Category Archives: Jaargang 43 – Nummer 3

  • 0

De voor- en nadelen van de executieveiling

Door Eric Linde

Voorafgaand aan de veiling
Voordat een huis openbaar verkocht wordt is er vaak al veel gebeurd. Er is een huis gekocht, een lening afgesloten met als onderpand het huis, en het belangrijkste: de schuldenaar heeft niet aan zijn verplichtingen voldaan.
Natuurlijk zal de bank eerst aanmanen, onderhandelen en de notaris inschakelen  om haar geld terug te krijgen, maar indien dit alles zonder resultaat blijft volgt een executieveiling. Dit zijn de stappen die de bank moet nemen om een executieveiling te bewerkstelligen:
• De schuldenaar moet in verzuim zijn (art. 6:81 BW). Hiervoor is een ingebrekestelling vereist, zie art. 3:268 lid 1 en art. 6:81 BW.
• De bank is verplicht de executie te doen inleiden door een aanzegging daarvan (art. 544 Rv, lid 1, eerste zin).
• De hypotheekgever (veelal de schuldenaar) zal op de hoogte gesteld moeten worden. Ook dient een beperkte groep schuldeisers te worden ingelicht: degenen wier recht of beslag uit de registers blijkt, terwijl dat recht door de executoriale verkoop zal tenietgaan of vervallen, dit blijkt uit artikel 480 Rv.
• De aanzegging geschiedt bij exploot door een gerechtsdeurwaarder (art. 544, lid 2 Rv). In het exploot staat het bedrag (hoofdsom en kosten) wat de schuldenaar verschuldigd is en welke notaris de veiling regelt (art. 514 Rv).
Wat doet de notaris vervolgens voorafgaand aan de executieveiling (verkort):
• De notaris stelt de datum, tijd en de plaats van de veiling vast (art. 515, lid 1 Rv).
• De notaris zorgt voor de nodige publiciteit van de veiling (art. 516, lid 1 Rv). In de praktijk betekent dit aankondiging in een plaatselijk  / regionaal dagblad. In Groningen zou dit bijvoorbeeld het Dagblad van het Noorden kunnen zijn, maar niet de wijkkrant van Selwerd. Als een soort van service probeert de notaris nog te kijken of hij in overleg met de bank en de schuldenaar de veiling kan voorkomen.

Volgens de wet moet de veiling worden aangekondigd door middel van aanplakking volgens plaatselijk gebruik. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat er een aanplakbiljet op het geveilde pand wordt aangebracht. Veelal zal echter worden volstaan met een advertentie in de krant en aankondiging op  het internet.
• De notaris stelt de veilingvoorwaarden vast (art. 517 lid 1 Rv). Deze zijn in het geval van een normaal woonhuis niet bijzonder exotisch.
• Eventueel kan er tussentijds (voor de eigenlijke veiling) al onderhands geboden worden, dit laat ik in dit stuk buiten beschouwing.

De Veiling
Er  wordt geveild via het systeem van opbod en afslag. Eerst vindt de inzet plaats (per opbod) en daarna de afslag (bij afmijning). Tegenwoordig vinden de inzet en de afslag vaak na elkaar in één zitting plaats. De veiling vindt plaats op basis van de algemene veilingvoorwaarden.
Een voorbeeld:

Opbod
De afslager begint de veiling bijvoorbeeld bij 100.000 euro. Hij gaat met stapjes van 1000 euro omhoog. Wanneer niemand meer aangeeft (door middel van het opsteken van de hand of een enkele hoofdknip) hoger te willen bieden, is de inzet klaar. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij 200.000 euro.

Afslag
Bij de afslag begint de notaris hoog: in casu bijvoorbeeld bij 400.000 euro. De notaris gaat dan met stapjes van 1000 euro naar beneden. De eerste die ‘mijn’ roept heeft de woning gekocht, indien dit bedrag hoger is dan de ingezette 200.000 euro.
Is dit niet zo, dan heeft de inzetter de woning gekocht voor zijn inzet (200.000 euro).

Veelal zal er hoger afgemijnd worden dan er ingezet is. De inzetter ontvangt dan een inzetpremie van 1 % van het door hem/haar hoogst geboden bedrag (‘inzetpremie’). In casu dus: 2000 euro. Een klein risico (dat je de woning moet kopen) voor een behoorlijk bedrag (2000 euro in een uur!). Let wel: het is een ongeschikte hobby voor de gemiddelde student, je zit wel aan de woning vast in het geval er niet hoger gemijnd wordt.

De bank moet nog wel gunnen; in het geval de veiling te weinig opbrengt kan de bank alsnog weigeren. De termijn voor gunning bedraagt slechts een dag. Niet gunnen kan bijvoorbeeld gebeuren in een geval er bijna niemand kwam opdagen bij de veiling.

Een woning kopen op een executieveiling kan heel voordelig uitpakken: uit onderzoek van de Erasmus Universiteit uit Rotterdam blijkt dat de veilingopbrengst van huizen gemiddeld 38 procent onder de marktwaarde ligt.  Banken zijn zich hier ook van bewust, en willen zeker in deze tijden de opbrengst van de veiling graag opkrikken.  Voorlopig zijn de opbrengsten echter laag.

De volgende vraag dringt zich dus op: waarom kopen niet veel meer mensen een woning op een executieveiling?
De eerste reden hiervoor is dat de koop van een woning op een veiling nogal afwijkt van de normale consumenten koop van een woning. Hierdoor kunnen verschillende problemen ontstaan.

Een aantal verschillen met de normale consumentenkoop en andere mogelijke problemen:
• Een bod door de koper is onvoorwaardelijk/onherroepelijk/zonder enig voorbehoud; een koper kan dus niet na de koop zich er op beroepen dat hij bijvoorbeeld de financiering niet rond kan krijgen. Bij een consumentenkoop is dit wel gebruikelijk, een huis wordt vaak gekocht onder voorbehoud van financiering.
• De drie dagen bedenktijd van artikel 7:2 BW geldt niet. Bij een consumentenkoop kan men, zonder opgaaf van reden, binnen drie dagen van de koop af.
•De verkoper (hypotheekhouder) staat er niet voor in dat het registergoed wordt geleverd vrij van bijzondere lasten en beperkingen. Hierbij kan men denken aan een nadelige erfdienstbaarheid of aan ernstige bodemverontreiniging.  De koper kan zich er niet op beroepen dat het registergoed belast is met een dergelijke last of beperking, tenzij verkoper (bank) dat wist.
•Het registergoed is vanaf het moment van gunning voor risico van de koper, in plaats van vanaf het moment van levering. De koper is verplicht het registergoed tegen herbouwwaarde te verzekeren tussen het moment van gunning en levering. Dit brengt dus kosten met zich mee.
• De koper loopt het risico dat de schuldenaar niet wil ontruimen, mocht dit het geval zijn dan komen eventuele kosten voor risico van de koper. Hetzelfde geldt voor eventuele huurders, koop breekt in beginsel geen huur, een eventueel beroep op een huurbeding in de hypotheek (verbod van verhuur voor schuldenaar) dient door koper te worden gedaan, eventuele kosten komen voor eigen rekening.
• Een schuldenaar wil nog wel eens geïrriteerd zijn over het feit dat zijn woning executoriaal verkocht is. Van de woning is de badkamer mogelijk niet meer van de keuken te onderscheiden. Een vordering op de schuldenaar stelt niets voor: van een kale kip kan je niet plukken.
• Verkoper en de notaris sluiten, voor zover de wet dit toelaat, elke aansprakelijkheid uit.
• Voor een veiling worden kijkdagen georganiseerd waarop de woning bekeken kan worden. Althans, als de schuldenaar dit toelaat, vaak is dit niet het geval. De schuldenaar is dit wel verplicht (standaardbepaling in de hypotheekakte).
Het is dan moeilijk te voorspellen wat je koopt, je moet afgaan op de summiere beschikbare informatie.
• Hoewel de prijs voor de woning op een executieveiling lager zijn, moet er wel rekening worden gehouden met extra kosten, zoals de inzetpremie van 1%.

Intimidatie
Een nadeel dat ik apart wil bespreken is de sfeer op een executieveiling. Zoals hierboven al staat zijn er mensen die naar een veiling gaan voor de inzetpremie. Vaak zijn dit groepjes vastgoedhandelaren die de kosten en opbrengsten met elkaar delen. Indien er onverhoopt wel een pand gekocht wordt kan dit gezamenlijk worden opgeknapt en weer worden verkocht.
Ook de professionele kopers hebben liever niet dat particulieren zich met een veiling bemoeien, dit drijft de prijs immers op.
Hieronder een citaat uit het notariaat magazine die de sfeer op een Rotterdamse executieveiling weergeeft:

“De bijeenkomsten die ik heb bezocht waren erg rumoerig. Veel heen en weer lopende mensen en veel geroep in de zaal. Allemaal opzettelijk en bedoeld om de prijs te drukken. Er wordt bijvoorbeeld een pand aangeboden waarvan de notaris zegt dat het leeg wordt opgeleverd. Dan hoor je opeens vanuit de zaal: ‘ik reed er net nog langs en toen zaten er allemaal mensen in’. Of iemand anders roept: ‘is die wietplantage er nu wel uit, want vorige week heeft u me ook opgezadeld met een kwekerij’. Zo ontstaat er rond het pand een sfeer van ‘er ís misschien iets mee’. Als er vijf minuten rumoer in de zaal is over de vraag of er een wietplantage in zit, dan wordt de kleine, bonafide handelaar voorzichtig. En de particulier, als hij al in de zaal zou zitten, haakt helemaal af.”

Bovenstaand citaat komt uit 2006. De tijdens zijn veranderd: ook banken moeten op hun centen letten. Tijd dus voor veranderingen:
– De eerste stap naar betere opbrengsten is om panden niet langer naar kleine lokale veilingen te brengen. Alles gaat naar zestien regioveilingen, waar meer bieders op afkomen.
– Banken willen ook meer particulieren naar de veilingen trekken. Momenteel trekken de openbare verkopingen nog vooral professionele handelaren.
De regioveilingen lijken een succes. Er is elke maand circa één veiling per provincie. Deze veilingen worden strakker georganiseerd. Iedereen moet bijvoorbeeld zitten tijdens de veiling, dit maakt de zaal een stuk overzichtelijker.

Conclusie
In dit hele artikel heb ik slechts één voordeel genoemd van de koop van een woning op een executieveiling: de prijs. Dit voordeel is flink maar zal als het aan de banken ligt afnemen. De nadelen zijn legio. Het grootste gevaar is eigenlijk: je weet niet of nauwelijks wat je koopt, maar je zit er wel aan vast.
Al met al denk ik dat een huis kopen op een executieveiling geen oplossing is voor mensen die een andere woning niet kunnen financieren.


  • 0

TBS & Verlof

Terbeschikkingstelling (TBS)
In Nederland zijn in totaal acht tbs-klinieken en vier Forensisch Psychiatrisch Klinieken. De gezamenlijke naam is Forensisch Psychiatrische Centra.

TBS kan alleen worden opgelegd bij een delict, waarvoor tenminste vier jaar gevangenisstraf staat of waarvoor TBS kan worden opgelegd, ongeacht de straftermijn. Een tweede vereiste is dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel vereist. Hieruit volgt dat TBS een vrijheidbenemende maatregel is, primair gericht op bescherming van de samenleving tegen het gevaar van de veroordeelde.

Om TBS te kunnen opleggen dient de rechter in het bezit te zijn van een deskundigenrapport, dat aangeeft dat verdachte ten tijde van het delict geheel of gedeeltelijk ontoerekeningsvatbaar is geweest. Het rapport moet een beargumenteerd advies bevatten van ten minste twee gedragsdeskundigen, waaronder minstens één psychiater.

Een verdachte wordt in eerste instantie onderzocht door een psychiater van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychologie en Psychiatrie (NIFP) die daar een kort psychiatrisch rapport van maakt. Het NIFP adviseert de rechter of er een uitgebreid onderzoek nodig is.
Hiervoor kan de verdachte worden doorverwezen naar het Pieter Baan Centrum in Utrecht. Dit is de psychiatrische observatiekliniek van het Ministerie van Justitie en heeft daarnaast de status van Huis van Bewaring. Gedurende een aantal weken wordt de verdachte (observandi) onderzocht door gedragsdeskundigen. Hierna wordt er een Pro Justitia rapportage over de verdachte uitgebracht.  Vervolgens adviseren de gedragsdeskundigen aan de rechter of het Ministerie van Justitie over de toerekeningsvatbaarheid, de kans op herhaling en een eventuele behandeling van de verdachte.

Er zijn twee TBS varianten. Ten eerste kan aan de last tot TBS een bevel tot verpleging van overheidswege worden gekoppeld. De tbs-gestelde wordt in dit geval in een tbs-kliniek geplaatst en behandeld.  De Nederlandse wet kent geen dwangbehandeling, dus ook bij TBS met bevel tot verpleging is behandeling vrijwillig. Het doel van de behandeling is de kans op recidive verminderen. Indien de tbs-gestelde niet meewerkt aan zijn behandeling zal de kans op recidive niet verminderen en blijft de beveiliging van de samenleving noodzakelijk. De rechter zal de TBS dan steeds verlengen.
Ten tweede kan de rechter TBS zonder verpleging, maar met voorwaarden opleggen. Bij TBS met voorwaarden wordt iemand niet onder dwang in een kliniek opgenomen, maar stelt de rechter voorwaarden aan het gedrag. Deze voorwaarden kunnen zijn dat diegene zich in een bepaalde inrichting moet laten opnemen, onder behandeling laten stellen van een bepaalde specialist of bepaalde medicijnen innemen. Als men zich niet houdt aan de opgelegde voorwaarden, kan de rechter op vordering van het Openbaar Ministerie alsnog bevelen tot TBS met bevel tot verpleging.

Verlof
De tbs-behandeling heeft als doelstelling, de tbs’er terug te laten keren in de samenleving. Er wordt alleen verlof verleend als de tbs-kliniek kan aantonen, dat het recidivegevaar bij de tbs-gestelde zo ver is teruggebracht, dat het verantwoord is om op verlof te gaan.  Het voorspellen van recidive wordt met behulp van risicotaxatie-instrumenten gedaan. Er wordt op basis van een aantal vaststaande items bepaald of iemand een hoog, een matig of een laag risico op recidive heeft. Dit gebeurt aan de hand van een checklist.

Een verlofaanvraag wordt na de beoordeling door de interne verloftoetsingscommissie voorgelegd aan de Verlofunit van de Dienst Justitiële Inrichtingen. Deze unit beoordeelt of de aanvraag voldoet aan de formele vereisten neergelegd in het Verloftoetsingskader TBS 2007. Indien hieraan is voldaan en de stukken compleet zijn, wordt de aanvraag doorgezonden naar het Adviescollege verloftoetsing TBS. Vervolgens geeft dit college een advies over de verlofaanvraag, door deze inhoudelijk te toetsen aan de criteria in het Verloftoetsingskader. Uiteindelijk verleent het hoofd van de Verlofunit op basis van het advies, namens de Minister van Justitie, de machtiging tot een bepaalde vorm van verlof. Als eenmaal de machtiging is verleend, beslist de kliniek telkens opnieuw of het – afhankelijk van het gedrag en de omstandigheden van de patiënt op het moment zelf – verantwoord is om de patiënt op verlof te laten gaan.

Een tbs’er gaat eerst op begeleid verlof, daarna volgt er onbegeleid verlof. Een derde stap is het transmuraal verlof. Dit vindt plaats in de laatste fase van de behandeling en is bedoeld als beslissingsfase in de beëindiging van de behandeling. De tbs-gestelde verblijft bij transmuraal verlof buiten de kliniek, maar wel onder toezicht en verantwoordelijkheid van de kliniek. De laatste fase is het proefverlof. In deze fase wordt getoetst of de behandeling geslaagd is en de tbs-gestelde zijn eigen verantwoordelijkheden kent, voldoende zelfstandigheid heeft verworven en in voldoende mate betrouwbaar is. Het proefverlof kan na verloop van tijd eventueel overgaan in een voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging. Dit houdt in dat de TBS van kracht blijft, maar de dwangverpleging van overheidswege voorwaardelijk wordt beëindigd.

Los van bovenstaande verlofvormen bestaat er de mogelijkheid tot incidenteel begeleid verlof voor  rechtbank- of ziekenhuisbezoek. Bij deze bezoeken gaan er beveiligers mee en krijgt de tbs’er een stok in zijn (spijker)broek, wat het wegrennen bemoeilijkt.

Adviescollege Verloftoetsing TBS (Avt)
In 2005 heeft de Tweede Kamer besloten, dat er een parlementair onderzoek moest worden uitgevoerd naar het functioneren van het tbs-systeem. Dit naar aanleiding van enkele ernstige incidenten met tbs-gestelden tijdens een verlof. In juni 2006 verscheen het rapport van de parlementaire commissie-Visser met als titel ‘Tbs, vandaag over gisteren en morgen’. Het rapport bevatte zeventien aanbevelingen.

Eén van die aanbevelingen hield in dat de verloftoetsing verder geprofessionaliseerd diende te worden.  Het kabinet heeft deze aanbeveling overgenomen met het oprichten van het Adviescollege Verloftoetsing Tbs (Avt). Dit Adviescollege behoort formeel tot het Ministerie van Justitie en bestaat uit tien forensisch psychiaters en psychologen, vier juristen en een wetenschappelijk adviseur die gespecialiseerd is in risicotaxatie.

Het adviescollege beoordeelt of het toekennen van verlof aan een tbs-gestelde verantwoord is. Ze doet dit door alle verlofaanvragen (begeleid, onbegeleid, transmuraal en proefverlof) inhoudelijk te toetsen. De criteria voor de toets zijn vastgelegd in het Verloftoetsingskader TBS 2007.  Een verlofaanvraag dient onder meer een (delict)diagnostiek, een behandelplan, een risicoanalyse en een risicomanagement plan te omvatten. Het college betrekt bij de beoordeling verder alle (recente) beschikbare informatie op het gebied van risicotaxatie. Het advies van het college luidt positief of negatief, waarbij het college aangeeft welke overwegingen aan het advies ten grondslag liggen.

In de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2009 heeft het adviescollege in totaal 1340 adviezen aan de Minister van Justitie uitgebracht.  Het ging daarbij om 1158 positieve adviezen en 87 negatieve adviezen, terwijl 95 verlofaanvragen werden aangehouden.

Conclusie

Sinds 1 januari 2008 geeft het Adviescollege Verloftoetsing TBS een advies over verlofaanvragen van tbs’ers. Dit college is in het leven geroepen naar aanleiding van een aanbeveling van de Commissie-Visser. Zoals in het bovenstaande is vermeld, werd bij een grote meerderheid van de verlofaanvragen een positief advies uitgebracht. In slechts 87 gevallen werd er een negatief advies gegeven. Of er een causaal verband is tussen het feit, dat in 2008 minder tbs’ers er vandoor gingen tijdens hun verlof en de adviezen die het college heeft uitgebracht, is  hiermee nog niet gezegd.


  • 0

Empty Voting: misbruik van stemrecht in de AVA

Hieronder zal ik ingaan op de mogelijkheid van empty voting op de vergaderingen van de aandeelhouders rondom de overname van ABN Amro door het bankentrio Fortis, Santander en Royal Bank of Schotland (RBS). De volgende vragen zullen aan bod komen:

– Wat drijft hedge funds tot empty voting?
– Is er enig inzicht in aandelen die zijn uitgeleend?
– Is het mogelijk dat er sprake was van empty voting tijdens de Ava van ABN Amro van april 2007?
– Is het mogelijk dat er sprake was van empty voting tijdens de Ava van Fortis van 6 augustus 2007?

Empty voting

Bij empty voting wordt een aandeel uitgeleend. Er vindt een zogeheten splitsing plaats tussen het economisch en het juridisch eigendom. Het economisch eigendom blijft bij de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel en tegen een kleine rentevergoeding heeft de inlener het juridisch eigendom wat inhoudt dat deze het stemrecht verkrijgt. Dit fenomeen zorgt voor een grote disbalans in de verhoudingen. Bij empty voting wordt er namelijk gestemd zonder dat de stemgerechtigde economisch belang heeft bij het aandeel.

De laatste vijf jaar is het uitlenen van aandelen erg populair geworden bij aandeelhouders om zo extra rendement te behalen. Dit zorgt voor een gebrek aan transparantie van aandeelhouders, omdat het niet meer is te achterhalen wie er stemt op de Ava. Het uitlenen van aandelen is in principe toegestaan, maar er kunnen problemen ontstaan als het stemrecht in de verkeerde handen valt, omdat er geen specifieke verplichtingen of beperkingen aan zijn gesteld. Een hedge funds kan aandelen inlenen en ten gunste van hun eigen belang stemmen in plaats van in het belang van het bedrijf.

Dit lijkt een duidelijk bezwaar van empty voting. Hedge funds kunnen anonieme machtsblokken vormen en zo belangrijke besluiten van bedrijven frustreren. In de overnamestrijd rondom ABN Amro hebben hedge funds met aandelen ABN Amro belang bij een zo hoog mogelijk overnamebod. Juist in een dergelijke periode is het uit kunnen oefenen van stemrecht in verscheidene Ava’s zeer gewenst.

Gegevens leengedrag

Bedrijven hebben zicht op al hun aandeelhouders. In Deel 5 van de Wft zijn onder andere de bepalingen omtrent de melding van zeggenschap opgenomen. Bij het AFM dient te worden gemeld wanneer er drempelwaarden worden over- of onderschreden. Wanneer een aandeelhouder echter zijn aandelen uitleent, hoeft hij dit nergens te melden. Vaak worden de aandelen vervolgens weer doorgeleend aan bijvoorbeeld weer een ander hedge fund. Zo wordt het totaal onoverzichtelijk wie er op de Ava het stemrecht uit kan oefenen.

Er zijn enkele speculaties over de grootte van het percentage aandelen dat is uitgeleend. Volgens Henry Hu en Bernard Black, die de term empty voting introduceerden, is de leenindustrie de afgelopen vijf jaar verdubbeld tot $8 miljard per jaar. Van alle wereldwijd uitstaande aandelen wordt ongeveer 20% per jaar uitgeleend, waarvan vermoedelijk maar 1% wegens het stemrecht.

Daarnaast meent dataleverancier Data Explorer dat het lenen van aandelen de laatste jaren is toegenomen, aangezien de rente van het inlenen is opgelopen naar 0,5%. Eerder was het gemiddelde tarief voor het lenen van aandelen nog zo’n 0,2%.

Helaas kan tot nu toe nergens uit worden afgeleid wie er daadwerkelijk stemt op de agendapunten van een Ava. Wel zijn er steeds meer Nederlandse institutionele beleggers die bij het uitlenen van aandelen nu bepalingen opnemen, zodat de inleners niet op hun aandelen mogen stemmen.

Ava ABN Amro 26 april 2007

De vraag is of er een kans bestaat dat er op deze Ava aandelen waren uitgeleend aan hedge funds. Verscheidene grote beleggers, die vermoedden dat hedge funds ermee wilden stemmen op de Ava van 26 april 2007, hebben in ieder geval voor de vergadering hun uitgeleende aandelen teruggehaald. Dit waren onder meer ABP, PGGM, Delta Lloyd en Aegon. Welke aandelen precies zijn teruggehaald kon echter door niemand worden verteld. Enkel Fortis en ING meldden dat zij destijds nog wel aandelen uitleenden.

Een maand voor de Ava kon uit de gegevens van Data Explorer worden afgeleid dat van aandelen ABN Amro minder dan 5% was uitgeleend. Als hedge funds op deze algemene aandeelhoudersvergadering gestemd zouden hebben, kan dit, gezien bovengenoemde redenen, relatief gezien niet veel meer zijn geweest dan 5%.

Ava Fortis 6 augustus 2007

In augustus 2007 bestond naar schatting 40% van het aandelenkapitaal van ABN Amro uit hedge funds. Zij hebben er belang bij dat Fortis juist wel toestemming krijgt voor de overname. Gezien het hoge percentage waarmee de overname op deze Ava is goedgekeurd lijkt het of deze hedge funds aandelen van Fortis hebben ingeleend om zo voor de overname te kunnen stemmen.

Voorafgaand aan de Ava dachten analisten van Keefe, Bruyette & Woods dat tegenstanders van het bod over 10 tot 15% van de aandelen, al dan niet geleend, beschikten. Zij stelden dat de leenactiviteit rond het aandeel Fortis sterk was toegenomen.

Ook ging het gerucht dat veel handelaren en vermogensbeheerders verzoeken kregen van ABN Amro om aandelen van Fortis te mogen lenen. Het mogelijke scenario was dat wanneer ABN Amro aandelen van Fortis zou lenen, de bank ook het stemrecht zou verkrijgen en dat zou ABN de kans geven het consortium uit elkaar te drijven. ABN Amro heeft alles ontkend en gemeld dat zij aandelen moest lenen voor haar klanten; hedge funds die hun short-posities moesten afdekken.

Argumenten dat er juist weinig sprake kan zijn geweest van empty voting op de Ava zijn er ook. Grote beleggers hebben aangegeven dat zij voor de Ava hun uitgeleende aandelen hebben teruggehaald in het geval dat zij vermoedden dat een hedge fund daarmee zou gaan stemmen. Het zou hier met name gaan om Nederlandse pensioenfondsen. Wat ook opviel is dat tijdens de vergadering geen enkele spreker zei namens een hedge fund te praten.
De kans dat er toch is gestemd middels empty voting lijkt echter wel groot. Of alle houders van ingeleende aandelen, welk percentage wordt geschat op 10-15% van het geheel, ook daadwerkelijk hebben gestemd is wellicht wel iets te hoog geschat.

Conclusie

Het is duidelijk dat de discussie hierover nog niet voorbij is. Er kan empty voting plaats hebben gevonden in de vergaderingen van de verschillende Ava’s rondom de overname van ABN Amro. Dit is echter niet eenvoudig te bewijzen. De problematiek bij empty voting is dat alles is gebaseerd op schattingen en geruchten en niets door bedrijven en aandeelhouders wordt vastgelegd. Daar staat tegenover dat als men afgaat op de analytici, men kan stellen dat er veel aandelen zijn uitgeleend rondom de overname en dat dit wellicht ook met de insteek is gebeurd om de stemming te beïnvloeden op de twee Ava’s.


  • 0

Onofficiele popartiesten fansites op internet

Door Claire Rijken

Toen ik het eerste artikel las dacht ik: ‘dit is typisch iets dat alleen in de Verenigde Staten kan gebeuren’. Snel kwam ik echter tot de constatering dat ik het mis had, want tijdens mijn onderzoek stuitte ik op een acht maanden ouder artikel in het NRC. De webbeheerder van een onofficiële fansite had van de nabestaande van de overleden volkszanger André Hazes een sommatiebrief gekregen met de mededeling materiaal van de fansite te doen verwijderen.

De reactie van het Nederlandse publiek was grotendeels meedogenloos. Hoe durfde ze dit te doen? Er werd zelfs gezegd, dat als André nu nog zou leven, hij over zijn vrouw zou zingen: “Zij verdient aan mij”. In Nederland was zij één van de eersten die zo een actie instelde tegen een onofficiële fansite. Stond zij in haar recht om dit te doen? Maar ook in het geval van Prince werd gediscussieerd over de vraag of hij in zijn recht stond de fansites aan te klagen en indien dit zo was, wat dan de precieze grondslag voor zijn vordering kon zijn. Om deze vragen te kunnen beantwoorden zal er eerst een onderzoek moeten worden gedaan naar de gemiddelde onofficiële fansite zoals deze op het Internet bestaat.

Het lijkt tegenwoordig alsof iedereen bezig is met het creëren van persoonlijke websites en met het plaatsen van materiaal op het Internet. Je kunt je natuurlijk afvragen of hier iets mis mee is. Art. 10 EVRM geeft een ieder het recht om inlichtingen te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Op grond hiervan staat het een ieder vrij een website op te richten.

De meeste popartiesten hebben een eigen officiële fansite, waarvan het beheer meestal in handen is van een webbeheerder die de site regelmatig update. Hierdoor zijn fans op de hoogte van al het nieuws rondom hun idool. Er zijn ook artiesten die hun eigen weblog onderhouden, zoals bijv. Jim Bakkum.

Naast deze officiële fansites, bestaan er talloze onofficiële fansites en celebrity-weblogs op het Internet, maar ook meerdere websites per popartiest. Neem bijvoorbeeld ‘Corry Konings’, waarvan er alleen al drie websites bestaan. Of Marco Borsato, waarvan, naast zijn officiële fansite, talloze onofficiële sites bestaan.   Deze zijn vaak opgezet door trouwe fans. Deze meestal non-commerciële websites proberen bezoekers zoveel mogelijk te informeren over hun favoriete artiest.

Of een site nu als een weblog of als een klassieke website is opgezet, maakt juridisch niets uit. Daarom wordt hierna gesproken over ‘de fansite’, waaronder zowel de weblog als de klassieke website moet worden verstaan.

Het Internet heeft zich ontplooid tot een onmisbaar medium in de wereldwijde samenleving voor het uitwisselen van informatie. Ook voor fans. Waar vroeger door een fan van de Beatles foto’s en krantenknipsels werden opgenomen in een fotoboek, souvenirs werden verzameld en CD’s in de huiselijke kringen werden beluisterd, lijkt de fan van tegenwoordig al dit materiaal op een website te zetten. Hierdoor is de verzameling foto’s, teksten en muziek voor een miljoenenpubliek toegankelijk. Veelvoorkomende onderdelen op een fansite zijn het nieuws c.q. home, de biografie, de discografie, songteksten, bladmuziek, (achtergrond) muziek, afbeeldingen op de site en in de fotogalerij, YouTube filmpjes, ringtones, e-cards en een disclaimer.

De onofficiële sites zijn informatief, maar niet altijd in één lijn met de wet. Eén van de grootste oorzaken daarvan is dat men hedendaags met gemak afbeeldingen copy-paste en muziek en YouTube filmpjes upload van het Internet naar de eigen site, zonder de vraag te stellen of dit materiaal überhaupt geautoriseerd op het Internet staat. Dit kan leiden tot schending van rechten van anderen, ook al hebben de meeste fans niet de intentie de wet te overtreden. Voor schending van rechten van anderen vereisen de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten echter geen opzet. Maar ook in het licht van de vrijheid van meningsuiting worden er berichten geplaatst in gastenboeken en forums die soms kwetsend en onnodig grievend zijn. Men is in de veronderstelling dat dit onbeperkt mag, popartiesten hebben nou eenmaal meer te dulden dan normale mensen, dit brengt het beroep dat zij uitoefenen met zich mee.

Wordt er een schending geconstateerd, dan is het vanuit een moreel oogpunt niet altijd even eenvoudig hier zomaar tegen op te treden, zo heeft de praktijk laten blijken. Een door auteursrechthebbende ingestelde aanval tegen fans kan leiden tot boze blikken. Zowel Prince als Rachel Hazes zijn in een kwaad daglicht gesteld door de media als gevolg van hun aanpak van onofficiële fansites. De rechten op materiaal opgenomen op de fansites kwamen toe aan deze beroemde persoonlijkheden en voor de opname op de sites was aan hen geen toestemming gevraagd. Even in het midden gelaten of het optreden tegen de onofficiële fansites de juiste grondslagen bevatte, het kwam duidelijk naar voren dat dit optreden niet met open armen door het publiek ontvangen werd. Je gaat immers toch niet bijten in de hand die je voedt? Echter, het achterover leunen en toekijken hoe de rechten worden geschonden lijkt ook niet tot de oplossing van het probleem te leiden. Daarom is er een evenwicht nodig tussen de belangen van de rechthebbenden en die van gebruikers.
Door het opnemen van beperkingen op het auteurs- en naburige recht in de wet, is er een dergelijke balans gecreëerd. De oud minister van Justitie, de heer Korthals, schreef in zijn brief van 12 oktober 2001 aan de voorzitter van de Tweede Kamer:
“Het auteursrecht en de naburige rechten vormen, net als andere rechten van intellectuele eigendom, een cruciaal onderdeel van de regelgeving in de informatiemaatschappij. Het belang van dit onderwerp, reeds gegeven door de grote daarmee gemoeide maatschappelijke, culturele en economische belangen, is nog gestegen door de ontwikkeling van technologieën die nieuwe vragen doen rijzen omtrent de productie, beschikbaarheid en toegankelijkheid van informatie. Evenwicht is nodig tussen de belangen van rechthebbenden en die van gebruikers; het gaat om wetgeving die stimuleert tot creatieve prestaties, die de mogelijkheid schept investeringen terug te verdienen en de informatievrijheid waarborgt.”

In dit artikel zal worden ingegaan op de vraag in welke mate Nederlandse onofficiële popartiesten fansites, die tegenwoordig op het Internet bestaan, zich verdragen met
wettelijke rechten van artiesten en aan hen gelieerde personen. Ook zal worden bekeken of, indien schending is geconstateerd, het verstandig is in de hedendaagse
informatiecultuur hiertegen op te treden.

Wie kan zich tegen materiaal op de onofficiële fansite verzetten en welke wetten zijn daarbij relevant; Wie kan er aansprakelijk gehouden worden voor materiaal geplaatst op een dergelijke fansite en hoe kan er worden opgetreden indien een inbreuk is geconstateerd?

Het auteursrecht is het uitsluitende recht van een maker van een werk om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. Niemand mag zijn werk exploiteren zonder voorafgaande toestemming. Op grond van art. 3 lid 1 ARl omvat dit recht ook de exploitatie van werken op het Internet. De auteur van een muziekwerk, de fotograaf en de fan als fotograaf worden allen beschouwd als maker in de zin van de Auteurswet. Onder de auteur van een muziekwerk kan worden verstaan de producer, de componist en de tekstschrijver, maar ook de artiest, indien hij zijn eigen muziek creëert. Buma/Stemra houdt zich bezig met de exploitatie van rechten van muziekauteurs. Indien deze organisatie rechten heeft overdragen gekregen, kan het optreden tegen het exploiteren van werken door ongeautoriseerde personen. Op grond van de persoonlijkheidsrechten (art. 25 Aw) hebben de makers van de werken het recht op naamsvermelding en het recht zich te verzetten tegen elke wijziging, misvorming of verminking van het werk. Het persoonlijkheidsrecht blijft bestaan, ondanks eigendomsoverdracht of licentie van de exploitatierechten. De artiest, zijn nabestaanden en de fan kunnen tegen een op de fansite opgenomen afbeelding inhoudende eigen portret aanspraak maken op het portretrecht ex art. 19, 20 en 21 Aw. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan er tot verwijdering van het portret worden overgegaan. De Wet op de Naburige rechten beschermt prestaties van uitvoerende kunstenaars en producenten. Op grond van art. 2 WNR heeft de artiest als uitvoerend kunstenaar het uitsluitende recht zich te verzetten tegen het opnemen, het reproduceren of het verkopen, verhuren, uitlenen, afleveren of anderszins in het verkeer brengen van een opname van een uitvoering zonder zijn toestemming. In 2004 is met de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn het bestandsdeel ‘het beschikbaar stellen voor het publiek’ toegevoegd aan art. 2 sub d WNR, waardoor het toestemming verlenen zich ook strekt tot het beschikbaar stellen van beschermd materiaal op het Internet. Art. 5 WNR kent aan de artiest persoonlijkheidsrechten toe, op grond waarvan hij zich kan verzetten tegen openbaarmaking zonder vermelding van zijn naam en tegen wijzigingen of aantastingen van de uitvoering. Producenten hebben ook naburige rechten. De producent draagt de financiële verantwoordelijkheid voor het exploitatierisico. Aan hem komen, anders dan de artiest, geen persoonlijkheidsrechten toe. De Wet Naburige Rechten kent, in tegenstelling tot de Auteurswet, aan auteurs van werken geen bescherming toe. Ook foto’s worden in het geheel niet beschermd door het naburige recht, met als gevolg dat de fotograaf deze wet niet kan inroepen. Artiestennamen zijn onderscheidingstekens die als merk kunnen worden geregistreerd. Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht om gebruik van een teken door een derde, die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, te verbieden, aldus art. 2.20 BVIE. Indien een fansite bijvoorbeeld overgaat tot verkoop van producten betreffende het portret en/of de naam van de artiest, kan de merkhouder op grond van art. 2.20 BVIE zich verzetten tegen deze vorm  van exploitatie. Op grond van art. 261, 262 en 266 Sr kan een artiest optreden tegen onnodig grievende, onware of beledigende berichten geplaatst op een fansite. Dit is een toegestane inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM. Het waarderen van een meningsuiting is niet altijd even makkelijk. Waardeoordelen die negatief zijn, hoeven niet altijd onrechtmatig te zijn. Het bekritiseren van artistieke prestaties zal niet snel als beledigend worden gezien, aangezien een goede, kritische recensie altijd wel iets aan de faam van een artiest zou kunnen afdoen. Fansites moeten opletten bij het overnemen van artikelen uit andere pers. Indien de overgenomen artikelen beweringen bevatten die niet kunnen worden hardgemaakt, kan ook de fansite worden aangesproken voor het ruchtbaarheid geven aan een bepaald feit. De webbeheerder is aansprakelijk voor materiaal geplaatst op de fansite. Hij heeft immers bemoeienis met de inhoud, hij bepaalt wat er op de fansite komt te staan. Ten aanzien van geplaatste berichten en materiaal in het gastenboek of forum is hij niet aansprakelijk, indien hij na kennisgeving van de onrechtmatigheid van een bepaalde berichtgeving deze onmiddellijk verwijdert. Middels IP-registratie kan er worden bijgehouden van welk IP-adres een bepaalde berichtgeving afkomstig is. Op deze manier kan de computer worden opgespoord waar vandaan de betreffende handelingen zijn verricht. Is het nu nóg niet mogelijk de inbreukmaker te achterhalen, kan via een rechtszaak worden verzocht tot verstrekking van de NAW-gegevens waardoor de inbreukmaker alsnog kan worden achterhaald. Na kennisname kan een rechthebbende besluiten op te treden tegen een inbreukmakende fansite. Indien hij tegen de inbreuk niets doet, impliceert dit niet meteen dat hij daarmee zijn recht heeft verspeeld om later op te treden. Indien hij aangeeft niet tegen de inbreuk te zullen optreden, heeft hij met die mededeling het recht om op te treden daarmede verwerkt en kan hij daar later niet op terug komen.

Wat staat er op de gemiddelde fansite op het Internet en in welke mate schendt dit opgenomen materiaal rechten van rechthebbenden? De beperkingen in de wet laten zich deels beschouwen als regels die belemmeringen voor de informatievoorziening willen opheffen of althans beperken. In hoeverre zijn deze beperkingen toepasbaar op materiaal op de fansite?

Men bereikt een fansite door het intypen van een domeinnaam. De meeste artiesten hebben hun eigen officiële fansite geregistreerd onder hun naam.nl. Deze domeinnamen zijn over het
algemeen dus vergeven. Veel fansites gebruiken de naam van een artiest met de toevoeging ‘fan’ of ‘fansite’, zie bijvoorbeeld www.marcoborsatofansite.nl. Het hebben van een
domeinnaam is aan te merken als gebruik anders dan als merk en om die reden is art. 2.20 lid 1 sub d BVIE van toepassing. Wordt door het gebruik van het teken ongerechtvaardigd voordeel
getrokken uit of afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen of reputatie van het merk, dan kan de merkhouder het gebruik van de domeinnaam verbieden, aldus art. 2.20 lid 1 sub d
BVIE, mits het gebruik geschiedt zonder geldige reden. Is dit niet het geval, dan hoeft de geldige reden voor het gebruik van een naam niet meer worden aangetoond en kan de
onofficiële fansite de domeinnaam gewoon in stand houden. Is dit wel het geval, dan moet de geldige reden voor het gebruik wél worden aangetoond. De geldige reden ligt er voor fans in
dat zonder het gebruik van een artiestennaam in een domeinnaam voor een fansite, er ogenschijnlijk geen sprake is van een fansite maar een normale website. Indien het uitsluitend
aan een artiest vrij zou staan zijn naam voor een domeinnaam te gebruiken, dan zou dit betekenen dat hij een monopoliepositie zou bezitten met betrekking tot domeinnamen
inhoudende zijn naam. Het gebruik van de naam is nodig voor het aangeven van de bestemming. De naam wordt niet gebruikt in het kader van een handelsactiviteit maar slechts
als blijk van steun, trouw en gehechtheid aan de artiest. Daarnaast levert de toevoeging van ‘fansite’ een groot genoeg verschil op tussen de twee. Een eigen recht kan ook een geldige reden opleveren om een domeinnaam te gebruiken. Het is verdedigbaar dat de vrijheid van meningsuiting zo een eigen recht kan zijn. Indien er door het gebruik van een domeinnaam geen gevaar is voor verlies van onderscheidend vermogen en er geen sprake is van een concurrentieverhouding tussen de officiële en de onofficiële fansite, moet de uitingsvrijheid een geldige reden opleveren voor het gebruik van de naam. Indien het merk voor geen ander doel wordt gebruikt dan het schaden van de merkhouder zal een beroep op art. 10 EVRM falen. Nu in de meeste gevallen de onofficiële fansites zijn opgericht ter adoratie van een artiest, lijkt dit niet het geval. Wordt een artiestennaam gevoerd als naam van een onderneming door de artiest, wordt een daaraan identieke naam als bestanddeel van een domeinnaam door een webbeheerder van een onofficiële fansite als handelsnaam gebruikt en ontstaat als gevolg daarvan gevaar voor verwarring, dan kan er sprake zijn van handelsnaamrechtinbreuk ex. art. 5 HNW. Indien er geen sprake is van twee ondernemingen, dan kan alsnog via art. 6:162 BW een aanspraak worden gemaakt op verwarringsgevaar door gebruik van een artiestennaam in een domeinnaam. In het geval van fansites lijkt dit echter niet te slagen. Indien een artiest het vertrouwen heeft gewekt dat hij instemt met het bestaan van een
domeinnaam van een onofficiële fansite naast het zijne, dan kan er sprake zijn van rechtsverwerking ex. 3:13 BW. Hij kan dan niet meer later sommeren tot het staken van gebruik van een domeinnaam. Een enkel stilzitten is niet voldoende om dit aan te nemen. Met de fansite mag niet de schijn worden gewekt dat er een band is met de artiest (1:8 BW). Dit is onrechtmatig jegens degene wiens persoonsnaam men zonder toestemming gebruikt. Wat ook niet mag, is het in de domeinnaam opnemen van opzettelijke fouten, ook wel bekend als typosquatting. Bladmuziek en achtergrondmuziek mogen niet zomaar op een fansite worden opgenomen. De bewoordingen van de song (tekst) en de daarbij geschreven muziek zijn auteursrechtelijk beschermd en voor het gebruik moet vooraf toestemming worden gevraagd aan de rechthebbende. Voor het aanbieden van ringtones en e-cards geldt dezelfde regel. Deze bevatten beiden een (opname van een) muziekwerk en dit mag niet zomaar worden aangeboden. Het spelen van (achtergrond) muziek alsmede het opnemen van bladmuziek op een fansite heeft geen ondergeschikt karakter en zal dus niet onder het citaatrecht vallen. Een artiest kan op grond van art. 2 WNR het maken van illegale live-opnames van een concert, ook wel bootlegs genoemd, verbieden. Worden deze opnames in de vorm van een YouTube filmpje op het Internet gezet en opgenomen op een fansite, dan kan hij zich ook hiertegen verzetten. Een fan wil zijn site natuurlijk opleuken door mooie plaatjes op te nemen. Foto’s in de fotogalerij hebben niet een ondergeschikte of ondersteunende betekenis zoals een afbeelding geplaatst bij een nieuwsartikel. Er is daarom geen beperking die de overname van de afbeeldingen zonder toestemming alsnog zou kunnen rechtvaardigen. Voor het opnemen van ingescande plaatjes uit tijdschriften en het copy-pasten van foto’s van het Internet is toestemming nodig van degene die het auteursrecht op de afbeeldingen toekomt. Dat materiaal in het publieke domein is, betekent niet dit materiaal vrij van rechten is. Een artiest zou afbeeldingen betreffende zijn portret kunnen voorzien van een Creative Commons licentie. Onder een Creative Commons licentie kunnen werken online beschikbaar worden gesteld met aangepaste voorwaarden voor gebruik. Het non-profit gebruik van een afbeelding kan bijvoorbeeld worden vrijgelaten. Dit heeft een bevordering van vrij hergebruik ten gevolge, wat ten goede kan komen voor fans. Ten aanzien van in opdracht gemaakte portretten geldt dat deze niet zonder toestemming van de geportretteerde mogen worden openbaargemaakt. Het met instemming portretteren moet niet verward worden met toestemming tot openbaarmaking. Indien een portret zonder toestemming is openbaargemaakt, kan een artiest zonder opgave van reden een verwijdering vorderen. Portretten gemaakt zonder opdracht kunnen vele formaties aannemen. Artiesten kunnen zich tegen deze foto’s verzetten indien ze een redelijk belang hebben dat zich tegen de openbaarmaking verzet. Bij artiesten wordt al snel een redelijk belang aangenomen in de vorm van een commercieel belang. Zodra een artiest zijn portret voor reclame- danwel anderszins interessante commerciële doeleinden kan exploiteren, anders gezegd: hij in staat is zijn populariteit te verzilveren, dan heeft hij een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Dit betekent echter niet dat een artiest zich tegen ieder gebruik van zijn portret kan verzetten. Artiesten hebben tot op zekere hoogte te gedogen dat er portretten van hen verschijnen in de media, dit komt nou eenmaal met het beroep dat ze uitoefenen. Tegen foto’s gemaakt tijdens signeersessies, premières en openbare gelegenheden kunnen artiesten dus niet op grond van art. 21 Aw optreden. Anders wordt het indien de foto’s een ernstige schending van de privacy inhouden. De artiest Prince heeft in november van het afgelopen jaar opgetreden tegen onofficiële fansites. De sommatie richt zich onder andere op foto’s van hun Prince tatoeages, die fans in forums hebben geplaatst. Prince kan echter niet de verwijdering van deze foto’s sommeren. Slechts een tatoeage die als ernstig vernederend en beangstigend kan worden aangemerkt, kan lijden tot een verwijdering van deze of verbod tot openbaarmaking. Het portretrecht van art. 21 Aw beschermt niet tegen onlustgevoelens vanwege het bestaan van een portret. Nu tegen de openbaarmaking van de tatoeage zelf niet kan worden opgetreden, kan dit al zeker niet tegen de vastlegging daarvan. De uitputtingsleer van art. 12b Aw en art. 2 en 6 lid 2 WNR is niet van toepassing op het digitaliseren van werken of uitvoeringen die met toestemming in het verkeer zijn gebracht. Een schilder die een schilderij van André Hazes door middel van eigendomsoverdracht heeft verkocht, kan zich tegen de openbaarmaking van zijn schilderij verzetten indien de koper een foto van het schilderij maakt en deze op zijn fansite opneemt. Deze koper kan niet het argument aanvoeren dat het recht van de schilder is uitgeput. De beperkingen die van toepassing kunnen zijn op materiaal opgenomen op fansites zijn te vinden in de Auteurswet en de Wet op de Naburige rechten. De eerste beperking die van belang is, is de persexceptie van art. 15 Aw en art. 10 sub a WNR. Op grond hiervan is overname uit de pers door de pers toegestaan. Ook een Internetsite kan als persmedium worden gekwalificeerd en daarmee onder de reikwijdte van deze bepaling vallen. De overname is wel aan een bepaalde tijdsduur gebonden. De fansite die nieuws brengt moet periodiek worden ververst. Het citaatrecht van art. 15 a Aw en 10 sub b WNR behelst de tweede en tevens ook de belangrijkste rechtvaardiging voor fansites om zonder toestemming materiaal op een site te plaatsen. Citeren mag alleen gebeuren in de context van een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling. Het citeren mag niet afbreuk doen aan de door het auteursrecht beschermde belangen van de rechthebbende ter zake van de exploitatie van het betreffende werk. Daarnaast moet het citaat een ondergeschikt onderdeel vormen. Afbeeldingen mogen worden geciteerd om aan de lezer een indruk te geven van het betreffende werk en mogen niet louter de functie van een versiering krijgen. De visies van Mom en Spoor/Verkade/Visser botsen enigszins. Mom is van mening dat er een inhoudelijk verband moet zijn tussen een aangekondigd werk en de afbeelding die daarbij wordt gebruikt. Spoor/Verkade/Visser zijn echter van mening dat het opnemen van een toepasselijke foto, al gaat het in de context niet om het werk van de fotograaf, doch het onderwerp van de foto, als citeren kan gelden. Nu Spoor/Verkade/Visser een gezaghebbende bron is, lijkt deze visie de voorkeur te krijgen. De laatste beperking die van belang is voor de fans, is die van de actuele reportage ex. art. 16a Aw en 10 sub d WNR. Dit artikel bestrijkt het opnemen van werken, uitvoeringen of fonogrammen in een reportage, waarbij in het licht van de reportage geen tijd is om voorafgaande toestemming te vragen. Actuele gebeurtenissen kunnen van zeer uiteenlopende aard zijn. De korte opname, weergave en mededeling van de reportage is, net zoals bij de persexceptie, aan een bepaalde tijdsduur verbonden. De achterliggende gedachte hier is dat zodra de vastlegging een blijvend karakter verkrijgt, er voldoende tijd is om toestemming te vragen aan de rechthebbende voor het opnemen van zijn werk in een dergelijke reportage. Iedere gebeurtenis die enige nieuwswaarde heeft, komt in aanmerking. Hierbij valt te denken aan een fotoreportage van een signeersessie bij de release van een nieuwe CD, waarbij de CD in die fotoreportage te zien is. In de rubriek ‘het nieuws’ worden alle gebeurtenissen rondom de artiest in kwestie besproken, van nieuwe albumreleases en signeersessies op fandagen tot aankondiging van concerten en het winnen van kaartjes. Maar ook worden korte berichten overgenomen uit andere nieuwsmedia, of worden kranten- of tijdschrift artikelen op de fansite bewaard in een archief. Met of zonder afbeeldingen. Nu de fansite als een nieuwsmedium kan worden gekwalificeerd, is de fansite op grond van art. 15 Aw bevoegd een krantenartikel, een radiouitzending of een televisieprogramma op te nemen, mits dit in een actueel kader geschiedt en dit niet een blijvend karakter heeft. Voor nieuws geleverd in archiefvorm op een fansite is echter wel toestemming vereist van de auteursrechthebbende. Het citaatrecht biedt aan fansites een goede mogelijkheid afbeeldingen in deze rubriek op te nemen. Maar ook in het kader van de actuele reportage kunnen er in deze rubriek opnames worden opgenomen. Elke fan mag in zijn fansite een biografie opnemen. Voor het schrijven van een biografie is geen toestemming vereist van degene die het onderwerp is van dit werk. Indien de biografie aspecten van smaad, belediging, laster en schending van de privacy bevat, kan dit wel leiden tot een verwijdering hiervan. Het gebruik van afbeeldingen in de biografie is toegestaan onder het citaatrecht, mits de voorwaarden voor citeren in acht worden genomen. De afbeeldingen vormen een ondergeschikt en ondersteunend onderdeel ten aanzien van de tekst. Het aanbrengen van overzichten van muziekalbums en DVD’s met vermelding van een op die albums bestaande tracklist in een discografie is toegestaan, aangezien een tracklijst geen beschermde databank is in de zin van de Databankrichtlijn. Denkbaar is dat in het kader van de aankondiging van een CD een geluidsfragment in de discografie kan worden opgenomen. Maar ook het vertonen van de afbeelding van een CD-hoes zou op grond van het citaatrecht toegestaan kunnen zijn. Een rechthebbende die wordt geconfronteerd met een disclaimer, die ten doel heeft de aansprakelijkheid van de webbeheerder uit te sluiten, heeft hier niets mee te maken. Er is geen contractuele relatie tussen de webbeheerder van de inbreukmakende fansite en de rechthebbende. Daarnaast kan men zich niet vrijwaren van aansprakelijkheid voor iets wat in de wet als strafbaar wordt gesteld. Een beroep van een webbeheerder op een disclaimer met een dergelijk doel zal niet slagen. Het niet beveiligd zijn van afbeeldingen op een website doet geen afbreuk aan de beschermende werking van de Auteurswet, terwijl het achterwege laten van een kopieerbeveiliging geen instemming impliceert met openbaarmaking zonder toestemming van de rechthebbende. Fans mogen dus niet zomaar foto’s copy-pasten naar hun eigen fansites. Bevatten afbeeldingen wel een kopieerbeveiliging maar wordt deze door een gebruiker omzeild en de afbeelding alsnog op eigen fansite geplaatst, dan handelt deze onrechtmatig jegens de rechthebbende.

In hoeverre is het verstandig om op te treden tegen een onofficiële fansite indien een rechtenschending wordt geconstateerd?

Een actie tegen fansites wordt niet altijd positief ontvangen. Fans zien het Internet als een medium waar geen regels behoren te gelden. Ondanks dat ze begrijpen dat ze rechten
schenden, zien ze hun gecreëerde website als een eerbetoon aan de artiest en als gratis  publiciteit voor rechthebbenden. Daarnaast geven fans handenvol geld uit aan de muziekindustrie, waardoor ze zich gerechtigd voelen materiaal te gebruiken op hun fansites zonder toestemming te vragen. Een producent die voorzichtig met zijn fans omgaat is Lucasfilms, die de rechten met betrekking tot de Star Wars reeks heeft verkregen. Zij hanteert tot op zekere hoogte een gedoogbeleid, omdat zij zich niet wilt vervreemden van haar eigen fans. De media kunnen een zekere rol spelen bij het terugdringen van claims. Toen Warner Bros sommatiebrieven stuurde naar webbeheerders van Harry Potter fansites inhoudende bevel tot overdracht van de domeinnaam, leidde dit tot boze fans. Deze fans bundelden zich samen in www.PotterWar.org.uk en deden een oproep tot een wereldwijde boycot van alle merchandise betreffende Harry Potter. Daarnaast was een deel van de ontvangers van sommatiebrieven minderjarig. In de ogen van de media was Warner Bros een boeman die creatieve inspanningen van jongeren tegen ging. Uiteindelijk zag Warner Bros af van een aantal vervolgingen. Ook Prince ging afgelopen november de strijd aan met drie van zijn grootste onofficiële fansites vanwege schending van zijn auteursrechten op de fansites. Ook hier verenigden fans zich uit afgunst samen in www.pfu.com, Prince Fans United. In Nederland is een enkel geval te noemen waarbij sommaties werden gericht aan onofficiële fansites. Rachel Hazes bewaakt de nagedachtenis van haar overleden man streng en gebiedt www.andrehazesfan.nl en www.andrehazes.net materiaal van hun sites te verwijderen. Met deze acties heeft ze zichzelf niet bepaald populair gemaakt bij fans. Het gevaar van actie ondernemen zit in het feit dat met de massaliteit en het gemak van het Internet, een dergelijke actie averechtse werking kan hebben. Het sommeren tot verwijdering van materiaal lijkt vaak te resulteren in het verschijnen van nieuw ongeautoriseerd materiaal op het Internet. Daarnaast brengt een actie vaak negatieve publiciteit met zich mee en de kosten voor het voeren van een rechtszaak zijn hoog. Het komt echter bijna nooit tot een rechtszaak, omdat de dreigende toon van sommatiebrieven vaak voldoende is voor webbeheerders om aan de eisen te voldoen. Daarentegen blijkt vaak dat, indien fans aangeven wél te willen vechten in de rechtbank, de rechthebbende dit eigenlijk niet voor ogen had en het toch liever rond de tafel wil oplossen. Sommatiebrieven moeten wel terechte grondslagen bevatten. Indien er misbruik wordt gemaakt van het sturen van sommatiebrieven naar webbeheerders van fansites, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid aan de kant van de rechthebbende. Een artiest zoals Prince is iemand, die zich door niets ervan laat weerhouden zijn rechten zeker te stellen. Zijn acties hebben veel negatieve publiciteit teweeggebracht. Daarnaast heeft hij de woede van fans op de hals gehaald. Toch gaat hij door met het opsporen van inbreuken gemaakt op onofficiële fansites. Hij is immers principieel van mening, dat indien er geen actie wordt ondernomen, inbreuken op de rechten van de artiest op het Internet zullen blijven

Concluderend

Er moet worden vastgesteld dat het Internet er niet gewoon is, maar in omvang en gebruik van jaar tot jaar alleen maar belangrijker zal worden. En fans zullen in toenemende mate hun sympathie willen uiten door het oprichten van fansites. De opvatting dat wettelijke regels niet gelden op het Internet, is achterhaald. Met de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn is het handhaven van auteurs- en naburige rechten online een feit. Maar ook de bepalingen uit het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom en uit het Wetboek van Strafrecht kunnen worden ingeroepen tegen schendingen van rechten in deze digitale wereld. Fansites op het Internet zijn dus ook onderworpen aan regelgeving. In deze scriptie is geconstateerd dat onofficiële fansites zich niet altijd verdragen met wettelijke rechten van artiesten en aan hen gelieerde personen. Per geval moet worden bekeken in hoeverre deze rechten worden geschonden. Wordt de regelgeving aan de laars gelapt, dan moet een webbeheerder niet raar opkijken als een artiest of een andere rechthebbende hiertegen ingrijpt. Dat de media of bepaalde andere personen het óók onredelijk vinden dat een artiest tegen een fansite optreedt, is een argument dat niet door de beugel kan. We hebben allemaal rechten en we hebben allemaal het recht om onze rechten te handhaven indien iemand deze schendt. Waarom zouden er ten opzichte van een fansite andere regels moeten gelden? Zoals we hebben gezien zijn er vele rechthebbenden die tegen een onofficiële fansite kunnen optreden: de artiest zelf of zijn nabestaanden, de producent, de componist, de tekstschrijver, wellicht Buma/Stemra, de beroepsfotograaf en de platenmaatschappij. Een ieder zal willen opkomen voor zijn of haar rechten. En dit zal zeker het geval zijn als er commerciële aspecten in het geding zijn. Maar de rechthebbenden zullen ook moeten begrijpen dat ze niet zonder elkaar kunnen. De artiest is niets zonder zijn fans en de fan is geen fan zonder artiest. En de fan heeft natuurlijk niets aan zijn fansite zonder zijn artiest. Ze moeten het dus helemaal van elkaar hebben. En dus moeten ze ook leren met elkaar te leven. De artiest moet goed nadenken welke rechten hij werkelijk meent te moeten beschermen en welke ruimte hij wil geven aan zijn grootste aanbidders. De fan mag aanbidden, maar dat dit moet gebeuren binnen de grenzen die worden aangegeven door regelgeving, de wet en ook door het gewone fatsoen. Hij moet begrijpen dat als hij de artiest bewondert, hij de artiest ook moet beschermen en hij hem geen schade mag en moet aandoen. Maar er is in het grensgebied tussen commerciële belangen en oprechte aanbidding ook een grijs gebied. Daar waar het niet helemaal duidelijk is of de fan te ver is gegaan of de artiest veel te moeilijk is voor zijn fans. Vaak gaat het daarbij om het commerciële belang, maar regelmatig ook gewoon om het ego van de betrokken persoon. In de Inleiding zagen we dat de advocaten van Prince en Rachel Hazes onofficiële fansites hebben gesommeerd tot verwijdering van materiaal over te gaan. Zowel Prince als Rachel stonden in hun recht dit te doen. Maar ook is geconstateerd dat het verwijderen van foto’s van tatoeages of het dreigen met het afpakken van de domeinnaam te ver gaat. Rechthebbenden mogen niet zover gaan dat voor de sommatie geen grondslag in de wet te vinden is of dat er op een zodanige wijze wordt opgetreden dat dit misbruik van recht oplevert. Fans moeten dus ook weer niet te snel toegeven aan de eisen van de rechthebbenden. In deze scriptie heb ik geprobeerd aan te tonen wanneer een onofficiële fansite rechten schendt. En indirect wordt er dus ook uitgelegd hoe een webbeheerder wel te werk moet gaan, wil hij een sommatie tot verwijdering van materiaal uit de weg gaan. Daarnaast ben ik van mening dat de media en de fans negatief reageren op acties ingesteld door artiesten omdat ze niet begrijpen hoe het recht precies in elkaar zit. Het zal daarom steeds belangrijker worden dat er over dit onderwerp meer wordt gecommuniceerd en gepubliceerd. Het zou goed zijn als het algemene bewustzijn ten aanzien van de punten weergegeven in mijn samenvatting zou toenemen. Vandoor ook dat dit artikel in de Terecht Gesteld staat.


  • 0

Kostenverhaal door overheden

Op 1 december van afgelopen jaar werd Johnny B. door de rechtbank van Groningen veroordeeld tot 2 jaar cel, waarvan negen maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar. De rechtbank achtte het bewezen dat B. verantwoordelijk is voor 3 brandstichtingen of pogingen daartoe. Volgens de rechtbank staat tevens vast dat B. verantwoordelijk is voor het versturen van verscheidene dreigbrieven.

Bovenstaande casus is en voorbeeld waarin een (onrechtmatige) gedraging van een burger een kostenpost oplevert voor een gemeente. De vraag die in dit stuk centraal staat, is in welke gevallen overheden de in verband met een (onrechtmatige) daad van een derde gemaakte kosten, de kosten op deze derde kunnen verhalen.

De geschiedenis.
De Hoge Raad liet zich in dit kader voor het eerst uit in de zaak Rijksweg 12 in december 1975.  Hierin ging het om de opruimingskosten die de Staat naar aanleiding van een aanrijding het moeten maken. De Hoge Raad nam aan dat bestuurders van voertuigen ook tegenover de Staat tot een zorgvuldig rijgedrag verplicht zijn. Het oordeelde dat de overheid in een eigen, privaatrechtelijk te beschermen belang kan worden geraakt. Ook al treedt de overheid op ten behoeve van algemeen belang en vloeit dat optreden voort uit publiekrechtelijke voorschriften op grond waarvan de Staat reeds verplicht was om bepaalde maatregelen te treffen. In dezelfde lijn oordeelde het in mei 1978 in het Zuidpool-arrest.  Hierin stond de vraag centraal of de Staat de kosten van opruiming van een wrak kan vorderen van de veroorzakers van een aanvaring buiten de territoriale wateren van Nederland. De Hoge Raad nam aan dat dit inderdaad mogelijk is. Het onvoorzichtig varen is ook jegens de Staat onrechtmatig. Van groot belang is het oordeel dat de Staat kosten kan verhalen wanneer hij zich bepaalde belangen heeft aangetrokken en dat voor de hand lag, hoewel het een buitenwettelijke actie betreft.

De Hoge Raad sloeg in het Brandweerkosten-arrest in december 1992 een andere weg in. In de haven van Vlissingen ontstond brand op een schip. Na het sein ‘brand meester’ heeft de brandweer de lading katoen in het schip nog uren nat gehouden om brand te voorkomen. De gemeente achtte dit nablussen niet in het belang van de algemene veiligheid, maar meer in het privé- belang van de eigenaar van het schip. Zij berekende de kosten voor het nablussen door aan de eigenaar van het schip. De Hoge Raad maakte hier korte metten mee.
Het oordeelde dat de vraag of een overheidslichaam, dat bij de uitoefening van een hem bij een publiekrechtelijke regeling opgedragen publieke taak kosten heeft gemaakt, deze kosten langs privaatrechtelijke weg kan verhalen, moet worden beantwoord aan de hand van soortgelijke maatstaven als die welke zijn aanvaard in het Windmill-arrest uit 1990.  Wanneer de publiekrechtelijke regeling niet in beantwoording van de vraag voorziet, is beslissend of kostenverhaal via het privaatrecht die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op de inhoud en strekking van de regeling (die ook kan blijken uit haar geschiedenis), zulks mede in verband met de aard van de taak en de aard van de kosten. Van belang hierbij is dat, wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, zulks een belangrijke aanwijzing is, dat verhaal van kosten langs privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten. In de onderhavige casus was er sprake van een doorkruising en was kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg niet mogelijk.

De doorkruisingsleer.
De doorkruisingsmaatstaven zijn gerelateerd aan publiekrechtelijke regelingen die de aan de orde zijnde problematiek mogelijk ook bestrijken. Daarbij is de Hoge Raad tot het Brandweerkosten-arrest gekomen op grond van de opvatting van de wetgever over de (on)wenselijkheid van doorberekening van kosten. Zo was men onder andere bang voor het ontstaan van een ‘drempel’ om tot alarmering over te gaan. Daarom achtte de Hoge Raad het kostenverhaal ook onwenselijk. Het Brandweerkosten-arrest is beperkt tot gevallen waarin het gaat om ‘een overheidslichaam dat bij de uitoefening van een hem bij publiekrechtelijke regeling opgedragen publieke taak, kosten heeft gemaakt’. Dit is anders in situaties waarin de overheid zichzelf een taak stelt, zonder dat een publiekrechtelijke regeling daarin voorziet, maar doordat zij zich een bepaald belang aantrekt.  Bestaat een publiekrechtelijke weg niet en blijkt ook niet uit de strekking van de wet dat kostenverhaal niet toelaatbaar moet worden geacht, dan gelden de regels van Rijksweg 12 en Zuidpool nog steeds.  Het doorkruisingsoordeel in het Brandweerkosten-arrest betekent dat zodra het om brandweeractiviteiten gaat, die vallen binnen de wettelijke taak zoals omschreven in art. 1 lid 4 aanhef en onder a van de Brandweerwet, privaatrechtelijke aansprakelijkheid is uitgesloten (zelfs bij opzet of grove schuld).  Het Brandweerkosten-arrest betekent echter niet dat voor iedere inzet van de brandweer het kostenverhaal bij voorbaat afstuit op de voorvraag. Voor diverse andere taken die de brandweer verricht (dieren redden, voorkomen van stormschade), geldt de doorkruisingregel niet.

Jurisprudentie.
In lagere rechtspraak van de laatste jaren werd het kostenverhaal door de gemeente in een aantal gevallen toegewezen. Ik zal hieronder een korte uiteenzetting geven van deze casuïstiek om zo een beeld te geven van de te maken afwegingen. Ook komt er nog een recente uitspraak van de Hoge Raad  aan bod.

ARR.-Rechtbank Rotterdam, 21 maart 2001, NJ 2001/546.
De gemeente kan reinigingskosten van het wegdek, wegens door een auto veroorzaakt oliespoor, langs privaatrechtelijke weg verhalen. In deze casus viel het verwijderen van olie van het wegdek niet onder de werkzaamheden waarvan de Brandweerwet melding maakt. Er werden twee punten benadrukt:
In de eerste plaats gaat het om werkzaamheden die voortvloeien uit de verplichtingen van de gemeente om de weg te onderhouden (art. 16 Wegenverkeerswet) en dus niet primair of alleen om het bestrijden van gevaar. Daarnaast had het werk evengoed door een particulier bedrijf kunnen worden verricht en valt dus niet onder specifieke werkzaamheden van de overheid.

Kantongerecht Leiden, 23 mei 2001, VR 2002/19.
Deels bevestiging en deels aanvulling van bestaande maatstaven. Zou het gaan om een schoonmaakwerkzaamheden door de overheid uitgevoerd, louter om direct gevaar (gladheid) op een drukke weg te keren, dan was kostenverhaal niet aan de orde geweest. In het onderhavige geval lag het iets anders: De provincie heeft een particulier bedrijf ingeschakeld. Niet een overheidsdienst (bijv. de brandweer). Naar mening van de rechter geeft de mogelijke verontreiniging een speciaal karakter aan de verantwoordelijkheid van de provincie als wegbeheerder. De provincie vervulde tevens haar taak (van even groot en toenemend gewicht) van bodembescherming. In de Wet Bodembescherming (art. 75) wordt nu juist uitdrukkelijk de mogelijkheid geopend om saneringskosten te verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging van de bodem is veroorzaakt.

Hoge Raad 21 maart 2003, AB 2005/59.
Het door SFB uitgevoerde opsporingsonderzoek is een uitvloeisel van haar publiekrechtelijke taak, strekkende tot het opsporen van met strafrechtelijke of administratieve sancties bedreigde feiten. De kosten van een dergelijk onderzoek, verbonden aan de uitoefening van een bijzondere opsporingsbevoegdheid die primair het algemeen belang dient, worden in het algemeen niet op individuele burgers afgewenteld. De publiekrechtelijk regelgeving waarop de opsporingsbevoegdheid van de functionarissen van SFB die onderzoeken als de onderhavige verrichten berust, houdt geen afwijking in van dit uitgangspunt: die regelgeving voorziet niet in de mogelijkheid van kostenverhaal. Een kostenverhaal via het privaatrecht, zoals het SFB voorstaat, zou dan ook op onaanvaardbare wijze de publiekrechtelijke regeling doorkruisen, ook indien het SFB bij een onderzoek als hier aan de orde in de eerste plaats erom te doen zou zijn alsnog ten onrechte niet betaalde premies te innen.

Literatuur.
In de literatuur zijn er kritische noten te vinden die aangeven dat er een mogelijkheid tot verhaal zou moeten zijn via de weg van onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW. Zo onder andere Bierbooms. Hij ontkent dat privaatrechtelijk kostenverhaal bij publieke taakvervulling in beginsel te beschouwen is als een doorkruising van de publiekrechtelijke legaliteitseis. Volgens hem ziet het beginsel van wetmatigheid van bestuur op handelingen die het bestuur als openbaar gezag verricht, niet op vorderingen tot schadevergoeding.  Hij stelt dat in wezen een bijzondere vorm van samenloop aan de orde is, namelijk van acties uit twee verschillende rechtssystemen. Door de keuzemogelijkheid tussen privaatrecht en publiekrecht op deze manier te benaderen wordt naar de mening van Bierbooms duidelijk dat de doorkruisingstoetsing niet zonder meer, zoals de Hoge Raad als uitgangspunt neemt, bij iedere vorm van overheidsprivaatrecht van toepassing is. Men moet bezien of er sprake is van samenloop van acties. Zijn inziens is dit niet het geval bij de actie tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW. Op deze vorm van privaatrechtelijk kostenverhaal is de doorkruisingstoetsing naar zijn mening dus niet van toepassing.

Ook Hartlief meent dat de koers van de Hoge Raad moet worden bijgesteld. Hij betoogt dat er slechts plaats is voor kostenverhaal bij de uitoefening van (echte) publieke taken wanneer een formele of materiële wet daarvoor de bevoegdheid verleent. Zonder publiekrechtelijke grondslag, geen plaats voor doorberekening. Hij pleit voor een fundamentelere benadering van de kostenverhaalproblematiek dan uit het Brandweerkosten-arrest voortvloeit.
Zolang de overheid schade stelt, is zij ontvankelijk in haar vordering. Dit zegt echter niets over de toewijsbaarheid van de vordering. De vraag blijft wanneer men onrechtmatig handelt jegens de overheid en meer in het bijzonder waarin de onrechtmatigheid van het op kosten jagen van de overheid bestaat.  Want handelt men nu steeds onrechtmatig jegens de overheid wanneer voor haar een vermogensnadeel ontstaat?


  • 0

De Endstra-tapes, een auteursrechtelijk beschermd werk?

Feiten
Willem Endstra was een Amsterdamse vastgoedhandelaar die in conflict was geraakt met een aantal van zijn criminele zakenpartners. Na vele bedreigingen heeft hij besloten om naar de politie te stappen om de afpersing door Willem Holleeder en een groot aantal liquidaties binnen de organisatie van laatstgenoemde aan de kaak te stellen. In de maanden voorafgaand aan zijn dood op 17 mei 2004 heeft Endstra vijftien gesprekken gevoerd met de CIE. Veertien van deze gesprekken vonden uit veiligheidsoverwegingen plaats op de achterbank van een rondrijdende auto, waaruit de term ‘achterbankgesprekken’, voorloper van de huidige variant ‘voorbankgesprekken’ met Joran van der Sloot, is afgeleid. Het vijftiende gesprek heeft telefonisch plaatsgevonden.

Van een deel van de geluidsopnamen van deze gesprekken zijn transcripties gemaakt en de rest van de gesprekken zijn samengevat. Een door de nationale recherche opgemaakt proces-verbaal is uitgelekt naar twee verslaggevers van het Parool, Middelburg en Vugts, die de gesprekken in boekvorm hebben laten uitbrengen bij uitgeverij Nieuw Amsterdam c.s. Het boek ‘De Endstra-tapes’ is een integrale weergave van de gesprekken met de enkele bewerking in de vorm van het weglaten van ‘eh’s’, puntjes en enkele persoonlijke gegevens, en de toevoeging van een voorwoord en nawoord.

De erven Endstra eisen in kort geding dat uitgeverij Nieuw-Amsterdam de in omloop zijnde boeken uit de handel neemt en dat deze tezamen met de in voorraad zijnde boeken vernietigt. Tevens vorderen ze een verbod de gesprekken opnieuw uit te brengen danwel het boek te herdrukken.

De vraag die in deze zaak centraal staat is of de juiste werktoets is gehanteerd om te kijken of de ‘achterbankgesprekken’ auteursrechtelijk beschermd zijn.  Naar vaste rechtspraak moet een werk namelijk een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen wil het vallen onder de bescherming van de Auteurswet.

Procesverloop
De Rechtbank Amsterdam wijst de vordering van de erven Endstra af, want deze is van oordeel dat de gesprekken tussen Willem Endstra en de CIE niet auteursrechtelijk zijn beschermd. De gesprekken zijn meer aan te merken als zakelijke informatieoverdracht en had niet tot doel het vormgeven van een verhaal. Tevens oordeelt de rechtbank dat ‘Endstra wel op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel, maar dat hij voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes heeft gemaakt en dat in de wijze waarop hij zijn verhaal heeft verteld niet tot uiting komt dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen.’

Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel van de rechtbank door te redeneren dat ‘Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, dit betekent nog niet dat er een auteursrechtelijk werk is ontstaan. Het vereiste van een persoonlijk stempel drukt immers ook uit, dat het werk het resultaat moet zijn van menselijk scheppen.’

De werktoets waardoor je een voortbrengsel als een auteursrechtelijk beschermd werk kan bestempelen wordt hier door het Hof uitgebreid. Naar vaste rechtspraak moet een werk een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Het Hof vult het begrip ‘persoonlijke stempel van de maker’ nader in door te overwegen dat, naast dat het werk resultaat moet zijn van menselijk scheppen, ook vereist is dat de maker het geestelijk voortbrengsel bewust en als coherente creatie heeft geconcipieerd.

Hoge Raad
De Hoge Raad sluit zich aan bij de twee elementen die door het hof in de werktoets worden onderscheiden. Enerzijds moet er sprake zijn van een eigen, oorspronkelijk karakter en anderzijds moet het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker dragen. Het eerstgenoemde houdt in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. Het dragen van een persoonlijke stempel van de maker wordt ingevuld door de eis dat er ‘sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.’ Hiermee geeft de Hoge Raad een ondergrens aan het moeilijk in te vullen begrip ‘scheppende activiteit’.

De Hoge Raad sluit zich dus niet aan bij het bovengenoemde oordeel van het Hof dat van belang is, voor de invulling van de persoonlijke stempel van de maker, dat de maker het geestelijk voortbrengsel bewust en als coherente creatie heeft geconcipieerd. Verkade geeft in zijn conclusie aan dat een bewustheidseis tot vele praktische problemen zou leiden. Je kunt namelijk niet uit het werk zelf achterhalen of het bewust is gemaakt, hiervoor kan je alleen de maker zelf benaderen. Tevens zou het de bescherming van de Auteurswet kunnen beperken, want het wordt met een bewustheidseis twijfelachtig of bijvoorbeeld werken van kunstenaren die onder invloed schilderen nog wel beschermd worden.

De door het Hof aangebrachte eis van een coherente creatie sluit aan op de opinie van Hugenholtz. Met coherente creatie wordt gedoeld op een ‘vooraf bepaald programma, een bewust vooraf bepaalde structurering en vormgeving van het werk.’  In het geval van de gevoerde ‘achterbankgesprekken’ is hij van mening dat dit niet beschermd wordt door de Auteurswet, omdat van tevoren niet de richting van het gesprek is bepaald. De Hoge Raad schuift deze eis voor bescherming echter van de tafel, want zoals Tempelman-van Hunen aangeeft zou dit betekenen dat elke spontane uiting bij voorbaat al buiten de bescherming van het auteursrecht zou vallen.

Informatievrijheid
De discussie rondom de Endstra-tapes woedt nog, want nog steeds is er geen duidelijkheid of de ‘achterbankgesprekken’ auteursrechtelijk beschermd zijn. De Hoge Raad heeft het door het gerechtshof Amsterdam gewezen arrest vernietigd en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling. Daar zal aan de hand van de door de Hoge Raad ingevulde werktoets beoordeeld moeten worden of de gesprekken een werk zijn in de zin van de Auteurswet. Tevens zal het Hof zich moeten buigen over het verweer van de uitgeverij dat het beroep op het auteursrecht in strijd is met de informatievrijheid van art. 10 EVRM. Als er strijd wordt geconstateerd prevaleert de informatievrijheid en zal de uitgave van ‘De Endstra-tapes’ niet verboden kunnen worden. Verkade heeft in het verleden al aangegeven dat hij van mening is dat het niet zo moet zijn dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen het auteursrecht moet wijken voor de informatievrijheid.  Of deze zaak één van de zeldzame gevallen is waarin strijd met art. 10 EVRM wordt geconstateerd zullen we moeten afwachten.

Conclusie
De Hoge Raad geeft een verdere invulling aan de maatstaf voor de beoordeling of een voortbrengsel een beschermd werk is in de zin van de Auteurswet. Vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter moet hebben, wat inhoudt dat de vorm niet ontleend mag zijn aan andermans werk. Daarnaast is vereist dat het een persoonlijk stempel van de maker draagt, wat betekent dat ‘het voortbrengsel het resultaat moet zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest.’ De Hoge Raad maakt duidelijk dat niet relevant voor bescherming van de Auteurswet is dat de maker het werk bewust heeft willen scheppen en evenmin dat het voortbrengsel het karakter van een coherente creatie moet hebben.


  • 0

Alles voor een kiekje, portretrecht in de roddelpers

Inleiding
Iedereen heeft de commotie rond de foto van Wouter Bos met het product “gebakken lucht koekjes” van Bolletje vast wel mee gekregen. Het is alom bekend dat de dag na Prinsjesdag politici op de schop worden genomen in reclamecampagnes, waar zij zelf vrijwel nooit toestemming voor hebben gegeven. Dit jaar was het de beurt aan Wouter Bos. Bolletje had een foto van Wouter Bos omringt door microfoons met rechtsonder op de pagina het nieuwste product van Bolletje “gebakken lucht koekjes”, gepubliceerd in Spits, Metro en de Telegraaf. Wouter Bos had laten weten niet blij te zijn met deze publicatie en overwoog om juridische stappen te ondernemen, maar heeft daar toch vanaf gezien. Het probleem in deze zaak is dat werd geïnsinueerd dat minster Bos gebakken lucht had verkocht op Prinsjesdag. Het deed voorkomen alsof minister Bos zijn naam had verbonden aan het merk Bolletje terwijl hij daar nooit toestemming voor heeft gegeven. In casu is de vraag of het portretrecht op grond van art. 21 Aw is geschonden.

Het portretrecht nader bekeken
De wetgever heeft de regeling omtrent het portretrecht opgenomen in de Auteurswet. Het zijn slechts drie artikelen waar het portretrecht op ziet: art 19, 20 en 21 Auteurswet. Art 19 Aw ziet op het geval dat degene die geportretteerd wordt hiertoe opdracht heeft gegeven. Uit art. 19 Aw volgt dat degene die het portret heeft gemaakt het auteursrecht toekomt. Echter uit art 20 Aw blijkt ook dat zonder toestemming van de geportretteerde degene die het portret heeft gemaakt het niet openbaar mag maken, ook al heeft diegene het auteursrecht op de afbeelding. Ook art 20 Aw ziet op het geval dat de geportretteerde het portret in opdracht heeft laten maken. Art 21 Aw ziet op een portret waar door de geportretteerde geen opdracht voor is gegeven. Dit is in de praktijk het meest interessante artikel. Vooral bekende personen komen hiermee regelmatig in de media. Dit heeft onder andere te maken met de opkomst van nieuwe media. Blogs als GeenStijl plaatsen vaak foto’s waarvan het vaak moeilijk is te achterhalen wie de foto’s heeft gemaakt.

Art 21 Aw,: wat is een portret?
Art 21 Aw, houdt kort gezegd het volgende in; het enkele feit dat iemand zijn portretrecht is geschonden, is niet altijd voldoende om een schending van art 21 Aw aan te nemen. De geportretteerde moet een redelijk belang hebben om zich tegen openbaarmaking te kunnen verzetten. Art 21 Aw kent een recht toe aan twee personen. Het geeft enerzijds een recht aan de geportretteerde, die moet een redelijk belang hebben om zich te kunnen verzetten tegen de openbaarmaking. Anderzijds wordt de persoon die de afbeelding heeft gemaakt een recht toegekend, de auteursrechthebbende. Door deze twee kanten aan art 21 Aw dient er een zekere belangenafweging te worden gemaakt: de belangen van de geportretteerde en de belangen van de auteursrechthebbende.
De vraag wat de wetgever nu precies bedoelde in art 21 Aw met het woord portret, is nader uitgewerkt in enkele arresten. De Hoge Raad heeft bepaald dat afbeeldingen van een “deel van een gelaat” al voldoende zijn om van een portret te kunnen spreken. Je hoeft dus niet iemands hele gezicht te zien. Het Breekijzerarrest speelt een belangrijke rol voor wat betreft de vraag, wanneer er nu sprake is van een portret. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien uit het portret de gehele of gedeeltelijke identiteit van een persoon blijkt het niet openbaar mag worden gemaakt zonder de toestemming van de geportretteerde. Een typische lichaamshouding zou voldoende kunnen zijn om de identiteit van de persoon te achterhalen zonder dat de gelaatstrekken zichtbaar zijn. Het hoeft ook niet bij iedereen bekend te zijn dat die typische lichaamshouding bij een bepaalde persoon hoort. Indien een substantieel aantal mensen de identiteit wel zou kunnen achterhalen is er sprake van een portret. Het begrip portret als bedoeld in art 21 Aw wordt ruim opgevat door de Hoge Raad, het gaat om de identiteit en de herkenbaarheid van de persoon.
Als er sprake is van een portret dan is de volgende stap om te onderzoeken of de geportretteerde wel een redelijk belang heeft om zich te verzetten tegen openbaarmaking. De term uit de wet “een redelijk belang” laat zich opsplitsen in twee soorten belangen. Het ene belang is een zedelijk/persoonlijk belang. Dat is het geval indien het portret met seks, bloot of erotiek te maken heeft. In dat geval kan de geportretteerde geconfronteerd worden met een onwenselijke associatie en heeft de geportretteerde een redelijk belang. Gevaarzetting valt ook onder het begrip een zedelijk belang, bijvoorbeeld als een crimineel uit de school klapt. Het andere belang is een commercieel belang. Hierbij moet je denken aan sporters of BN’ers die een contract hebben met een sponsor.

Hoe gaat de media om met het portretrecht?
Allereerst iets meer over de rol van de media ten opzichte van het portretrecht. Alle vormen van media hebben met het portretrecht te maken. Vooral de media die minder aan journalistieke verslaggeving doen en meer in de richting van de roddelpers werken zoeken vaker de grenzen van het portretrecht op. Wat soms een moeilijke situatie creëert voor het portretrecht zijn de persbureaus. Fotografen verkopen hun foto aan een persbureau en het persbureau verkoopt de foto’s weer door aan de media. Het probleem is dat het persbureau en het medium wat de foto heeft gekocht vaak geen wetenschap omtrent het portretrecht op de gekochte foto. Een voorbeeld hiervan; een fotograaf staat op een feest en fotografeert een menigte. Toevallig staan twee jongens erg innig met elkaar te dansen. De fotograaf verkoopt zijn foto door aan een persbureau. Op enig moment komt er een journalist naar het persbureau die op zoek is naar een foto om bij zijn artikel ‘Homo’s met aids’ te publiceren. De journalist ziet de twee innig dansende jongens en koopt de foto. De jongens zijn zich niet bewust van het feit dat de foto is gemaakt en worden op enig moment geconfronteerd met het atikel. Dit is een voorbeeld waarbij art 21 Aw is geschonden op grond van het feit dat zij een redelijk belang hebben en daar een onwenselijke associatie uit voortvloeit. Ook van belang bij het portretrecht is of de foto enige meerwaarde heeft. Vaak is een foto namelijk geen nieuwsfeit. Uit art 21 Aw volgt dat er in ieder afzonderlijk geval een belangenafweging dient te worden gemaakt. Het is een belangenafweging van enerzijds informatie voorziening van de pers en anderzijds een redelijk belang dat de geportretteerde op grond van art 21 Aw heeft.
Een ander belangrijk arrest door de Hoge Raad gewezen voor de interpretatie van art. 21 Aw is “Discodanser”. Hierin oordeelt de Hoge Raad dat ”de opname van een portret in een reclame voor een product of dienst immers tot gevolg heeft dat de geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat product of die dienst waarbij het publiek in het algemeen ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret en de reclame–uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst door de geportretteerde.” Dit is een vrij helder criterium van de Hoge Raad. De vraag is of dit ook geldt voor politici. Zoals uit de inleiding blijkt worden politici afgebeeld met producten zonder hiervoor toestemming te hebben gegeven en worden zodoende door het publiek geassocieerd met het product. Ondanks dat hier weinig tegen ewordt ondernomen zie ik geen reden waaom het criterium van de Hoge Raad niet ook op politici van toepassing zou kunnen zijn.

De roddelpers
Zoals ik hierboven meldde is de roddelpers over het algemeen genomen het medium dat het meest de grenzen opzoekt van het portretrecht. Deze instanties hebben dikwijls een som geld op een rekening apart gezet, waaruit eventuele schadeclaims worden betaald. Deze media profiteren van het feit dat de schadevergoeding waartoe zij veroordeelt worden zelden een aanzienlijke bedrag betreft. De Weekend verdient meer geld met de verkoop in een maand dan het bedrag dat zij mogelijk per jaar aan schadevergoeding moeten betalen.
Een belangrijk arrest van het EHRM waarin de relatie van de roddelpers ten opzichte van bekende personen nader wordt bepaald is gewezen in de zaak Caroline van Hannover. Er dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen enerzijds de privacy van Caroline van Hannover en anderzijds de vrijheid van meningsuiting van de pers. Het Hof  oordeelt dat foto’s persoonlijker en meer gevoelige informatie bevatten dan op schrift gestelde tekst. Voor wat betreft de belangenafweging overweegt het Hof dat een foto een bijdrage moet leveren aan het publieke debat; als de foto geen bijdrage levert dan gaat het recht op privacy voor. Het oordeel van het Hof kan je doortrekken naar onze huidige media. De uitkomst daarvan is vrij opzienbarend. Eigenlijk schenden televisieprogramma’s als Shownieuws en RTL Boulevard, maar ook bladen als Weekend, Prive en de Story, voortdurend het recht van privacy. Het feit dat bijvoorbeeld een actrice is gefotografeerd terwijl ze van haar vakantie geniet is geen bijdrage aan het publieke debat, en heeft ook niet veel te maken met de informatievoorziening van de pers. Waarschijnlijk levert 90% van al deze media een schending van privacy op. Hoe kan het dan toch dat deze geportretteerden hier niets tegen doen? Waarschijnlijk maken deze BN’ers een strategische keuze. Indien ze ergens een zaak van maken is de kans groot dat ze alleen maar meer in de bladen worden afgebeeld.

Conclusie
Zolang er vraag blijft naar privacy gevoelige afbeeldingen en televisie-opnames blijven de media hierin voorzien. Voor wat betreft de roddelpers is het teleurstellend dat er weinig tegen wordt opgetreden. Wat tevens een probleem vormt is het feit dat, in het bijzonder de roddelpers, een soort risico aansprakelijkheid van heeft gemaakt. Op het moment van het plaatsen van een foto weten ze dat ze een eventuele schadeclaim kunnen verwachten, echter het bedrag waartoe zij eventueel worden veroordeeld is relatief laag. Mijns inziens zou het goed zijn om de boetes te verhogen. Ook zou het goed zijn dat geportretteerde vaker gaan procederen. Het is nog wel de vraag of de rechter het Discodanser arrest naar analogie zal toepassen op politici. Echter minister Bos had het zeker kunnen  proberen.
Kort resumerend; om vast te stellen of een medium art 21 Aw heeft geschonden is het van belang om te onderzoeken of er sprake is van een portret. Daarbij is de identiteit en herkenbaarheid van de geportretteerde van belang. Als er sprake is van een portret moet er gekeken worden of de geportretteerde een redelijk belang heeft tegen openbaarmaking. Onder redelijk belang valt hoofdzakelijk een zedelijk belang en daarmee wordt bedoeld of er op de afbeelding sprake is van een onwenselijke associatie. Bij de beoordeling of er sprake is van een redelijk belang moet er altijd een belangenafweging plaatsvinden. Het redelijke belang van de geportretteerde moet worden afgewogen tegen de informatievoorziening van de pers. In deze afweging is van belang in hoeverre de afbeelding bijdraagt aan het publieke debat. Echter dit zijn slechts enkele handvatten voor de rechter en helaas komen bepaalde media te weinig in de rechtbank.


  • 0

Misleidende reclame

Wettelijk Kader Burgerlijk Wetboek
Evenals de reclamewereld zit de Nederlandse wetgever niet stil. Afdeling 4 van titel 3 van Boek 6 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kent een speciale regeling inzake misleidende reclame.  In artikel 6:194 BW wordt een nadere uitwerking gegeven van hetgeen als ‘onrechtmatig’ moet worden aangemerkt.   Artikel 6:194 BW luidt als volgt:
‘Hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, handelt onrechtmatig, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is…’
Vervolgens wordt in dit artikel nog een (niet-limitatieve) opsomming geboden van de omstandigheden waarop deze misleidende mededelingen betrekking kunnen hebben. Wanneer een consument meende dat de aanbieder van goederen of diensten zich schuldig had gemaakt aan misleidende reclame, kon zij zich tot voor kort beroepen op artikel 6:194 BW.

Dit is deels verleden tijd, want sinds kort is het een en ander verandert op het gebied van misleidende reclame. Op 15 oktober 2008 is de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: OHP)  in werking getreden, waardoor een nieuwe afdeling in ons Burgerlijk Wetboek tot stand is gekomen. Vanaf eind 2008 is Afdeling 3A, Boek 6 in ons Burgerlijk Wetboek opgenomen, deze afdeling bestaat uit artikel 6:193a tot en met artikel 6:193j BW. Reden van deze wijziging is Richtlijn nr. 2005/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt.  De nieuwe wet kent een algeheel verbod op ‘oneerlijke handelspraktijken’. Onder deze oneerlijke handelspraktijken valt in ieder geval misleidende reclame.

Nieuwe verhouding
Zoals uit het bovenstaande blijkt, beogen zowel de nieuwe bepalingen van de Wet OHP als artikel 6:194 BW bescherming te bieden tegen misleidende reclame. De nieuwe regels gelden echter uitsluitend in de relatie aanbieder – consument. Voor de relatie aanbieder – aanbieder (de zakelijke markt) geldt de nieuwe wet niet. Daarvoor blijven de bestaande regels met betrekking tot misleidende reclame bestaan, het gaat dan met name om artikel 6:194 BW.  De verhouding tussen de bestaande en nieuwe Afdeling in het BW wordt nog eens duidelijk uiteengezet in een recente uitspraak van de Hoge Raad.  Daarin wordt gesteld dat door de invoering van de OHP het bereik van art. 6:194 in die zin beperkt dat uitsluitend zij die handelen in de uitoefening van een bedrijf hierop een beroep kunnen doen. Dit heeft ertoe geleid dat de Wet OHP in het vervolg strekt tot bescherming van consumenten en art. 6:194 BW ter bescherming van uitoefenaars van een bedrijf. Particulieren die stellen te zijn misleid zullen zich voortaan op de Wet OHP moeten beroepen.

Zelfregulering
Voor de dagelijkse reclamerechtspraktijk lijkt belangrijker dan alle wetgeving de zogenoemde zelfregulering.  Zelfregulering van reclame is een systeem waarin de reclamewereld haar eigen verantwoordelijkheid neemt ten aanzien van reclame-uitingen. De Stichting Reclame Code (SRC) is de zelfreguleringsinstantie op het gebied van reclame, voor zowel de consument als het adverterende bedrijfsleven. De Reclame Code Commissie (RCC) is onderdeel van de SRC en het onafhankelijke klachtenorgaan dat oordeelt of reclame-uitingen in overeenstemming zijn met de Nederlandse Reclame Code (NRC). Ook de Nederlandse Reclame Code is aangepast aan de bepalingen uit de richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.
Zaken op het gebied van misleidende reclame worden in beginsel ter behandeling aan de SRC overgelaten. Zodra de SRC heeft bepaald dat een reclame misleidend is, staakt de aanbieder meestel zijn reclame-uiting of past hij die aan. Tegen elke beslissing van de Reclame Code Commissie kan in beroep worden gegaan bij het College van Beroep. Sinds januari 2006 is de dienstverlening van de SRC  uitgebreid met een onafhankelijke Monitoring Service.  De Monitoring Service van de SRC houdt er toezicht op dat de uitspraken van de RCC en het College van Beroep ook daadwerkelijk opgevolgd worden.

Misleidend karakter
Artikel 6:194 BW is een wetsbepaling waarin niet duidelijk wordt aangegeven wanneer gesproken dient te worden van misleiding. Om hierin toch enige duidelijkheid te verkrijgen kan worden aangesloten bij de Nederlandse Reclame Code, uit de toelichting van artikel 8 blijkt dat ‘bij de beoordeling of reclame misleidend is mede gelet moet worden op al haar kenmerken en omstandigheden, de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium en het publiek waarvoor zij is bestemd’.

Alvorens te kunnen spreken van misleidende reclame wordt naar meerdere onderdelen gekeken. Alle aspecten waarin sprake kan zijn van misleidende reclame zijn te omvangrijk om binnen dit artikel uitputtend te behandelen, geconcentreerd is daarom op het overdreven karakter van de reclame waar in de inleiding naar is verwezen.  Als uitgangspunt dient te gelden dat een reclame misleidend kan worden wanneer deze zodanige onwaarheden of halve waarheden bevat dat het publiek in goed vertrouwen afgaat op de juistheid van de gedane mededeling en als gevolg daarvan tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat. In beginsel kan daarbij worden uitgegaan van de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek, dat zich bewust is van en zich niet laat beïnvloeden door het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is.  Deze laatste zin is opmerkelijk, het gemiddelde publiek is op de hoogte van het feit dat  binnen de reclamepraktijk overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, dit staat ook met zoveel woorden vastgelegd in de Nederlandse Reclame Code. Maar waar moet dan naar gekeken worden, als het overdreven karakter van reclame al in het achterhoofd wordt gehouden? Volgens de Reclame Code dient er sprake te zijn van een wezenlijke verstoring van het economisch gedrag van consumenten, dit betekent reclame gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten.

Een voorbeeld waarbij een ‘overdreven’ uitlating niet zozeer voor de consument maar voor de concurrent producent problemen opleverde is het ‘Huggies-arrest’ van de Hoge Raad uit 1995. De fabrikant van ‘Huggies’ bestempelde in een tv-commercial zijn luiers als ‘de meest droge luiers’ , dit kan misleidende zijn indien blijkt dat er nauwelijks verschil is tussen de vochtopnemende eigenschappen van ‘Huggies’ en andere luiers die door de concurrenten op de markt worden gebracht. Hierover hebben twee luierfabrikanten jarenlang tot aan de Hoge Raad toe geprocedeerd. Besloten is dat ‘Huggies’ het niet vrij stond de slogan “de meest droge luier in de dagelijkse praktijk” te hanteren, ook niet zonder de toevoeging “in de dagelijkse praktijk”. Echter, over dit laatste zijn de meningen nog verdeeld.

Conclusie
Producenten willen dat wij als consument hun producten ‘consumeren’. Als we daartoe niet onmiddellijk bereid zijn, moeten we over de streep getrokken worden, door middel van reclame. We weten allemaal dat bij handel dingen iets mooier afgeschilderd worden dan ze werkelijk zijn. Een deskundigenoordeel doet het altijd goed en ook het noemen van een laagste rentepercentage. Maar wanneer is het nog ‘oppoetsen’ van de werkelijkheid en wanneer is het misleiding? Uit het bovenstaande is gebleken dat in gevallen van misleidende reclame de eiser in beginsel een arsenaal aan handhavingsmiddelen ter beschikking staat ter bescherming van het betrokken belang.   Zowel de wetgever als de zelfreguleringinstantie Stichting Reclamecode en de Reclame Code Commmissie zorgen dat er duidelijke grenzen ontstaan in de reclamewereld, ter bescherming van de consument. Na een uurtje televisie kijken blijkt dat niet alle ‘irritante’ reclame ook daadwerkelijk als misleidend kan worden aangemerkt. De oplossing daarvoor blijft dus nog steeds zappen.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.