beschermd. Een en ander zou volgen uit het feit dat een forumbeheerder zich, door te modereren en indelingen in het forum te maken, actief met de inhoud van het forum bemoeit. Hierdoor wordt een forumbeheerder al snel aansprakelijk voor iets wat een ander op zijn forum plaatst. Zelfs zoekmachines zouden door deze uitspraak geraakt kunnen worden, via Google kan immers ook naar torrents gezocht worden. Wanneer Mininova in beroep gaat tegen de uitspraak van de rechtbank zal er door het hof hopelijk meer duidelijkheid gegeven kunnen worden over de nadere invulling van artikel 6:196c lid 4 BW.

Strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid
De rechtbank komt uiteindelijk tot de conclusie dat Mininova onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de bij Stichting Brein aangesloten rechthebbenden uit de entertainmentindustrie door “(structureel) gelegenheid te geven tot, aan te zetten tot en te profiteren van de door haar gebruikers gepleegde inbreuken op de auteursrechten en naburige rechten van deze rechthebbenden. Mininova moedigt de gebruikers van haar platform aan om auteursrechtelijk beschermd materiaal via haar platform toegankelijk te maken, helpt gebruikers bij het vinden van het bestand met het gewenste auteursrechtelijk beschermde werk en zorgt er met behulp van administrators en moderators voor dat de auteursrechtelijk beschermde werken die via haar platform toegankelijk zijn, ook bruikbaar zijn voor haar gebruikers. Door deze handelwijze worden de gebruikers beter in staat gesteld om auteursrechtelijk beschermd materiaal met elkaar te delen. Daardoor wordt het belang van de auteursrechthebbenden om zelf te bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden hun werken de gebruiker bereiken, geschaad. De rechtbank acht het aannemelijk dat de auteursrechthebbenden daardoor schade lijden.”

Duidelijker criterium
Mininova maakt volgens de rechtbank geen rechtstreekse inbreuk op het auteursrecht en de naburige rechten omdat zij de beschermde werken niet openbaar maakt. De rechtbank meent echter wel dat zij een onrechtmatige daad pleegt door structureel gelegenheid te geven tot, aan te zetten tot en te profiteren van de door haar gebruikers gepleegde inbreuken op de auteursrechten en naburige rechten van rechthebbenden. Opvallend is de uitspraak van de rechtbank dat Mininova geen beroep toekomt op grond van het feit dat zij een tussenpersoon is in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW vanwege haar actieve bemoeienis met het platform. Een en ander zou in de toekomst grote invloed kunnen hebben op internetfora en zelfs zoekmachines. Het wachten is nu op een duidelijker criterium voor tussenpersonen in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.