Category Archives: Jaargang 45 – Nummer 2

  • 0

Komt een baby bij de dokter… Interview met dhr. J. Legemaate, hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam

Komt een baby bij de dokter…
Over de doorbreking van het beroepsgeheim

Door: Laetitia Goor en Anne Elburg

Twee jonge ouders komen met hun baby bij een arts. Ze leggen uit dat het kindje van de commode is gevallen en ze zijn bang dat het, naast wat blauwe plekken, misschien iets heeft gebroken of gekneusd.

De arts onderzoekt de baby en ontdekt dat twee van zijn ribjes zijn gebroken. Erg vreemd, gezien het feit dat de botten bij kleine kinderen nog erg soepel zijn en eerder zullen buigen dan breken. Bovendien stuit de arts op vreemde blauwe plekken. Het zit hem niet helemaal lekker en hij vermoedt dat het kindje wordt mishandeld. De arts wil graag ergens melding doen van zijn ontdekkingen, maar heeft een geheimhoudingsplicht op grond van artikel 7:457 BW. Dit betekent dat hij in beginsel geen informatie over zijn patiënten aan derden mag verstrekken. De ratio van de geheimhoudingsverplichting is te voorkomen dat zieken ervan zouden worden weerhouden geneeskundige hulp in te roepen uit vrees dat hetgeen aan de geneeskundige zou blijken, openbaar zou kunnen worden.[1] Wat moet de arts uit de hierboven beschreven casus doen?

Interview met dhr. J. Legemaate, hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

Wat houdt de geheimhoudingsplicht van een arts precies in?
Artsen leggen een eed af waarin zij zichzelf onder andere verplichten om hetgeen patiënten hen in vertrouwen vertellen, geheim te houden. Dit ‘beroepsgeheim’ van een arts bestaat al heel erg lang. Het is begonnen als de ‘eed van Hippocrates’, die is opgesteld in het oude Griekenland. De gedachte achter het beroepsgeheim is tweeledig. Allereerst heeft ieder individu recht op privacy. Het tweede en belangrijkste motief voor de geheimhoudingsplicht is de toegankelijkheid tot de gezondheidszorg. Iedereen die medische zorg nodig heeft, moet zich zonder problemen tot een arts kunnen wenden. Het zou ten nadele van de gezondheid zijn, als iemand niet naar een arts gaat omdat hij bang is dat zijn geheim misschien zal worden doorverteld.

Is de geheimhoudingsplicht absoluut?
Nee, de geheimhoudingsplicht van een arts is erg belangrijk, maar niet absoluut. Er zijn drie verschillende situaties, waarin een arts zijn geheimhoudingsplicht kan doorbreken. Allereerst kan een patiënt toestemming geven tot het doorgeven van bepaalde informatie. Deze situatie is heel gebruikelijk, denk maar aan de verzekeringsmaatschappij die wil weten welke medische ingrepen een persoon precies heeft gehad. Daarnaast is er soms een wettelijke plicht tot doorbreking van de geheimhoudingsplicht. Er bestaat bijvoorbeeld een lijst met besmettelijke ziekten en indien een arts zo’n ziekte bij een patiënt constateert, is hij verplicht om hiervan melding te maken bij de overheid. Dit is ter voorkoming van verdere uitbreiding. Het bestrijden van zeer besmettelijke ziekten wordt door de wetgever belangrijker geacht dan de geheimhouding. Ten derde bestaat er de situatie waarin er sprake is van een conflict van plichten. De arts moet aan de ene kant zijn beroepsgeheim naleven, maar aan de andere kant is hij bijvoorbeeld van iets op de hoogte wat schadelijk kan zijn voor iemand. Bovendien is hij de enige die hiervan weet. In dat geval kan de arts besluiten om zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken.

Met deze laatste situatie bedoelt u bijvoorbeeld het geval dat een arts vermoedt dat er sprake is van kindermishandeling?
Ja. De arts heeft aan de ene kant zijn beroepsgeheim ten aanzien van de ouders en mag dit in beginsel niet doorbreken. Maar het tegenovergestelde belang is de kindermishandeling. Er is sprake van een ernstige dreiging voor het kind. Dit is juridisch gezien een gelegitimeerde reden om de geheimhoudingsplicht te doorbreken. Er moet wel sprake zijn van een ‘ernstig vermoeden’ van kindermishandeling. De arts heeft in dat geval de mogelijkheid om zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken, maar hij is dit niet verplicht. Hij moet zelf een afweging maken.

Wat kan een arts doen als hij vermoedt dat er sprake is van mishandeling?
Als een arts er zeker van is of in ieder geval een ernstig vermoeden heeft dat er sprake is van kindermishandeling, kan hij hiervan melding maken bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling. Er bestaat ook een meldpunt voor huiselijk geweld. Als er sprake is van ander geweld, of een ernstige dreiging van geweld binnen een relatie, dan kan een arts melding maken bij de politie.

Hoe gaat een arts in de praktijk om met de situatie waarin hij een ernstig vermoeden heeft dat er sprake is van mishandeling?
Voor een arts is het beroepsgeheim ‘heilig’. Hij zal van nature zeer terughoudend zijn bij het doorbreken daarvan. Hij zal eerst collega’s raadplegen en kan ook de helpdesk van de artsenorganisatie KNMG om advies vragen. Een arts zal altijd met anderen proberen af te stemmen wat hij moet doen. Maar als een arts een ernstig vermoeden heeft dat een jong kindje wordt mishandeld, dan zal hij wel altijd melding doen.

Stel, er komt een vrouw bij een arts en de arts vermoedt dat er sprake is van huiselijk geweld. Wat zal een arts dan doen?
Als er sprake is van kindermishandeling, zal een arts altijd zelf een afweging moeten maken, omdat het kindje weerloos is. Maar een volwassen vrouw kan zeggen “ik wil niet dat u er iets mee doet, ik ben bang voor mijn man”. De arts zal in dat geval in overleg treden met de vrouw die bedreigd en mishandeld wordt. Hij kan bepaalde hulpverleningsinstanties aanraden en de vrouw proberen te overtuigen dat ze bij de man weg moet gaan of aangifte moet doen. Maar hij zal in dit geval minder snel zijn geheimhoudingsplicht doorbreken.

Wat kunnen de gevolgen zijn als mensen denken dat het beroepsgeheim niet zal worden nageleefd?
Ongeveer tien jaar geleden vond er in de Tweede Kamer een discussie plaats over het voorstel dat een arts melding moest maken bij de Vreemdelingenpolitie, indien een illegaal op zijn spreekuur kwam. Artsen merkten dat er meteen veel minder mensen op hun spreekuur kwamen. Als mensen geen hulp zoeken, heeft dit ernstige gevolgen voor de volksgezondheid. Gelukkig is dit voorstel nooit ingevoerd. Dit laat wel zien hoe belangrijk de geheimhoudingsplicht van een arts is en hoe terughoudend hij moet zijn met de doorbreking van deze plicht.

Wat zijn de risico’s voor een arts indien hij zijn beroepsgeheim schendt?
Stel dat een arts zijn beroepsgeheim schendt, omdat hij ernstig vermoedt dat er sprake is van kindermishandeling. Dan kunnen de ouders van het kindje zo boos zijn op de arts, dat zij zich met geweld of bedreiging met geweld tot de arts richten. Dit gebeurt niet veel, maar het is wel mogelijk. Ook kan het gebeuren dat zij tegen de arts een tuchtklacht indienen. Dit is de afgelopen jaren een aantal keer voorgekomen, met name naar aanleiding van meldingen dat er sprake zou zijn van kindermishandeling. Maar als een arts ervan overtuigd is dat een kindje in gevaar is, dan zal hij die mogelijkheid van een tuchtzaak altijd op de koop toe nemen. Het grootste risico is dat de ouders het kindje zullen onttrekken aan medische zorg. In dat geval heeft de melding alleen maar averechts gewerkt en zijn we weer terug bij af.

Stel, een arts maakt geen melding en achteraf blijkt dat er al lange tijd sprake was van kindermishandeling. Kan dat dan gevolgen hebben voor de arts?
Een arts heeft geen meldingsplicht. Er bestaat slechts de mogelijkheid om melding te maken, maar hij mag ook besluiten om niets met zijn vermoeden te doen. Achteraf kan dan blijken dat de arts wel iets wist, maar er niets mee heeft gedaan. Dit kan leiden tot grote verontwaardiging binnen de maatschappij. Juridisch gezien kan de arts niets worden gemaakt, omdat hij geen meldingsplicht heeft. De praktijk is echter, dat een arts wel melding maakt indien hij een ernstig vermoeden heeft.

Komt het vaak voor dat een arts vermoedt dat er sprake is van (kinder)mishandeling?
Hier zijn geen cijfers van, dus ik kan hier helaas niets over zeggen.


 

[1]C.J.J.M. Stolker 2011, (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:457 BW, aant. 1.


  • 0

De illegale bestrijding van terrorisme

De illegale bestrijding van terrorisme
De risico’s van het onrechtmatig verruimen van art. 51 Handvest van de Verenigde Naties

Door: Inge de Weerd

Terrorism, and the ‘war on terrorism’ has possibly become the most important security theme of the twenty-first century.[1] Door de tijd heen heeft men manieren moeten vinden om terrorisme zo goed mogelijk te bestrijden. Echter, een duidelijke bepaling omtrent de bestrijding van terrorisme bestaat er nog niet. Als gevolg hiervan nemen sommige landen het heft in eigen handen en beroepen zich op bestaande bepalingen waar de situatie wellicht onder zou kunnen vallen. Een risico hiervan is dat bepalingen die eigenlijk niet voor dat doel zijn bedoelt een andere betekenis krijgen in het licht van de bestrijding van terrorisme. Gebruik van geweld door staten is verboden op grond van art. 2 (4) van het Handvest van de Verenigde Naties (Hv). De uitzonderingen hierop worden gebruikt door staten om het geweld dat zij uitoefenen tegen terrorisme te rechtvaardigen. In dit artikel zal het beroep op zelfverdediging behandeld worden, aangezien dit de grond is waarop steeds meer staten zich beroepen. Hierdoor ontstaan er grote risico’s omtrent de interpretatie. Art. 51 Hv zal grondig worden uitgelegd. Verder zullen de risico’s van bestrijding van terrorisme in dit artikel worden besproken en zullen er oplossingen worden aangedragen voor dit groeiende probleem.

War on Terror

De bestrijding van terrorisme is een controversieel onderwerp, de grondslag voor de bestrijding is nog steeds niet duidelijk. Terrorisme heeft altijd een grote invloed gehad op ons internationaal rechtssysteem. Echter pas na de aanvallen op de Twin Towers in Amerika op 11 september 2001 werd op 12 september de ‘war on terror’ uitgeroepen door George W. Bush.[2] Als antwoord hierop gaf de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties Resolutie 1368 uit waarin het recht op zelfverdediging tegen de terroristische aanvallen werd bevestigd.[3] Ook de NAVO liet weten dat de aanslag in Amerika als een aanval op alle leden van de NAVO kon worden gezien en dat er voorbereidingen zijn getroffen om in collectieve zelfverdediging te handelen.[4] Al kort daarna begon de Amerikaanse oorlog tegen Al Qaida in Afghanistan. Deze oorlog betekende ook een strijd tegen de Taliban regering die Al Qaida strijders onderbracht, volgens Amerika. Deze strijd werd de ‘Operation Enduring Freedom’ genoemd. In mei 2011 werd Osama Bin Laden gedood, dit was begin van het einde van de operatie. Naast de gevechten kreeg de ‘war on terror’ ook nog een bestuurlijke tint. Zo werd in Amerika de Patriot Act ingevoerd, er kwam een speciaal Department of Homeland Security en de beruchte gevangenis Guantánamo Bay werd opgericht.[5] De aanslagen op de Twin Towers was niet enkel voor Amerika een aanleiding om actie te ondernemen, ook in de Europese Unie leidde dit tot strengere maatregelen en privacy beperkingen. Zoals in de inleiding genoemd, kan worden gesteld dat terrorisme meer onder de aandacht is gekomen de laatste jaren. De media heeft hierin een grote rol gespeeld door er sterk de aandacht op te vestigen en door angst aan te jagen. Vooral onder staten is de bestrijding van terrorisme één van de hoofddoelen van hun buitenlands veiligheidsbeleid geworden. Deze prioriteit is ontstaan vanuit de verplichting om de burger te beschermen, maar natuurlijk ook uit eigen politiek belang. De grootschalige ontwikkeling van wapens heeft door de tijd niet meegeholpen om het angst gevoel en gevoel van bescherming te verkleinen. We kunnen dit op het moment zien in de spanning met Iran. Door deze ‘war on terror’ is de grootschalige bestrijding van terrorisme ingezet. Deze bestrijding is noodzakelijk voor onze vrede en veiligheid en daarom is het ook belangrijk dat hier aandacht aan besteed wordt. Echter, wanneer de bestrijding geen grond heeft om zich op te beroepen kunnen er problemen ontstaan.

Het verbod op geweld

Op grond van art. 2 (4) Hv is het gebruik van geweld verboden. Het Handvest legt nadrukkelijk vast dat gebruik van geweld verboden is voor alle leden, ze moeten elkaars soevereiniteit, territoriale integriteit en politieke onafhankelijkheid respecteren.[6] We kunnen dan ook stellen dat het verbod op geweld een grondbeginsel is van de Verenigde Naties. Dit betekent dat er weinig uitzonderingen zijn en dat het beginsel te allen tijden gewaardeerd en gerespecteerd moet worden. Echter, de uitvoering van dit artikel is niet eenvoudig; het is bijvoorbeeld nog niet duidelijk wat ‘geweld’ precies inhoudt. In de wet zijn er enkele uitzonderingen vastgelegd op het verbod op geweld. De belangrijkste uitzondering is art. 51 Hv; het recht op zelfverdediging. 

Zelfverdediging en de problematiek bij de onjuiste toepassing

In art. 51 Hv staat dat niets in het huidige Handvest het inherente recht op zelfverdediging, als een gewapende aanval plaatsvindt, zal schaden, totdat de Veiligheidsraad de noodzakelijke maatregelen genomen heeft om internationale vrede en veiligheid te bewaren. Maatregelen die genomen worden door de leden als uitvoering van hun recht op zelfverdediging moeten direct aangegeven worden bij de Veiligheidsraad en zullen op geen enkele manier de autoriteit en verantwoordelijkheid van de Veiligheidsraad beschadigen.[7] Door de tijd heen zijn er vele discussies over dit artikel geweest. Ten eerste is er een groep die er vanuit gaat dat de verwijzing naar ‘inherent’ in het artikel verwijst naar het eerdere recht op zelfverdediging onder het internationale gewoonterecht.[8] Deze groep geeft een brede uitleg aan art. 51 Hv en accepteert anticiperende zelfverdediging, dat wil zeggen een onmiddellijke dreiging als aanleiding voor zelfverdediging . De tweede groep interpreteert het recht op zelfverdediging op een dusdanige wijze dat er daadwerkelijk een gewapende aanval moet plaatsvinden.[9] Doordat er zoveel verwarring is over de juiste betekenis van art. 51 Hv, hebben veel landen er een gewoonte van gemaakt om het toe te passen op de manier die voor hen op dat moment het beste uit komt. Door de geschiedenis heen is er al een paar keer een beroep op zelfverdediging gedaan, deze waren niet geheel zuiver: Israël in 1968 tegen Beirut en in 1985 tegen Tunesië, Amerika tegen Libië in 1986 en Irak in 1993 en Sudan en Afghanistan in 1998, er zal verder niet op deze voorbeelden ingegaan worden. Recent kunnen wij de oorlog in Afghanistan vanaf 2001 als zelfverdediging aanduiden. Dit werd ook officieel door de Veiligheidsraad aangenomen in Resolutie 1386 (2001).[10] In verhouding tot andere staten kan er over het algemeen gesteld worden dat Amerika vele malen gebruik heeft gemaakt van het recht op zelfverdediging. Wanneer staten zich op de juiste grond hadden beroepen, dan had er sprake kunnen zijn van een legitiem beroep op art. 51 Hv. Nu is het echter het geval dat art. 51 Hv zich enkel beperkt tot gebruik van geweld tussen staten. Desalniettemin heeft het Internationaal Gerechtshof in de Nicaragua Case bepaald dat de ‘Definitie van Agressie’ ook toepasbaar is op het begrip ‘gewapende aanval’; dat wil zeggen dat aanvallen van groepen ook toegerekend kunnen worden aan de staat.[11] In deze ‘Definitie van Agressie’ werd aangenomen dat het gebruik van geweld dat heeft plaats gevonden door een individu, als een gewapende aanval van de staat gezien kan worden wanneer het door de staat was gestuurd, er steun was van de staat of het op verantwoording van een staat was.[12] In de praktijk hanteert het Internationaal Straftribunaal voor het voormalig Joegoslavië een lage drempel. In de Tadic zaak heeft het tribunaal bepaald dat algemene controles over de niet statelijke-actor of militaire groep al genoeg zijn om steun aan te nemen.[13] Kortom er kunnen twee belangrijke punten gemaakt worden. Ten eerste , zelfverdediging mag alleen aangenomen worden wanneer een gewapende aanval heeft plaatsgevonden.[14] Ten tweede, alleen wanneer de aanvallen van gewapende bendes of huurlingen in opdracht zijn van de staat of wanneer de staat grote invloed had, kan er een gewapende aanval worden aangenomen op verantwoordelijkheid van de staat.[15] Het is zeer bruikbaar dat deze groepen nu onder art. 51 Hv kunnen vallen, doch, de terroristische groepen die geen steun krijgen van een staat kunnen nog niet bestreden worden op grond van dit artikel.

De situatie tussen Israël, Libanon en Syrië tussen 2002 en 2003 is in dit geval ook zeer relevant; deze situatie laat zien dat ook andere factoren kunnen meespelen in de legaliteit van zelfverdediging . In dit conflict ging het om de terroristenorganisatie Hezbollah die vanuit Libanon opereerde en aanvallen pleegde op Israëliërs. Israël beweerde dat Libanon de terroristische organisatie ondersteunde, evenals Syrië en Iran.[16] Het probleem was echter, dat Israël nog steeds land bezet hield dat oorspronkelijk van Libanon was en dat ook officieel was teruggegeven aan Libanon. Op dit stuk grondgebied vond de opstand tegen deze bezetting plaats en dus werden de terroristische aanslagen niet uitgevoerd op Israëlisch grondgebied maar op bezet grondgebied.[17] Als gevolg hiervan vallen de acties niet onder Resolutie 1373 van de Veiligheidsraad (terrorisme), maar moeten ze onder de Algemene Vergadering Resolutie 46/51 (1991) worden geplaatst.[18] Onder deze Resolutie is het gebruik van geweld wel degelijk toegestaan en had Israël zijn beroep op zelfverdediging niet mogen doen. Israël ging desalniettemin door met het aanvallen van Libanon en Syrië. Dit geweld werd streng afgekeurd door de internationale gemeenschap. Hieruit kan geconcludeerd worden dat misbruik van art. 51 Hv al heeft plaatsgevonden en dat door de ‘Definitie van Agressie’ het probleem nog niet opgelost is, er kunnen ook andere factoren meespelen. Voor de toekomst kan dit betekenen dat meerdere landen zullen proberen een inbreuk te maken op staatsoevereiniteit en territorialiteit. Israël pleegde weer aanslagen op grond van zelfverdediging in 2006. Ook in dit geval klopten de gronden en motieven van Israël niet.

Ongeschreven vereisten

Proportionaliteit en noodzakelijkheid zijn twee ongeschreven vereisten waaraan de zelfverdediging ook moet voldoen. Geweld moet in verhouding tot het voorafgaande geweld noodzakelijk en proportioneel zijn. Wanneer de schade  in het kader van zelfverdediging al is toegebracht aan de voorafgaande aanvaller is het niet meer noodzakelijk om door te gaan met aanvallen.[19] De genoemde criteria zijn lastig te hanteren aangezien er geen regels zijn wat betreft een geschikte reactie op een terroristisch aanval. Dit zal zeer waarschijnlijk in de toekomst voor problemen zorgen.

Om deze criteria beter uit te leggen kunnen we kijken naar de ‘Operation Enduring Freedom’. Deze operatie, uitgevoerd door Amerika in Afghanistan, gaat rakelings langs de grens tussen toegestane en niet toegestane vormen van het gebruik van geweld. Op 7 oktober 2001 begon Amerika het verzet tegen de eerdere aanslagen op de Twin Towers.  Amerika deed dit door bommen te werpen op verschillende steden in Afghanistan. Over deze bomaanslagen kan getwist worden. Zoals voorheen al genoemd moet het voorafgaande geweld afkomstig zijn van een staat en niet een niet-statelijke actor of een groep individuen. Echter, dankzij de ‘Definitie van Agressie’ is de Taliban medeverantwoordelijke voor de aanvallen van Al Qaida en kunnen de aanvallen wel degelijk gerechtvaardigd worden. De proportionaliteit is eerder een criterium dat hier problemen oplevert. Er kan worden beargumenteerd dat het niet proportioneel was om naar aanleiding van de aanslagen in New York het hele land zo zwaar te straffen. Ook kunnen er vraagtekens gezet worden bij de duur van de operatie. De dood van Osama Bin Laden op 2 mei 2011 kan worden gezien als  een einde van de oorlog. Op 7 juni 2011 heeft president Obama uitgesproken de troepen terug te trekken uit Afghanistan. Engeland, Frankrijk en de NAVO volgden dit voorbeeld.[20] Dit betekent dat de duur van de \ ‘Operation Enduring Freedom’ tien jaren is geweest. Er kan kritisch gekeken worden naar de noodzakelijkheid en proportionaliteit van deze duur. Doordat het zoveel jaren heeft geduurd is er steeds verder van het oorspronkelijke basis, namelijk zelfverdediging, afgeweken.[21] Amerika is in zijn operatie tactisch geweest door te zorgen dat er grote participatie van andere landen aan deze operatie was. Op deze manier kunnen vele staten niks tegen de acties van Amerika inbrengen, aangezien zij er zelf aan mee werken of hebben gewerkt.[22]  Kortom, er kan gezegd worden dat de ‘Operation Enduring Freedom’ niet zuiver van aard is geweest en dat dit negatieve gevolgen kan hebben voor zelfverdediging acties in de toekomst. Hoe terecht misschien de Operation Enduring Freedom in het begin was, hoe meer het nu een verkeerd voorbeeld geeft aan andere landen

Hieruit blijkt dat wanneer de terreurgroeperingen gesteund worden door een staat en er op deze manier een gegrond beroep op art. 51 gedaan kan worden dit alsnog problemen kan opleveren bij de overige criteria. Het blijft de vraag welke tegenaanval proportioneel is aangezien het bij een terroristische aanval minder goed te beoordelen is.

Van anticiperend naar preventief?

Een ander probleem komt tot stand bij de interpretatie van het tijdstip van de zelfverdediging. Amerika legt art. 51 Hv ruimer uit zodat ook een enkele dreiging als een gewapende aanval te  beschouwen valt. Amerika heeft aangenomen dat niet enkel de anticiperende zelfverdediging is toegestaan maar ook de preventieve, wat inhoudt dat er bij een enkele dreiging van een gewapende aanval ook al zelfverdediging uitgeoefend kan worden. Preventieve zelfverdediging is nog niet algemeen geaccepteerd als legale zelfverdediging. Dit maakt het dan ook lastig om dreigingen van terroristische aanvallen direct aan te pakken en zo een aanslag te voorkomen. Wanneer de dreiging onmiddellijk is mag er wel een tegenaanval plaatsvinden.

Veel mensen zullen zich afvragen waarom het een probleem zou zijn wanneer het begrip ‘zelfverdediging’ verruimd wordt. Het gevaar schuilt in het misbruik van deze uitzondering op het gebruik van geweld.  Dit wil zeggen dat niet alleen de landen die het begrip nu al oprekken, Amerika en Israël, hun recht op zelfverdediging kunnen misbruiken. Ook landen die slachtoffer zijn geworden van deze uitoefeningen van het recht op zelfverdediging kunnen hun eigen recht op zelfverdediging eenvoudiger gaan gebruiken. Wanneer we preventieve zelfverdediging gaan aannemen is er niet zoveel meer voor nodig op een ‘tegenaanval’ te leveren, zeker wanneer een aanval van een groep in plaats van een staat al genoeg is. Gevaren zijn er dus wel degelijk. Natuurlijk moet terrorisme bestreden worden, alleen is het niet zeker of dit wel via art. 51 Hv gedaan moet worden. Hierna zal er worden ingegaan op voorbeelden uit het verleden en andere redenen waarom de bestrijding die we nu gebruiken niet geschikt is.      

Mogelijke oplossingen voor de bestrijding van terrorisme

Al met al kan gesteld worden dat de bestrijding van terrorisme via art. 51 Hv voor problemen kan zorgen. Ook de Veiligheidsraad lijkt het hier mee eens te zijn; in zijn resoluties die na 9/11 zijn uitgegeven zijn geen verwijzingen meer gemaakt naar het recht op zelfverdediging. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de Veiligheidsraad duidelijk wil maken dat zelfverdediging tegen voorafgaande terroristische aanslagen alleen met hoge uitzondering wordt toegestaan.[23] Het is lastig om voor de bestrijding van terrorisme in oplossingen te denken, desalniettemin zijn er wel kleine oplossingen die ingevoerd kunnen worden. Ten eerste, een mogelijke oplossing kan een strikte opvatting voor het begrip ‘gewapend conflict’ zijn, zodat niet elke terroristische aanslag een grond is voor zelfverdediging. Hiermee wordt het aantal mogelijkheden om geweld te gebruiken terug gedrongen. Ten tweede, de controle over staten die een terroristische groep op hun grondgebied hebben moet groter worden. Wanneer deze controle verhoogd wordt bestaat er veel minder twijfel of een staat zich wel met de bestrijding van die groep bezig houdt. Ten slotte zou de Veiligheidsraad strenger moeten optreden bij meldingen van zelfverdediging. Het zou een oplossing zijn om de Veiligheidsraad sommige acties tegen te laten houden. Het risico bij het recht op zelfverdediging is dat de aanval zo snel is dat het altijd al te laat is en achteraf pas wordt veroordeeld. Wanneer bij het begin van de zelfverdediging er een strengere controle komt kunnen onterechte acties voorkomen worden.

Als gevolg van de grote onduidelijk omtrent de betekenis van het begrip zelfverdediging dreigen de regels hieromtrent meer gebroken te worden dan ooit tevoren. De aanvallen op Afghanistan, Libanon en Syrië zijn nog maar het begin van de illegale bestrijding van terrorisme. Het grootste gevaar is dat de verruiming van art. 51 ook voor de verkeerde doeleinden kan worden gebruikt. Het onderscheid tussen goed en fout vervaagt langzaam, omdat de regels omtrent terrorisme nog niet geheel duidelijk zijn. De beperking van de betekenis van art. 51 is belangrijk. Wanneer dit artikel ruim blijft worden opgevat bestaat de kans dat staten het recht in eigen handen nemen en te veel macht krijgen in onze internationale rechtsgemeenschap. Ook moet er gekeken worden naar de problemen op de langere termijn. Als bepaalde staten meer macht krijgen dan anderen, is één van de risico’s dat ons machtevenwicht uit balans raakt en ons internationale systeem dat we tot nu toe hebben opgebouwd in elkaar valt. Eén ding is zeker: we moeten niet terug naar complete liberalisatie van het gebruik van geweld. Helaas gaat het met de huidige manier van bestrijding van terrorisme wel deze richting op.


[1] M. Williamson, Terrorism, War and International Law: The Legality of the Use of Force Against Afghanistan in 2001, Farnham: Ashgate Publishing Limited 2009 p. 37.

[2] ‘2001:US declares war on terror’, BBC NEWS 12 September 2001, <http://news.bbc.co.uk/onthisday /hi/dates/stories/september/12/newsid_2515000/2515239.stm>.

[3] C. Gray, International Law and the Use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 159; UN Doc S/RES/1368.

[4] C. Gray, International Law and the Use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 159; 40 ILM (2001) 1267.

[5] C. Sidoti, ‘Human rights and the War on Terrorism’, 25 Maart 2003, <http://www.hrca.org.au/ hurights%20and%20terrorism.htm>.

[6] Art. 2 (4) Handvest van de Verenigde Naties, <http://www.un.org/en/sc/repertoire/principles.shtml>.

[7] Art. 51 Handvest van de Verenigde Naties <http://www.un.org/en/sc/repertoire/principles.shtml>.

[8] C. Gray, International law and the use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 98.

[9] C.Gray, International law and the use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 98.

[10] UN Doc S/RES/1368.

[11] IGH 27 Juni 1986, Nicaragua Zaak, (Nicaragua/ the United States of America), r.o. 195.

[12] C. Gray, International law and the use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 165.

[13] ICTY 15 Juli 1999, Prosecutor v. Dusko Tadic, http://www.un.org/icty, r.o. 97-145; F. Naert, ‘De impact van de strijd tegen het terrorisme op het ius ad bellum : evolutie of revolutie?’, Instituut voor Internationaal recht Working Paper NR. 43 februari 2004,<http://www.law.kuleuven.be/iir/nl/onderzoek/wp/WP43ned2.pdf> blz. 10.

[14] M. Williamson, Terrorism, War and International Law, Farnham: Ashgate Publishing Limited, 2009, p. 110.

[15] Williamson 2009, p. 110; M. E. O’Connell, ‘The Myth of preemptive Self-defence, ASIL 2002, <http://www.asil.org/ taskforce/oconnell.pdf>, p. 7-8.        

[16] C. Gray, International law and the use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 172.

[17] C. Gray, International law and the use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 173.

[18] C. Gray, International law and the use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 173.

[19] C. Gray, International law and the use of force, New York: Oxford University Press 2004, p. 167.

[20] K. Welker. ‘Obama decision on Afghanistan troop withdrawal to come soon’, First Read 6 Juni 2011, <http://firstread. msnbc.msn.com/_news/2011/06/06/6798666-obama-decision-on-afghanistan-troop-withdrawal-to-come-soon->.

[21] C. Gray, International law and the use of force, New York: Oxford University Press 2008, p. 206.

[22] Murphy, ‘Contemporary Practice of the United States relating to international Law’, AJIL 2003, 97 419-428.

[23] C. Gray, International Law and the use of force, New York: Oxford University Press 2008, p. 228.


  • 0

Een dag uit het leven van Nationale ombudsman Alex Brenninkmeijer

Een dag uit het leven van Nationale ombudsman Alex Brenninkmeijer

Door: Silvie Benerink

Alex Brenninkmeijer, een opgetogen en vriendelijke man, geboren in 1951 te Amsterdam is momenteel dé ombudsman van Nederland. Na reeds een lange loopbaan waarin hij onder andere studeerde aan de Rijksuniversiteit Groningen, rechter was bij verschillende rechterlijke colleges, als hoogleraar vele studenten het vak staats- en bestuursrecht bijspijkerde en daarnaast nog als redacteur bij verschillende juridische tijdschriften werkzaam was, bekleedt hij sinds 1 oktober 2005 het ambt van Nationale ombudsman. Als specialist op het gebied van conflictbemiddeling en mediation is hij de geschikte man voor deze interessante juridische functie. Tijd om een dagje in zijn leven te gaan bekijken.

De werkdag van de heer Brenninkmeijer begint vroeg, namelijk om 6:45 uur, wanneer hij door een chauffeur wordt opgehaald om vanuit zijn stulpje in Utrecht naar zijn werkplek in Den Haag te reizen. ‘Mooi voor de file uit’, zoals hij zelf tevreden zegt. Maar dat is niet de enige reden van zijn vroege vertrek. Wanneer hij om 7:30 uur het gebouw van de Nationale ombudsman opent, is het gebouw nog leeg en stil, zodat Alex het voor hem ontspannende (doch voor ons interessante) ritueel kan uitoefenen, namelijk het luisteren naar klassieke muziek. Tijdens het luisteren kan hij alvast wat lastige brieven bekijken en waar nodig over een rapport een slotbeschouwing schrijven.

Een uur later komt het gebouw tot leven en arriveren zijn collega’s, want ja, ondanks dat dhr. Brenninkmeijer een zeer slimme man is en de naam van de organisatie het niet meteen doet denken, doet ook hij zijn werk niet alleen. Op zijn afdeling werken de direct aan zijn zijde staande substituut-ombudsmannen: mr. F. van Dooren en mr. A. Stehouwer en het secretariaat bestaande uit drie secretaresses. Hij wordt hiernaast nog ondersteund door ongeveer 110 werknemers, veelal juristen, die elk in een onderzoeksteam zijn opgedeeld. Wanneer wij het over zijn collega’s hebben, praat hij over een prettige club mensen die open en eerlijk met elkaar samenwerken. ‘De ombudsman staat voor behoorlijkheid, het gaat om wat mensen in redelijkheid van elkaar kunnen verwachten. Dat moet ook intern, binnen de organisatie gelden’, zo vindt hij.

De Nationale ombudsman is een onafhankelijk en onpartijdig Hoog College van de staat. Het is een instantie waar burgers terecht kunnen wanneer ze een klacht hebben over of een probleem hebben met de overheid. Het is een voorziening ‘in de tweede lijn’. Men dient eerst gebruik te maken van de klachtregeling bij de overheidsinstantie zelf. De Nationale ombudsman kan een onderzoek starten naar aanleiding van de klachten of op eigen initiatief. Naast het behandelen van klachten legt ze overheidsinstanties ook uit hoe ze in concrete gevallen moeten handelen. Onderzoekers hebben vaak direct contact met de overheidsinstantie. Zij zullen eerst kijken of het probleem zonder onderzoek, door middel van interventie, opgelost kan worden. In de meeste gevallen is dat zo en kan veel tijd en papierwerk worden bespaard. Zowel de burger als de overheid is hierbij gebaat. Een onderzoek resulteert in een rapport waarin de feitelijke gang van zaken naar voren komt. De kernvraag wordt beantwoord: wat mochten de burger en de overheid in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van elkaar verwachten? Een goede rechtvaardige oplossing wordt vaak gevonden, ofwel de overheid past zijn werkwijze aan waardoor toekomstige problemen kunnen worden voorkomen.

De klachten komen eerst binnen bij het Frontoffice vanwaar ze worden ondergebracht bij het juiste onderzoeksteam. Een onderzoeksteam beschikt over een groot aantal bevoegdheden en kan binnen een eigen wettelijk kader de zaak vaak zelf afhandelen. De wat belangrijkere en ingewikkelde zaken komen eerst bij de teamleider, ook wel senior genoemd, terecht. Daarna wordt er eventueel doorverwezen naar de substituut-ombudsmannen en uiteindelijk kan een zaak op het bureau van de Nationale ombudsman terechtkomen, die dan zal discussiëren over een mogelijke oplossing.

Omstreeks 10:00 uur stap ik het gebouw van de organisatie binnen. Ik word hartelijk ontvangen door de secretaresses van Alex. Voor mijn aankomst heeft de Nationale ombudsman al vele rapporten getekend, concrete zaken bekeken en belangrijke telefoontjes gepleegd. Waaronder die met Eerste Kamerlid Henk Krol, ook wel bekend als hoofdredacteur en oprichter van de Gay Krant. Hij zal omstreeks 12:30 uur op bezoek komen, een bijzondere bijeenkomst waar ik verderop in deze rubriek nog over zal schrijven.

Mij wordt verteld dat de heer Brenninkmeijer nog in een korte bespreking zit met een van de teamleiders, maar ik mag mij er vrijwel direct bij aansluiten om alvast een eerste indruk te verwerven. Na deze bespreking heeft hij even de tijd om wat over zichzelf en zijn baan te vertellen. We zitten in zijn kantoor op de hoogste verdieping van het gebouw, vanwaar men een groot deel van Den Haag kan bewonderen. Het is ruim, simpel maar gezellig ingericht en van alle gemakken voorzien. De woorden luxueus en modern, zoals misschien verwacht, komen er echter niet aan te pas. Maar wanneer we het later onder andere over lunchen en diners hebben, laat Alex blijken dat die woorden niet passen bij een ombudsman. Hij houdt het liever wat eenvoudig en sober. We praten over verschillende zaken en hoe zijn dag verder zal verlopen. Hij laat mij weten dat hij het een geweldige kans vindt om een baan als deze te hebben. Mensen, daar houdt hij zich het liefst mee bezig. Vooral om te begrijpen hoe mensen in bepaalde situaties terecht komen en hoe ze daarop reageren. Als ombudsman is het belangrijk om actief te kunnen luisteren en te kunnen begrijpen waar het de burger daadwerkelijk om gaat. Vaak is dan persoonlijk contact en snel handelen van belang om een vervelende situatie zo snel mogelijk op te lossen. Daarnaast is het essentieel om, zo zegt hij: ‘een sterke ruggengraat te hebben, zodat je, wanneer je ergens voor gaat staan, je niet weg laat duwen’.

Ons gesprek gaat over in een inloopspreekuur. Medewerkers kunnen in deze tijd Brenninkmeijer allerlei dingen voorleggen die op dat moment spelen. Maar soms maakt hij er zelf een uitloopspreekuur van, zoals vandaag. We gaan naar verschillende medewerkers toe. Ondertussen krijg ik een persoonlijke rondleiding door de gebouwen. Gebouwen, want de organisatie groeit en dan is uitwijking naar een ander gebouw (aan de overkant van de straat) een onoverkoombare zaak. Voor het einde van het spreekuur, wanneer we al weer in zijn kantoor zijn aangekomen, komen nog de kinderombudsman Marc Dullaert en substituut-ombudsman Addie Stehouwer met een van de teamleiders langs.

Na een vergadering over een vernieuwde indeling van het jaarverslag arriveert om 12:30 uur Henk Krol voor een korte bespreking, tevens lunch. Het gaat over de Gay Krant. Henk Krol had hierin een meldpunt geopend voor homopesterijen. Hierop zijn onvoorstelbaar veel klachten binnengekomen, wel meer dan honderd klachten! Deze behoeven uiteraard een juiste en rechtvaardige afhandeling. Hoewel al veel op een rijtje was gezet werden er tijdens deze bespreking nog wat concrete dingen vastgelegd om dhr. Krol en de Gay Krant te ondersteunen. Wat Henk ook even aanstipte was het volgende: op 9 december is het Paarse Vrijdag, er wordt dan net als vorig jaar een actie gehouden tegen homofobie. Iedereen wordt opgedragen paars te dragen. Mijns inziens een goed initiatief om de homo’s in ons land te steunen, dus ik zeg doen!

Ook de middag van de Nationale ombudsman staat in het teken van vele afspraken waaronder een aantal bijzondere. Nadat Henk Krol en ook ik afscheid van hem hebben genomen, gaat hij op zijn fiets naar het Ministerie van Sociale zaken om de resultaten van een onderzoek naar de omgang met brieven van burgers te bespreken. Dhr. Brenninkmeijer waardeert de mogelijkheid om mee te praten over de resultaten van een onderzoek waarin de belangen van burgers centraal staan. Even later heeft hij een afspraak met een Tweede Kamerlid die de Minister van Economische Zaken heeft voorgesteld dat er een ombudsman komt voor ondernemers. Hij gaat met de heer Brenninkmeijer bespreken in hoeverre de Nationale ombudsman die rol zou kunnen vervullen. Er volgt dan misschien een initiatief wetsontwerp, zoals die nu ook speelt voor een veteranenombudsman en eerder speelde voor een kinderombudsman. Deze laatste initiatieven zijn beide bij de Nationale ombudsman ondergebracht. Ook heeft Brenninkmeijer het met de Tweede Kamer over een mogelijk toekomstig advies- en verwijspunt ter bescherming van zogenaamde klokkenluiders: personen die bij bedrijven of de overheid een misstand aan de orde stellen. Als wens heeft Alex dat hij in de toekomst nog ombudsman van de Rechterlijke macht wordt. Zodat ook klachten over de rechtspraak onafhankelijk kunnen worden behandeld.

Aan het eind van de werkdag van de Nationale ombudsman houdt hij nog een briefing in de Tweede Kamer over een rapport naar aanleiding van een onderzoek naar de waarborgen bij preventief fouilleren. Er is een wetsontwerp met betrekking tot dit onderwerp. De Raad van State heeft hier reeds een advies over uitgebracht en het ontwerp gaat dan terug naar het Kabinet. Dhr. Brenninkmeijer zal aan de Tweede Kamer, in dit geval de commissie voor veiligheid en justitie informatie geven over dit rapport en aangeven waar ze op moeten letten bij die wet. Hij ziet het als een mooie kans om het wetgevingsproces te beïnvloeden.

Omstreeks 18:00 uur eindigt de werkdag voor Alex Brenninkmeijer. Hij wordt weer teruggebracht naar zijn woning in Utrecht waar hij voor zichzelf wat zal koken en verder geen werkzaamheden meer zal verrichten. Wel zo vertelt hij, werkt hij in de weekenden en vakanties in de ochtend. Het gaat dan echter om het schrijven van artikelen, het beschouwend bezig zijn, zoals hij dat noemt, om zo even aan de dagelijkse werkzaamheden te ontkomen.

Het was al met al een bijzondere dag. Ik wil de heer Brenninkmeijer en zijn collega’s hartelijk bedanken voor de gastvrijheid. Tijdens mijn bezoek aan de Nationale ombudsman heeft hij mij nog op iets moois gewezen en daar wil ik dan ook graag deze rubriek mee afsluiten.
‘Om eerlijk en open met elkaar om te kunnen gaan, moet je ’s ochtends voor de spiegel gaan staan en jezelf afvragen: waarvoor doe ik het en voor wie doe ik het? Vaak komen dan lelijke eigen belangen naar voren, het is de kunst om die achter je te houden.’

Geraadpleegde bronnen:

www.nationaleombudsman.nl


  • 0

Aanpassingen Burgerlijk Wetboek: de enquêteprocedure in beweging

Aanpassingen Burgerlijk Wetboek: de enquêteprocedure in beweging
Op weg naar een verbetering van een populaire procedure?

 Door: Chanttal Westerhof

In elke situatie waar personen met elkaar te maken hebben, bestaat de kans dat er op een bepaald gebied onenigheid ontstaat. Het belangrijke onderscheid tussen een geschil binnen een onderneming zelf en een geschil tussen partij A en partij B is dat bij een geschil tussen organen van een onderneming sprake is van een naar binnen gericht conflict. De onderneming als rechtspersoon ligt dus met zichzelf overhoop. Hiervoor biedt de enquêteprocedure mogelijk uitkomst. De minister van Veiligheid en Justitie heeft een wetsvoorstel ingediend om het enquêterecht te wijzigen.1 In dit artikel staat een korte uiteenzetting over de huidige inhoud van het enquêterecht en de huidige problemen in de praktijk. Vervolgens zullen de voorgestelde wijzigingen van het enquêterecht besproken worden om ten slotte te komen tot de beoordeling of deze wijzigingen de huidige problemen van de enquêteprocedure op zullen lossen.\

Enquêterecht

Wanneer een orgaan van een onderneming bepaalde handelingen verricht of bepaalde besluiten neemt, kan een ander orgaan van mening zijn dat er sprake is van een situatie waar aan het beleid of aan de gang van zaken binnen de onderneming getwijfeld kan worden. In de enquêteprocedure onderzoekt de Ondernemingskamer of er gegronde redenen zijn om te twijfelen over het beleid of de gang van zaken binnen een onderneming. Hierna kan vervolgens met eventuele voorzieningen ingegrepen worden, wanneer dit door de verzoekers van de enquêteprocedure is verzocht en de Ondernemingskamer een dergelijke voorziening nodig acht. In het Ogem-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een enquêteprocedure verschillende doelen heeft.2 Allereerst de sanering van en het herstel van verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen een onderneming. Daarnaast acht de Hoge Raad als doel van de procedure het geven van een methode om zaken te openen, om eventueel later vast te stellen wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid en de gevolgen daar van. Ten slotte heeft de procedure ook als doel een preventieve werking te hebben tegen wanbeleid.

De huidige enquêteprocedure

De enquêteprocedure vangt aan met een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer met daarin het verzoek om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een onderneming. De procedure kan onderverdeeld worden in drie verschillende fases. In de eerste fase komt uiteindelijk vast te staan of er gegronde reden is om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken binnen een onderneming. Vervolgens dient in de tweede fase door middel van onderzoek vast komen te staan of er daadwerkelijk sprake is van een probleem. De Ondernemingskamer benoemt in deze fase personen die belast zijn met het onderzoek. Uiteindelijk volgt uit dit onderzoek een onderzoeksverslag. Dit onderzoek wordt door de Hoge Raad gezien als de kern van de enquêteprocedure, omdat hier vastgesteld wordt of er sprake is van wanbeleid of een onjuiste gang van zaken binnen een onderneming.3 Hiervan is sprake indien er strijd is met beginselen van elementair ondernemerschap. Hierbij valt te denken aan belangenverstrengeling, niet naleven van de statuten en verlammen van de besluitvorming als gevolg van conflicten tussen bestuurders en aandeelhouders.4  In de derde fase kan de Ondernemingskamer, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken, een declaratoire uitspraak doen of een eindvoorziening treffen. Het kan hierbij gaan om schorsing of vernietiging van een besluit, schorsing of ontslag van een of meerdere bestuurders of commissarissen, de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen, een tijdelijke afwijking van de statuten van een onderneming, de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer of de ontbinding van de rechtspersoon zelf.

Huidige praktijkproblemen bij gebruik van de enquêteprocedure

Een enquêteprocedure kan een verlammende werking hebben op de besluitvorming en het verrichten van andere handelingen binnen een onderneming. Dit effect is het grootst wanneer het een grote NV of BV betreft, waar  door een relatief kleine groep belanghebbenden om een procedure kan worden verzocht met eventuele voorzieningen als gevolg. De stijgende populariteit van de enquêteprocedure roept daarnaast vragen op met betrekking tot de rechterlijke waarborgen waarmee deze procedure is omkleed. De Ondernemingskamer is immers een feitenrechter, waarbij enkel cassatie bij de Hoge Raad mogelijk is. Nu veel gebruik gemaakt wordt van deze rechtsingang, is een dubbele toets met betrekking tot de feiten niet aan de orde. Te meer nu de gevolgen van de getroffen voorzieningen tijdens een enquêteprocedure onomkeerbaar kunnen en mogen zijn, is het de vraag of een dergelijke constructie nog langer gewenst is.5 De financiële belangen van partijen die in enquêteprocedures zijn betrokken zijn vaak groot en de geschillen zijn in de loop van de tijd ook complexer geworden.6 Tot slot blijkt dat er in de periode van 1971 tot 2007 slechts in 13% van het totale aantal verzoeken een eindvoorziening in de zin van art. 2:356 BW is getroffen.7 Vaak is de procedure dus niet verder gegaan na toewijzing van een onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer kijkt bij het toewijzen van een onmiddellijke voorziening enkel naar de toestand van de rechtspersoon. Een afweging van de belangen van de betrokken partijen bij een verzoek om een onmiddellijke voorziening is zodoende niet aan de orde. Ook hier rijst de vraag of de procedure nog wel met genoeg rechtswaarborgen is omkleed nu blijkt dat er vaak geprocedeerd wordt voor het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening en de procedure verder niet voortgezet wordt.

De voorgestelde wijzigingen

Het wetsvoorstel 32 887 van 9 september 2011 bevat een aantal wijzigingen van het enquêterecht.

Bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek.
Allereerst zal er een onderscheid gemaakt worden tussen grote en kleine vennootschappen en beursgenoteerde vennootschappen bij de indiening van een enquêteverzoek. Er zal voortaan onderscheid gemaakt worden tussen een vennootschap met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen euro en een vennootschap met een geplaatst kapitaal boven dit bedrag. Bij de kleinere vennootschappen geldt de huidige ondergrens, maar voor de grotere vennootschappen zullen voortaan de aandeelhouders moeten voldoen aan de ondergrens van een honderdste van het geplaatste kapitaal. Indien het aandelen van een beursgenoteerde vennootschap betreffen, geldt de ondergrens dat de aandelen/certificaten tenminste een waarde van € 20 miljoen moeten hebben.8 Het verzoek kan daarnaast namens de rechtspersoon zelf ingediend worden door de Raad van Commissarissen (RvC) of de (niet uitvoerende) bestuurders.9 Een situatie waarin een rechtspersoon zelf een enquêteverzoek kan indienen is bijvoorbeeld denkbaar in het geval dat een onderneming deel uitmaakt van een concern. Het bestuur van een concernvennootschap is gehouden om het eigen vennootschappelijk belang als toetssteen te hanteren en mag het concernbelang niet op voorhand de doorslag laten geven.10 Ten slotte kan in geval van faillissement van de rechtspersoon tevens de curator een verzoek indienen. Dit om bijvoorbeeld een declaratoire uitspraak te krijgen voor eventueel nadere aansprakelijkheidsprocedures.

Aanvulling voor niet-ontvankelijkheidsverklaring enquêteverzoek.
Wanneer een enquêteverzoek binnenkomt en blijkt dat de indieners niet schriftelijk van tevoren hun bezwaren kenbaar hebben gemaakt aan de onderneming, dan worden zij niet ontvankelijk verklaard. Er zal een toevoeging aan dit artikel plaatsvinden nu de rechtspersoon zelf de bevoegdheid krijgt om een enquêteverzoek te doen. De bepalingen in dat lid gelden niet indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon. In dat geval worden de RvC onderscheidenlijk het bestuur en de Ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om het verzoek in te dienen onderscheidenlijk het indienen van het verzoek.

Hoor en wederhoor met betrekking tot de onderzoeksfase
Wanneer een enquêteverzoek ingediend wordt, dan zal voortaan uitdrukkelijk worden afgeweken worden van art. 282 lid  Rv. In tegenstelling tot het bepaalde in art. 282 lid 1 Rv, kunnen verweerschriften van iedere belanghebbende in de enquêteprocedure worden ingediend tot een door de Ondernemingskamer te bepalen tijdstip voorafgaand aan de zitting. Dit is een verruiming ten opzichte van de huidige regeling omdat daar enkel bepaald is dat de Ondernemingskamer het verzoek met de meeste spoed zal behandelen. De met het onderzoek belaste personen stellen pas een rapport op met daarin hun bevindingen, wanneer zij degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid hebben gesteld om opmerkingen te maken ten aanzien van de wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben.

Onmiddellijke voorziening
Hier is sprake van een verruiming om een onmiddellijke voorziening te treffen. Wanneer uit het voorlopige oordeel van de Ondernemingskamer blijkt dat er redelijke gronden zijn om te twijfelen aan een juist beleid, kan er reeds een onmiddellijke voorziening getroffen worden. Dit houdt dus in dat er zelfs wanneer er geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening getroffen kan worden. Ook wordt toegevoegd dat tevens gekeken wordt naar de gang van zaken en niet enkel het beleid zoals in de huidige wettelijk bepaling vermeld staat. Dit voor situaties die geen betrekking hebben op het beleid binnen een onderneming, zoals het gedrag van een aandeelhouder. Bij het treffen van een onmiddellijke voorziening, dient de Ondernemingskamer in haar voorlopige oordeel wel van mening te zijn dat het enquêteverzoek toegewezen zal worden. Vervolgens dient de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn te besluiten of er een enquêteonderzoek plaats zal vinden of niet. Ten slotte wordt de belangenafweging, welke de Ondernemingskamer dient te maken bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening getroffen moet worden,vastgelegd in de wet. Momenteel is slechts bepaald dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening rechtvaardigen. Met de nieuwe bepaling wordt er daarnaast gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. De Ondernemingskamer heeft nu dus ruimte gekregen voor het maken van een belangenafweging bij een beslissing omtrent een voorlopige voorziening. Dit is in overeenstemming met de zienswijze van de Hoge Raad.11

Toezicht raadsheer-commissaris
In het voorstel wordt een nieuwe speler aan de enquêteprocedure toegevoegd, namelijk de raadsheer-commissaris. Deze persoon houdt toezicht op de gang van zaken binnen de procedure. Voor de raadsheer-commissaris is dus een procesmatige rol weggelegd, waardoor partijen naar hem toe kunnen gaan om bepaalde beslissingen met betrekking tot het onderzoek te vragen. Tegen de beslissingen van de raadsheer-commissaris staat geen beroep in cassatie open.

 Verduidelijking aansprakelijkheidsnorm voor de met het onderzoek belaste personen
In het wetsvoorstel wordt vastgesteld dat de personen die belast zijn met het onderzoek tijdens de enquêteprocedure worden uitgesloten van aansprakelijkheid voor de door hen verrichtte werkzaamheden. Uitzondering in dit geval zal zijn wanneer er sprake is van opzettelijk onbehoorlijk handelen met betrekking tot het onderzoek of wanneer sprake is van een grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling. Met deze bepaling is aansluiting gezocht bij de aansprakelijkheidsregeling van arbiters.12

 Kosten enquêteprocedure
De kosten van het onderzoek kunnen reeds in de huidige regeling geheel of gedeeltelijk worden verhaald op de rechtspersoon. Daarnaast kan de rechtspersoon in de nieuwe regeling verplicht worden om gemaakte kosten tijdens de vaststelling van aansprakelijkheid van tijdelijk aangestelde bestuurders, commissarissen of beheerders van aandelen te betalen. Dit met het oog op het feit dat de personen die tijdelijk worden aangesteld als voorziening in de enquêteprocedure niet uiteindelijk opdraaien voor kosten in een naderhand aangespannen zaak.

Toevoeging Stichting Autoriteit Financiële markten en gelijkwaardigheid met de Nederlandsche Bank NV
De huidige regeling houdt geen rekening met de omstandigheid dat de Stichting Autoriteit Financiële markten (AFM) optreedt als gedragstoezichthouder van de beursvennootschappen. Het toezicht strekt zich onder meer uit tot de jaarrekening van de vennootschap en de wijze waarop met koersgevoelige informatie wordt omgegaan. Indien er aanleiding is voor een enquêteonderzoek, is dat als zodanig koersgevoelige informatie en is er een belang voor de AFM om van het verzoek kennis te nemen. In het wetsvoorstel wordt de rol van de AFM onderkend. De informatiepositie van de AFM en De Nederlandsche Bank NV wordt gelijkgesteld.13

 Gevolgen van het wetsvoorstel met betrekking tot de huidige praktijkproblemen

Het wetsvoorstel brengt geen grote wijzigingen in de procedure teweeg. Er is voornamelijk aandacht besteed aan de procedurele waarborgen. Daarnaast is de drempel voor het enquêteverzoek bij grote (beursgenoteerde) vennootschappen omhoog getrokken. Dit zal er toe leiden dat een minderheid voortaan minder snel een verlammend effect kan hebben op besluitvorming en/of het handelen binnen de vennootschap. Met betrekking tot de procedure is gewerkt aan de rechtswaarborgen van de enquêteprocedure en van de onmiddellijke voorziening daarin. Allereerst is er een ruimere mate van hoor en wederhoor door het wijzigen van art. 2:351 BW. Onderzoekers dienen de betrokken partijen/personen in gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven. Bovendien is er een raadsheer-commissaris aangesteld met een toezichthoudende rol. De minister heeft echter niet uitgekristalliseerd in hoeverre deze raadsheer-commissaris lijdelijk dient te zijn. Uit het wetsvoorstel komt de wens naar voren om af te wachten welke resultaten uit de rechtspraktijk naar voren zullen komen. De enquêteprocedure is een procedure waarbij sprake moet zijn van voortvarendheid, de onmiddellijke voorziening past dan ook in dit plaatje. Echter, doordat de onmiddellijke voorziening snel getroffen kan worden, is het de vraag of de procesrechtelijke belangen van betrokkenen wel zijn gewaarborgd. In art. 19 Rv is immers bepaald dat de rechter bij een beslissing zijn oordeel, ten nadele van een van de partijen, niet baseert op gegevens waarover de partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Men kan zich dus afvragen hoe dit zich verhoudt tot de wijziging dat een onmiddellijke voorziening zelfs voor het onderzoek kan worden getroffen. Ik wijs hierbij naar het ATR-leasing-arrest14: geen onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen waarop betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefden te zijn en zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Wanneer geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, hebben partijen mogelijk niet voldoende gelegenheid gehad om zich uit te laten over de gevolgen van die voorziening. In een dergelijk geval is ook geen mogelijkheid tot een tegenverzoek voor een onmiddellijke voorziening, nu deze optie alleen open staat voor de indiener van het enquêteverzoek. Strookt dit met de gedachte dat nu tevens de rechtspersoon bevoegd is tot het indienen van een verzoek wanneer deze geen tegenverzoek voor een voorlopige voorziening in kan dienen? In de literatuur wordt geopperd dat er een aparte procedure voor een onmiddellijke voorziening moet bestaan naast het enquêteverzoek en het daarbij behorende onderzoek.15 Door het wetsvoorstel zal er ook geen berechting in twee feitelijke instanties plaatsvinden. Enkel cassatie bij de Hoge Raad blijft mogelijk. De Sociaal Economische Raad had een berechting in twee feitelijke instanties aangeraden.16 Uiteraard is hier wat voor te zeggen, maar wellicht is het beter om naar de behoefte te kijken. Verschillende keren is een beslissing van de Ondernemingskamer gecasseerd. Dat aantal is echter niet opmerkelijk groot. Zo is in twee zaken (0,7% van het totale aantal zaken waarin om een onmiddellijke voorziening is verzocht) een cassatieberoep toegewezen.17 Mijns inziens is dus de berechting in een feitelijke instantie niet een groot struikelblok. Men moet zich wederom bedenken dat in enquêtesituaties vaak een snelle procedure gewenst is.

Conclusie

Het wetsvoorstel zal de enquêteprocedure niet rigoureus wijzigen. Het wetsvoorstel kan gezien worden als een verbetering van een procedure waar in de praktijk een grote vraag naar is vanwege de voortvarende behandeling. De praktische toepasbaarheid van de enquêteprocedure is groot en de bevoegdheden van de Ondernemingskamer reiken ver, met name met betrekking tot de onmiddellijke voorziening. Daarom is het goed dat de processuele waarborgen zijn verbeterd door middel van het invoeren van extra bepalingen met betrekking tot hoor en wederhoor en toezicht. Echter, er zal nog steeds een discussie kunnen worden gevoerd of de snelheid waarmee een onmiddellijke voorziening voortaan getroffen zal kunnen worden niet juist een knelling met de processuele waarborgen uit het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ontstaat. Tegenover dit probleem staat dat de belangenafweging bij de toewijzing van een onmiddellijke voorziening gecodificeerd is, waardoor de Ondernemingskamer verder kan kijken dan alleen de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Wat weer ten goede komt aan de rechtswaarborgen in een situatie waar een onmiddellijke voorziening getroffen wordt.


 1Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 2: Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête.

2HR10 januari 1990, NJ 1990, 466.

3HR 27 september 2001, NJ 2001,221 (Gucci).

4Mr. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 368.

5 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (SkyGate).

6Sociaal Economische Raad, Evenwichtig ondernemingsbestuur, 15 februari 2008.

7 Mr. J.C. Schouten, Ondernemingsrecht, een empirisch onderzoek naar het enquêterecht en de toekomst van de geschillenregeling, Ondernemingsrecht 2009, 126.

8HR 8 juli 2011, NJ 2011, 306: Minimumeis uit art 2:346 BW geldt tot op moment van beslissing.

9De Hoge Raad heeft eerder in de uitspraak van 1 februari 2002, NJ 2002, 225 (de Vries Robbé) bepaald dat art 2:345 BW limitatief opgesteld was, waardoor de rechtspersoon geen bevoegdheid had.

10Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p. 16.

11HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM).

12 HR 4 december 2009, LJN: BJ 7834.

13Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p 30.

14 HR 30 maart 2007, JOR 2007/138 m.nt. MW Josephus Jitta.

15Zie voor meer informatie Mr. F. Veenstra, Onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht; het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht nader beschouwd, Ondernemingsrecht 2011, 27.

16Sociaal Economische Raad, Evenwichtig ondernemingsbestuur, 15 februari 2008, p. 52.

17Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p. 22.


  • 0

Acht Cola, Acht Bier

Acht Cola, Acht Bier
Een onderzoek naar de ontwikkelingen in de rechtspraak omtrent de afkorting “A.C.A.B.” als belediging van een politieambtenaar.  

Door: Eveline van der Slikke

Originaliteit kan lonen, ook in de rechtszaal. In ieder geval kan een onverwacht argument tot een discussie leiden waar je als verdachte bij bent gebaat. Zo voerde een verdachte in zijn zaak aan dat de door hem getoonde afkorting “A.C.A.B.” hem hielp bij een grote bestelling van “Acht Cola, Acht Bier”. De agent die echter een andere betekenis toeschreef aan de afkorting, namelijk “All Cops Are Bastards” voelde zich beledigd en maakte een proces-verbaal op. Deze situatie heeft geleid tot een interessante discussie omtrent het delict belediging. In dit artikel bespreek ik naast het delict eenvoudige belediging, de lijn die zich in de rechtspraak heeft ontwikkeld ten aanzien van belediging door middel van de afkorting A.C.A.B.

In een aantal strafzaken kwam het tot de discussie over de betekenis van de afkorting A.C.A.B. De uitkomst van de discussie was hierbij van belang voor de strafbaarheid van de uitlating als belediging. Echter, in een zaak die zich afspeelde voor de Rechtbank Utrecht waren zowel de politieagent als de verdachte op de hoogte van de werkelijke betekenis van de afkorting en beiden verklaarden dat die betekenis beledigend is.[1] De verdachte had de afkorting rond zijn navel laten tatoeëren. Ten overstaande van de agent trok hij zijn shirt omhoog en hij wees naar de tatoeage terwijl hij de agent recht aankeek. De verdachte had de tatoeage laten zetten om de betekenis van de afkorting. Of sprake is van belediging stond hier dus niet ter discussie, immers beide partijen waren van mening dat er sprake was van belediging. Tot een bewijsvraag heeft deze Utrechtse kwestie dus niet geleid. In de zaken die in dit artikel worden besproken, werd echter wel betwist wat de betekenis is van de afkorting A.C.A.B. en hierin speelt de bewijsvraag een significante rol.

Uitingsdelicten
Belediging is een uitingsdelict en opgenomen in titel 16 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). In art. 266 Sr staat de eenvoudige belediging omschreven. Door de negatieve formulering is de bepaling enigszins vaag. Het enige dat concreet staat omschreven is dat een belediging niet het karakter van smaad of smaadschrift heeft. Van smaad is volgens art. 261 Sr sprake wanneer er een bepaald feit tegen het slachtoffer in het openbaar tegen het slachtoffer wordt gebruikt, oftewel het zwartmaken van iemand anders. Smaadschrift is hetzelfde, alleen is de uitingsvorm via het publiceren van tekst of afbeeldingen. Een ander uitingsdelict is laster (art. 262 Sr). Het verschil met de andere uitingsdelicten is dat het bij laster feiten betreft waarvan degene die ze openbaart, weet dat ze níet waar zijn.

Belediging
De term belediging op zich wordt in de wet niet nader uitgewerkt. De delictsomschrijving bevat wel een aantal bestanddelen, dat eisen stelt aan de belediging. Allereerst vereist belediging een vorm van openbaring. Dit kan direct tegen de persoon zijn; mondeling of door feitelijkheden. Bij feitelijkheden kun je denken aan het opsteken van een middelvinger. Een belediging kan ook in het openbaar plaatsvinden; mondeling, bij geschrift of door een afbeelding. Als laatste kan ook een toegezonden of aangeboden afbeelding of het geschrift een vorm van openbaring zijn. De term geschrift wordt daarbij zo uitgelegd dat ook een afkorting daar onder valt, het betreft immers lettertekens met een betekenis. In de A.C.A.B.-zaken die voor de rechter zijn gekomen, stond de afkorting bijvoorbeeld op een jas en als tatoeage rond de navel van verdachte.[2]Het feit dat de letters niet op papier zijn gezet doet daaraan niet af, de term geschrift moet ruim worden opgevat.[3]Op deze manier kan de afkorting A.C.A.B. als een openbaring van een belediging worden opgevat.

Belediging van een ambtenaar in functie
Het delict waar het om gaat in de A.C.A.B.-zaken, is specifiek geformuleerd in art. 267 lid 2 Sr. belediging van een ambtenaar in functie. Hieronder valt de politieagent in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, kortom de agent die dienst heeft. Het feit dat de belediging wordt gebezigd ten overstaande van een politieagent geldt als strafverzwarende omstandigheid en is geobjectiveerd. Om die reden hoeft de opzet op het beledigen van uitgerekend een politieambtenaar niet aangetoond te worden.

Opzet
Van belediging is pas sprake als opzet is aangetoond. Volgens de memorie van toelichting bij art. 266 Sr moet het opzet zien op de belediging zelf, maar ook op de openbaarheid van de belediging. Het opzetvereiste in de bepaling van art. 266 Sr. is lange tijd geleden door de Hoge Raad uitgelegd. Er is al sprake van opzet wanneer de verdachte zich voldoende bewust is van het beledigende karakter van de uitlating.[4]
Een verweer ten aanzien van het opzetvereiste heeft daarom niet snel kans van slagen. In de al eerder aangehaalde strafzaak die zich afspeelde voor de rechtbank Utrecht, is door verdachte betoogd dat de afkorting stond voor ‘Acht Cola, Acht Bier’.[5] Dit zou een legitiem argument kunnen zijn, ware het niet dat uit zijn verklaringen bleek dat hij wel degelijk op de hoogte was dat de afkorting ook voor ‘All Cops Are Bastards’ stond. Ontbreken van opzet werd dan ook niet aangenomen.

Beledigend karakter
Een zeer wezenlijk onderdeel van de eenvoudige belediging is het beledigend karakter van de uitlating. Dit lijkt een behoorlijk subjectief en onduidelijk vereiste; wanneer kan iets als beledigend worden aangemerkt? Het rechtsgoed van de bepaling van art. 266 Sr is de ‘uiterlijk waarneembare morele integriteit’. De rechtspraak heeft het ‘beledigend karakter’ een kader gegeven en naar aanleiding daarvan valt er onderscheid te maken tussen vier typen van uitlatingen met een beledigend karakter.[6]In de eerste plaats hebben scheldwoorden in beginsel een beledigend karakter, zeker wanneer er sprake is van een zekere minachting ten opzichte van de persoon waar de uitlating tot gericht is. Daarnaast bestaat er een type van belediging waarbij zonder daadwerkelijk gebezigd scheldwoord een beledigend karakter kan uitgaan van beweringen en uitlatingen die in een bepaalde context naar voren worden gebracht. Deze vorm van belediging zie je vaak terug wanneer het gaat om een feit als in art. 137c Sr, belediging van een groep mensen wegens hun ras, godsdienst, levensbeschouwing of seksuele gerichtheid. De derde categorie wordt gekenmerkt door het soort uitlatingen die niet in de sfeer van beschuldiging ligt, maar die een vermeende en als negatief beschouwde karaktertrek van de benadeelde benadrukt. Als laatste kan het type uitlating worden genoemd waarin de gedragingen of denkbeelden van de ander worden bekritiseerd. Dat wil niet zeggen dat elke negatieve beoordeling als belediging is aan te merken, dit zou ook teveel inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting. Meer algemeen kan worden gezegd dat van degene die de uitlating doet een minachting moet uitgaan richting het slachtoffer.
De rechter kan uiteindelijk aan de hand van twee methoden oordelen of er sprake is van een uitlating met een beledigend karakter. Zo blijkt in eerste instantie uit het ‘Kraai-arrest’ een abstracte toetsing waarbij de rechter beoordeelt of de uitlating los van de omstandigheden van het geval een beledigend karakter heeft.[7]De rechter weegt echter steeds vaker de gehele context mee waarin de uitlating is gedaan.[8] Bij deze toetsing is het ook van belang of de dader de kennelijke bedoeling had om te beledigen en of de bedoeling van de dader ook naar buiten kenbaar is.[9]
Of de afkorting A.C.A.B. een beledigend karakter heeft, is betwist door de raadsman van verdachte in de zaak HR 11 januari 2011, NJ 2011/116. De raadsman voert aan dat de betekenis van de afkorting niet vaststaat. Met name omdat het een afkorting van een uitdrukking in de Engelse taal is, is het maar de vraag of het in het Nederlands taalgebruik ook als beledigend kan worden aangemerkt. De zuivere vertaling van ‘bastard’ in het Nederlandse ‘bastaard’ is niet zodanig beledigend aangezien bastaard staat voor ‘onwettig kind’. De Engelse uitdrukking strekt er meer toe iemand uit te maken voor schelm, deugniet; geen ernstige aantijging en niet per definitie een belediging.

Belediging ten aanzien van een politieambtenaar; beroepsrisico?
Een politieagent staat beroepshalve vaker bloot aan agressiviteit en is hier ook voor opgeleid. Betekent dit dat er minder snel sprake kan zijn van belediging? Hier heeft de Hoge Raad zich ook over uitgelaten, naar aanleiding van een arrest van het Hof Leeuwarden. Het betrof een situatie waarin politieagenten door een dronken Groningse studente werden uitgemaakt voor “sukkels, losers, klootzakken en kankerlijers”, woorden die op zichzelf beledigend kunnen zijn. Het Hof oordeelde dat van politieambtenaren echter een zeker incasseringsvermogen mag worden verwacht. De woorden kunnen wel beledigend worden geacht, maar het Hof vond in deze situatie dat de uitlating niet strafbaar was omdat de politie tegen een stootje moet kunnen.[10] De Hoge Raad oordeelde inderdaad dat sprake was van een beledigend karakter, maar voorts: “De opvatting van het Hof dat van politieagenten een zeker incasseringsvermogen mag worden verwacht vindt echter geen steun in het recht”.[11] Een politieambtenaar mag derhalve niet zomaar voor rotte vis worden uitgemaakt.

Feit van algemene bekendheid
De meest interessante discussie in de A.C.A.B.-zaken gaat echter niet over de inhoud van het bewijs ten aanzien van het beledigend karakter. De nadruk ligt op de vraag of er überhaupt bewijs moet worden opgevoerd, of dat er sprake is van een feit van algemene bekendheid als bedoeld in art. 339 lid 2 Sv. Een dergelijk feit behoeft namelijk geen bewijs. Het Hof heeft geoordeeld dat de betekenis van de afkorting een feit van algemene bekendheid is.[12]Frappant aan dit oordeel is, dat het Hof in eerste instantie zelf niet op de hoogte was van de betekenis van de afkorting. Het Hof heeft de term ‘gegoogeld’ en aan de hand van het behoorlijke aantal hits, deed het Hof de term als algemeen bekend af en verdachte werd veroordeeld.

In een klein onderzoekje dat ik in mijn eigen omgeving heb uitgevoerd blijkt dat men lang niet altijd op de hoogte is van de originele betekenis van de afkorting A.C.A.B. Van de 31 mensen die gereageerd hadden op de vraag ‘Weet je wat er bedoeld wordt met “A.C.A.B.”?’ antwoordden 18 mensen met ‘Ja, dat is me wel bekend’; 12 mensen met ‘Nee, geen enkel idee’ en 1 persoon met ‘Het komt me wel bekend voor, maar wat het ook alweer betekent?’. Slechts een kleine meerderheid die op de hoogte is van de betekenis van de afkorting. Hierdoor wordt voorzichtig bevestigd dat de algemene bekendheid van de betekenis van A.C.A.B.valt te betwisten.

De ‘googelende’ rechter
De Hoge Raad keurt de motivering van het Hof af.[13] Doordat het googelen in de raadkamer had plaatsgevonden, heeft het Hof in strijd gehandeld met het principe dat al het relevante bewijs op de zitting moet worden besproken, en partijen moeten hierop kunnen reageren. Het Hof heeft dus niet zonder meer de algemene bekendheid van de betekenis van de afkorting ACAB mogen aannemen.

Daarnaast heeft de Hoge Raad ook commentaar op de inhoud van de motivering. Het Hof was bij het googelen uitgegaan van het aantal hits naar aanleiding van de combinatie van zoektermen ‘A.C.A.B.’ en ‘cops’. Deze zoekactie leverde circa 190.000 hits op, maar dit was het resultaat wereldwijd. Als de zoekopdracht was beperkt tot de pagina’s geschreven in het Nederlands, was het aantal hits significant lager. De Hoge Raad oordeelt hierover dat het in het geschil moet gaan om een feit dat in Nederland van algemene bekendheid is. Het aantal treffers bij andere, anderstalige websites is daarbij niet zonder meer redengevend, zeker niet zonder te verduidelijken op welke of wat voor soort internetsites die treffers betrekking hebben. Ook is van belang dat het gaat om algemene bekendheid ten tijde van het ten laste gelegde feit. Toevoegen van de datum van het delict aan de zoekopdracht leverde nog minder resultaten op. Op dit moment zou dat anders kunnen liggen, immers door alle media-aandacht voor de ACAB-zaken, is inmiddels breder bekend waar de afkorting werkelijk voor staat.

Nieuwe beoordeling
Het Hof moet opnieuw over de zaak oordelen met het commentaar van de Hoge Raad in het achterhoofd. Het Hof buigt zich over de vraag of het tonen van de lettercombinatie als belediging kan worden aangemerkt. In antwoord hierop stelt het Hof dat de lettercombinatie als zodanig geen beledigend karakter heeft aangezien het geen bestaand woord vormt.
Een lettercombinatie die een afkorting inhoudt, met name een afkorting van woorden die een belediging zijn, kan wel een beledigend karakter hebben. De politieagent die in deze zaak de aangever is, heeft zijn stelling dat hij beledigd is niet voldoende onderbouwd. De omstandigheid dat de betekenis van de afkorting een feit van algemene bekendheid is, is niet voldoende vast komen te staan. Het bewijs is om die reden niet rond en verdachte wordt vrijgesproken.[14]

A.C.A.B.: strafbaar of niet?
Uit de besproken jurisprudentie is gebleken dat de letters A.C.A.B. een beledigend karakter kan hebben, aangezien het een afkorting is van woorden die in hun verband wel een beledigend karakter kan hebben. Het is dus zeer waarschijnlijk dat een veroordeling voor belediging kan volgen, wanneer een persoon wordt vervolgd voor het tonen van deze afkorting, in welke vorm dan ook, aan een politieambtenaar. Wel moet het opzet op zowel de belediging als op de openbaring daarvan worden bewezen. De crux van de in dit artikel besproken rechtszaken zat echter in de bewijsoverweging en het aannemen van het feit van algemene bekendheid door het Hof. Doordat het Hof in raadkamer heeft gegoogeled heeft zij het vonnis niet voldoende kunnen motiveren.
Een goed argument kan leiden tot discussie in de rechtszaal, immers; A.C.A.B. staat toch voor ‘Always Carry A Bible’ of nog mooier: ‘All Cops Are Beautiful’?!


[1] Rb. Utrecht 22 augustus 2011, LJN BR5832

[2]Rb. Utrecht 22 augustus 2011, LJN BR5832, Hof ’s-Gravenhage 13 mei 2011, NJ 2011/299

[3]Dit mag blijken uit de memorie van toelichting bij art. 225; de valsheid in geschrifte.H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink, 1891 p. 261-22

[4] HR 16 juni 1953, NJ 1953/618

[5]Rb. Utrecht 22 augustus 2011

[6]A.L.J.M. Janssens, Strafbare belediging, diss. Rijksuniversiteit Groningen, Amsterdam: Thela Thesis, 1998 p. 192-210

[7] HR 21 april 1902, W. 7764: ‘Kraai’

[8]A.L.J.M. Janssens, Strafbare belediging, diss. Rijksuniversiteit Groningen, Amsterdam: Thela Thesis, 1998 p. 192-210

[9]HR 21 februari 1995, NJ 1995/452

[10]Hof Leeuwarden, 6 februari 2007, NBSTRAF 2007/307

[11] HR 22 september 2009, LJN: BI562307

[12] Hof ’s-Gravenhage 20 februari 2009, LJN BH3651

[13]HR 11 januari 2011, NJ 2011/116

[14] Hof ’s-Gravenhage, 13 mei 2011, NJ 2011/299


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.