Category Archives: Jaargang 46 – Nummer 1

  • 0

Interview met mr. Sidney Smeets: De ‘lokpuber’, een mislukt experiment?

De ‘lokpuber’, een mislukt experiment?

Interview met mr. Sidney Smeets, strafrechtadvocaat bij Spong Advocaten te Amsterdam

 

Door: J.H. Kamphuis

 

In 2010 besloot het Landelijk Parket een experiment in het leven te roepen. Dit behelsde de inzet van zogenaamde ‘lokpubers’. Middels dit nieuwe opsporingsmiddel pogen zedenrechercheurs, door zich op het internet als minderjarigen voor te doen, mannen en vrouwen op te sporen die ongewenst gedrag vertonen jegens minderjarigen.[1] Voornaamste doel hiervan is het seksueel misbruik van kinderen op het internet een halt toe te roepen.

 

Reacties vanuit de juridische wereld op de inzet van ‘lokpubers’ liegen er niet om. Zo schrijft mr. Sidney Smeets[2] in een opinieartikel het volgende: ‘De inzet van ‘lokpubers’ was (…) tevoren tot mislukken gedoemd.’[3] Aanleiding genoeg naar het kantoor van Spong Advocaten aan de Keizersgracht in Amsterdam af te reizen om mr. Sidney Smeets te spreken naar aanleiding van zijn bijdrage in het debat rondom de inzet van ‘lokpubers’.

 

Sidney, naast je schrijven op Volkskrant.nl reageerde je in de media ook op een uitspraak van Rb. Den Haag (06-09-2012), waardoor een 36-jarige Leidenaar die werd verdacht van het uitlokken van seks met een minderjarige en het bezit van kinderporno, op vrije voeten werd gesteld. In deze zaak, waarin jij de verdachte als raadsman bijstond, had de politie een ‘lokpuber’ ingezet. De rechtbank oordeelde dat daardoor de aanhouding van de man onrechtmatig was.[4] Je sprak tegenover het Leidsch Dagblad van ‘een doorbraak’.[5] 

Waarom was de inzet van ‘lokpubers’ in jouw ogen tevoren tot mislukken gedoemd en waarom spreek je naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van een doorbraak?

 

‘Wat we in de Leidse zaak hebben gedaan, is het volgende. We hebben een bezwaarschrift tegen de dagvaarding ingediend. Als je van overtuiging bent dat het Openbaar Ministerie (OM) ten onrechte tot vervolging is overgegaan, kun je bezwaar tegen de dagvaarding indienen. De reden voor een rechter om een dagvaarding gegrond te verklaren, is als de rechter het op voorhand onaannemelijk vindt dat hij later tot een veroordeling zal komen.

 

De reden dat van deze onaannemelijkheid in dit geval sprake was, en dat ik heb gezegd dat de inzet van ‘lokpubers’ op voorhand tot mislukken gedoemd experiment is, is gelegen in de specifieke aard van grooming. Grooming is het via digitale middelen benaderen van minderjarigen met het doel seksafspraken met hen te maken. Echter, hiervoor geldt dat dit alleen strafbaar is als de persoon die je benadert ook daadwerkelijk onder de zestien is. Als een persoon niet onder de zestien is, dan is simpelweg niet voldaan aan de delictsomschrijving en is er geen sprake van een strafbaar feit.

 

Het OM had dit van tevoren kunnen weten. En niet alleen omdat het in de wet staat. Het is namelijk zo dat het OM op dit moment mede vanuit het Ministerie van Justitie, waar de heer Teeven als staatssecretaris zit, wordt geleid. Nu wil het geval dat de heer Teeven destijds bij de behandeling van het wetsvoorstel over grooming aan de Minister de vraag heeft gesteld: “Stel nu dat een persoon op het internet in contact komt met een andere persoon, waarvan hij denkt dat deze jonger is dan zestien jaar, maar dat niet blijkt te zijn, is dat dan strafbaar?” Het antwoord van de Minister daarop was helder: “Nee, dat is niet strafbaar.”.

Het is dus onbegrijpelijk dat het OM, niet alleen omdat het in de wet staat, maar ook omdat het letterlijk gevraagd is aan de Minister in de Kamer, toch heeft gedacht: als we ‘lokpubers’ gaan inzetten, dan zou dat wel eens een verdenking op kunnen leveren.

 

Daarnaast vind ik het onbegrijpelijk in het specifieke geval van de Leidse man. Er bestond namelijk geen verdenking. Je kunt je voorstellen dat als er een website is, waar het OM regelmatig klachten over krijgt in het geval er seksafspraken met jongeren onder de zestien worden gemaakt, dat je interesse als opsporingsapparaat wordt gewekt en je een goede reden hebt om op zo’n website iets te gaan onderzoeken.  Maar als dat niet zo is, dan gaat het wel heel ver als je zegt: in z’n algemeenheid komt het wel eens voor dat mensen op het internet verleid worden. Dat kan in ieder geval nooit een reden zijn om dan maar een website uit te kiezen en te zeggen: dan gaan we daar maar een onderzoek doen.

 

Ik vind het een heel opmerkelijke en dubieuze keuze dat het opsporingsapparaat in de Leidse zaak op uitgerekend een gaychatsite het middel van de ‘lokpuber’ in is gaan zetten. Ik vind het een mogelijk heel discriminerende gedachte die daar achter zit. De gedachte is kennelijk dat het op een gaychatsite aanwezig zijn op de een of andere manier aannemelijk maakt dat daar kinderen gegroomd worden. Wat de reden ervoor is om dat te denken, is volstrekt onduidelijk. Er is geen enkele aanwijzing om te veronderstellen dat groomen op gaysites meer gebeurt dan op heterosites of dat het überhaupt op de gaychatsite gebeurt. Men heeft volstrekt willekeurig voor de gaychatsite gekozen. Wat logischer zou zijn geweest, in mijn beleving, is dat als je op zoek bent naar mensen die contact zoeken met minderjarigen je op een site gaat kijken waar minderjarigen zitten. De gaychatsite in kwestie was specifiek niet bedoeld voor mensen onder de zestien. Het is zelfs zo dat je, voordat je de site betreedt, een vakje moet aanvinken, waarmee je aangeeft ouder dan zestien te zijn. Dus het is ook al om die reden niet logisch dat je je als opsporingsapparaat op deze site focust om grooming van personen onder de zestien op te sporen. Het zou logischer zijn als je bijvoorbeeld op de Sesamstraatchat ‘lokpubers’ zou inzetten. Dan zou je kunnen zeggen dat het wel een beetje vreemd is als iemand met een minderjarige over seks begint te praten. Maar op een gaychatsite vind ik het toch wel heel dicht bij uitlokking komen, nog los van het discriminatoire aspect, als je je daar voordoet als een dertienjarige homojongen.

 

Het Landelijk Parket wilde dit experiment doen en vond ook dat het moest kunnen. En de rechter heeft nu gezegd: “Nee, dit kan niet.”. De rechter is zelfs niet gekomen tot een inhoudelijke behandeling van de zaak. De rechter vond dit zó ‘niet goed’, dat hij op voorhand al duidelijk had dat het nooit tot een veroordeling zou komen. En dat vind ik een doorbraak. De rechter heeft eigenlijk het OM op de vingers getikt en gezegd: “Luister, dit is in strijd met wat wij met elkaar hebben afgesproken in het Parlement. Dat hadden jullie kunnen weten en dit kan niet tot een vervolging leiden.”

 

Wat vind jij ervan dat het OM de inzet van de ‘lokpuber’ in de Leidse zaak blijkbaar als een ‘testcase’ heeft gezien?

 

‘Dat vind ik heel kwalijk. Het OM heeft natuurlijk de taak om criminaliteit op te sporen en om daar ook efficiënt in te zijn. Maar het OM heeft niet de taak om zelf criminaliteit te gaan creëren. En dat is eigenlijk wat ze hier doen. Ze gaan op een site zitten in de hoop dat iemand hen daar aanspreekt en dan gaat groomen. En dan ook nog eens terwijl ze weten dat dat helemaal geen strafbaar feit kan opleveren. Dat is uitlokkend. De persoon op de gaychatsite kan namelijk niet de logische verwachting hebben dat hij op de chatbox iemand van onder de zestien zal treffen. De opzet was er niet tevoren op gericht om met een persoon van onder de zestien in contact te komen. Dat is bij deze specifieke site niet aannemelijk.

 

Het is ook kwalijk, omdat het OM op geen enkele manier rekenschap blijkt te geven van de gevolgen voor de persoon die van grooming verdacht wordt. Als je iemand verdenkt van een zedendelict en je gebruikt de inzet van de ‘lokpuber’ als testcase, dan zou ik zeggen: houd het dan op z’n minst stil, kijk wat de rechter ervan vindt en kom tot een interne bespreking daarvan. Maar ga er geen persbericht van maken en ga niet de media te woord staan. Dat is hier wel gebeurd. Dan ben je in mijn ogen niet goed bezig. Dan heb je als OM op geen enkele manier rekenschap gegeven van het feit dat je bezig bent met een experiment en dat je maar moet afwachten of dat wel of niet goed gekeurd wordt door de rechter. Terwijl ondertussen iemand in de media al is veroordeeld.’

 

 

 

 

 

 



[1]                    <www.leidschdagblad.nl/regionaal/leidenenregio/article16748973.ece/Lokpuber-ingezet-bij-pedozaak>.

[2]                    <www.spong.nl/advocaten/sidneysmeets>.

[3]                    <www.volkskrant.nl/vk/nl/3184/opinie/article/detail/3322679/2012/09/27/Waarom-de-lokpuber-een-mislukt-experiment-is.dhtml>.

[4]                    Rb ’s-Gravenhage 06-09-2012, LJN BX8188.

[5]                    <www.leidschdagblad.nl/regionaal/leidenenregio/article17888473.ece/Pedozaak-Leiden-strandt-op-inzet-van-lokpuber>.


  • 0

Een dag in het leven van: een deurwaarder

Een dag in het leven van een deurwaarder

 

Door:  Pamela Haak

 

We weten maar weinig over het beroep en daarnaast heeft het beroep deurwaarder ook niet bepaald een goede naam in de maatschappij. Maar wat doet een deurwaarder in  zijn dagelijkse werk? Op 13 november, mocht ik met Joop Kleinheerenbrink, deurwaarder bij het kantoor Wielens deurwaarders en incasso in Assen, mee om een indruk te krijgen van het echte werk van de deurwaarder.

Joop is 46 jaar, heeft zijn opleiding tot kandidaat deurwaarder in 2007 afgerond en is sinds maart dit jaar werkzaam bij het kantoor van Wielens in Assen.[1] Het kantoor Wielens is een kleine “maatwerk-organisatie” met slechts zeven mensen in dienst: een gerechtsdeurwaarder, twee toegevoegd kandidaat deurwaarders, waarvan een jurist, en vier administratieve krachten en tevens dossierbehandelaars.[2] Er komen op het kantoor diverse opdrachten binnen met betrekking tot betalingsachterstanden. Tot hun opdrachtgevers behoren onder andere een zorgverzekering, een woningstichting en verschillende bedrijven.

Als ik door de vertraging met de trein iets na negenen het kantoor in Assen binnen kom vallen, is men op het kantoor al druk aan het werk. De dag begint er rond half negen met een kop koffie en  administratief werk van de vorige dag. De post wordt uitgezocht en er wordt gekeken of er nog nieuwe spoedzaken binnen zijn gekomen. Afhankelijk van de binnengekomen post en de eventuele spoedopdrachten wordt een nieuwe – zo efficiënt mogelijke – route voor de dag opgesteld.

Als de route voor de laatste keer is doorgenomen kunnen we dan ook op pad. Op een doorsnee dag begint Joop met zijn route rond 10:30 uur, echter komt het vaak voor dat er bijzonderheden zijn waardoor de dag iets anders verloopt dan gepland. Vandaag ligt alles op tijd klaar dus kunnen we al vroeg, rond kwart voor tien, beginnen met de route van de dag. Voor vandaag staan verschillende adressen in de provincies Groningen en Drenthe en we hebben een lange rit voor de boeg.

In de auto heeft Joop veel verhalen over zijn werk en wat hij zoal heeft meegemaakt tijdens zijn werkzaamheden. Deze verhalen geven me een beter beeld over wat een deurwaarder precies doet. Een deurwaarder dient namelijk niet te worden gezien als een boosdoener of de brenger van slecht nieuws. Joop probeert vanuit zijn functie als deurwaarder ook vaak samen met de betrokkene een oplossing te zoeken voor het probleem. Hij is begaan met de mensen en houdt van het diverse contact met de mensen en het midden in de maatschappij staan met zijn beroep.

Als deurwaarder heeft Joop vrijwel dagelijks te maken met emoties, mensen moeten die vaak even kwijt. Vaak lopen deze emoties hoog op maar ze escaleren vrijwel nooit. Een keer is Joop, tijdens een beslaglegging op roerende zaken, bedreigd met een schep door de bewoner van het erf.

Op het eerste adres van onze route, treffen we de betrokkene niet zelf aan. Joop heeft voor de betrokkene een dagvaarding die Joop aan betrokkene dient te betekenen. Door betekening wordt iemand geacht van de inhoud van het ambtelijke stuk op de hoogte te zijn.

Op grond van de wet kan de deurwaarder een afschrift van het ambtelijke stuk achterlaten aan de betrokkene zelf, aan de woonplaats aan een huisgenoot of aan een andere persoon die zich daar bevindt en waarvan aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift diegene tijdig bereikt[3]. Daarnaast kan de deurwaarder het ook in een gesloten enveloppe achterlaten in de brievenbus[4].

We kunnen het afschrift achterlaten bij iemand waarvan we in redelijkheid verwachten dat diegene zal bevorderen dat het afschrift de betrokkene bereikt. We vervolgen onze weg naar een bedrijf in Hoogezand waar Joop beslag wil leggen. Aangekomen op het adres blijkt het pand leeg te staan en ook op kantoor weten ze van niets. We weten achter het adres van de bestuurder te komen, maar ook daar treffen we niemand aan. We laten het bericht met betrekking tot het beslag achter in een gesloten enveloppe in de brievenbus.

Van Hoogezand vervolgen we onze weg naar Farmsum, Delfzijl en door naar Stadskanaal waar we een snelle lunch nemen en verdergaan. Op dit adres treffen we de bewoner aan. Joop is van plan beslag te leggen op een auto en na enige woordenwisseling gaat de bewoner akkoord onder het mom van “je doet je best maar”.[5] Joop neemt een aantal foto’s van de auto met zijn mobiele telefoon en we kunnen verder naar het volgende adres. We rijden via Drouwenermond en Nieuw-Buinen naar Emmen. Hier treffen we de partner van betrokkene aan. Betrokkene heeft een aantal schulden en voor een van deze schulden komen we beslag leggen namens de opdrachtgever. Joop overlegt met de partner en probeert tot een oplossing te komen. Hij probeert als onafhankelijk persoon tussen de schuldenaar en de schuldeiser te handelen en een oplossing te zoeken. Joop spreekt af dat betrokkene naar het kantoor zal bellen voor een betalingsregeling om het beslag te voorkomen.

Van Emmen rijden we naar Gieten en komen we weer terug in Assen op kantoor waar Joop aan mij uitlegt hoe de gang van zaken is wanneer hij terugkomt van zijn route. Er is nog een aantal dingen die dienen te gebeuren. Zo wordt er bij de collega’s gecheckt of er telefoontjes zijn binnengekomen van de mensen waar we zijn geweest. Dit is niet het geval. Dan is het tijd voor de afronding van de route. De stukken dienen uit te worden gezocht, eventueel worden teruggestuurd naar een advocaat en te worden gearchiveerd. De dossiers voor de werkzaamheden van morgen worden verzameld en de route wordt alvast uitgezocht. Rond een uur of vijf neemt Joop zijn opdrachten mee naar huis. Morgen begint een nieuwe dag met nieuwe mensen, nieuwe reacties en nieuwe zaken.

Ik wil Joop bedanken voor een leerzame dag ‘op pad’ en alle medewerkers van het kantoor van Wim Wielens  voor de mogelijkheid om een dag mee te lopen, de uitleg en de verhalen over het werk bij een deurwaarders- en incassobureau. Ik heb veel informatie gekregen over het beroep en ben er anders naar gaan kijken. Het lijkt me een uitdagend beroep met veel contact met mensen. Je hebt vrijheid en wisselt veel van omgeving. Wie weet of het nog op mijn pad komt later..

Tot de werkzaamheden van een deurwaarder horen onder andere het betekenen van dagvaardingen en exploten. Daarnaast kan een deurwaarder in opdracht van zijn opdrachtgever beslag leggen op roerende of onroerende zaken of hij kan zelfs aanwezig zijn bij een gerechtelijke ontruiming. Er gaat meer achter het beroep van deurwaarder schuil. Hij gaat op zoek naar oplossingen samen met de betrokkene. Een deurwaarder wil niet alleen maar het leven zuur maken, maar juist helpen waar hij kan helpen en dat vind ik wel een mooi aspect van het beroep.

 

 



[1] De opleiding tot kandidaat deurwaarder is een HBO Opleiding – binnen de opleiding HBO Rechten – die zowel in voltijd en deeltijd kan worden gevolgd. Echter komt het vaker voor dat men al bij een deurwaarderskantoor werkt en vanuit daar de opleiding tot kandidaat deurwaarder volgt.

[2] Als je de opleiding tot deurwaarder met succes hebt afgerond mag je jezelf kandidaat deurwaarder noemen. Als je hierna toegevoegd wordt aan een kantoor van een benoemd deurwaarder ben je een toegevoegd kandidaat deurwaarder. Een zelfstandig deurwaarder wordt benoemd door de Koningin en mag zelf een kantoor houden.

[3] Art. 46 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

[4] Art. 47 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

[5] Joop legt slechts beslag op de auto. Dit betekend dat de eigenaar de auto niet mag vervreemden. Als de eigenaar  de auto toch vervreemt is er geen geldige koop.


  • 0

De (On)mogelijke interventie in Syrië

De (On)mogelijke Interventie in Syrië

De internationaal-rechtelijke problematiek rondom het conflict in Syrië

 

Door: Inge de Weerd

 

Je hoeft de televisie maar aan te zetten of de krant open te slaan en je wordt onmiddellijk geconfronteerd met het gigantisch oplopende dodenaantal in Syrië. Inmiddels is het een feit: het land is in complete chaos. Echter, niet alleen Syrië staat ondersteboven, ook de Internationale Gemeenschap ziet door de bomen het bos niet meer en dat is te merken. Elke week verandert de strategie om de inwoners van Syrië te helpen en het verschrikkelijke bloedvergieten te stoppen. Een mede oorzaak van deze warrige strategie is te vinden in de grondslag voor humanitaire interventies in het internationale recht. In dit artikel zal de problematiek op het internationaal rechterlijk vlak rondom Syrië worden uitgelegd en wordt geprobeerd de hamvraag te beantwoorden waarom de Internationale Gemeenschap tot op de dag van vandaag geen concrete oplossing heeft kunnen vinden voor het conflict in Syrië.

 

Hoe begon het ook alweer…

De Syrische burgeroorlog begon op 15 maart 2011. Het ontstaan hiervan werd vooral beïnvloed door de ‘Arabische lente’ die op dat moment ook in andere Arabische landen gaande was. Na enkele maanden ontstond er een grote omslag naar een meer militair karakter. Er ontstond een tweestrijd in Syrië, aan de ene kant het leger van Bashar al-Assad en aan de andere kant de opstandelingen. In de eerste maanden werd geroepen om het aftreden van Assad, wat tot op de dag van vandaag nog niet is gebeurd. Het conflict, wat begon als een interne oorlog, is nu uitgegroeid tot een totale oorlog die nog steeds gaande is en waar nu ook buurlanden als bijvoorbeeld Turkije bij zijn betrokken zijn. Men zou geneigd kunnen zijn te zeggen dat het allemaal de schuld van het land zelf en dan met name van Assad is. Dit is in beginsel ook waar, maar in de preventie en oplossing van het conflict in Syrië heeft ook de Internationale Gemeenschap een aandeel.

 

Huidige inmenging van de Internationale Gemeenschap

Alhoewel de Internationale Gemeenschap meer had kunnen en kan doen aan het conflict in Syrië moet worden vermeld dat zij ook al dergelijke stappen heeft ondernomen. Op 3 augustus 2011 gaf de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties een verklaring af met betrekking tot de situatie in Syrië. Hierin gaf de Veiligheidsraad aan dat het gebruik van geweld en de schendingen van de mensenrechten door het Syrische leger tegen de burgers een grote zorg was van de leden van de Veiligheidsraad.[1] Daarnaast riep de raad de Syrische autoriteiten op om het geweld te stoppen, in overeenstemming te handelen met het internationaal recht en om de beloofde hervormingen te implementeren.[2] Na deze verklaringen volgden nog vele oproepen namens de Internationale Gemeenschap om het geweld te stoppen. Dit was de enige manier waarop de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (VN) enige actie kon ondernemen. Kofi Annan werd als eerste gezant van de VN en de Arabische liga op het oplossen van het probleem van Syrië gezet. Zijn vredesplan hield een demilitarisering van het conflict in. De bedoeling was dat de strijdende partijen hun troepen zouden laten terugtrekken uit de bewoonde gebieden van Syrië. Verder stelde hij dat burgers die hulp nodig hadden noodhulp moesten krijgen. Hierna zouden dan de onderhandelingen tussen de regering en de oppositie kunnen beginnen. Op 21 april 2012 werd Resolutie 2043 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties aangenomen. Hierin werd het aantal waarnemers in Syrië verhoogd tot 300 die in 90 dagen tijd een ‘VN-Toezichtsmissie’ in Syrië hielden. Op 31 augustus van dit jaar liep het mandaat van Annan af, en deze wilde hij zelf niet verlengen. De nieuwe en tevens huidige VN-bemiddelaar Lakhdar Brahimi, zal proberen de missie van Annan te vervolgen en een oplossing te bieden voor het conflict. Tot op heden zijn er nog geen concrete beloften nagekomen, en is er ook geen gehoor gegeven aan de staakt-het-vuren oproep bij het begin van het Islamitisch Offerfeest. Het geweld blijft bestaan.

 

Internationaal recht, humanitaire interventie en R2P

De vraag is kunnen staten, of kan de Internationale Gemeenschap dan niet meer doen dan enkel oproepen om het geweld te stoppen? Het antwoord op deze vraag is dat er wel degelijk middelen zijn die de Internationale Gemeenschap kan toepassen, bijvoorbeeld humanitaire interventie. Dit houdt in dat een andere staat of een organisatie met geweld ingrijpt, zonder dat daar toestemming voor is, met het doel om mensenrechtenschendingen te beëindigen. Deze doctrine is echter sinds 2001 overgenomen door de zogeheten ‘Responsibility to Protect’(R2P) theorie. Het verschil met de voorheen gebruikte humanitaire interventie doctrine is dat bij deze theorie de verantwoordelijkheid niet bij de andere staten of de Internationale Gemeenschap ligt, maar deze ligt bij de staat waarin de bedreiging plaats vindt zelf. Verder is het een meer preventieve handeling dan een reagerende actie, zoals het geval bij humanitaire interventie. Het is de bedoeling dat de staat zelf op tijd reageert om een conflict te voorkomen. Wanneer dit niet wordt gedaan dan mag de Internationale Gemeenschap zich hiermee gaan bemoeien. Er zijn drie verschillende niveaus qua verantwoordelijkheid binnen deze theorie. Allereerst de verantwoordelijkheid van de soevereine staat zelf voor zijn eigen bevolking. Ten tweede, de verantwoordelijkheid van anderen in de Internationale Gemeenschap om assistentie te verlenen aan staten, dit enkel wanneer de staat geholpen wil worden. Het laatste niveau is de verantwoordelijkheid van anderen wanneer de preventie mislukt en de staat zelf faalt in het beschermen van zijn eigen bevolking. De Internationale Gemeenschap moet dan bescherming bieden wanneer dit door de Verenigde Naties wordt aangedragen.[3]

Het probleem met Syrië is dat de International Gemeenschap, de Veiligheidsraad om meer precies te zijn, hier niet actie kan ondernemen in de vorm van een interventie, omdat alle staten uit de Veiligheidsraad moeten instemmen met een dusdanige interventie. Op grond van artikel 39 van het Handvest van de Verenigde Naties kan de Veiligheidsraad concluderen of er een ‘threat to the peace, breach of the peace or act of agression’ is.[4] Wanneer dit het geval is mogen er op grond van artikel 41 en 42 middelen worden ingezet om dit te bereiken.[5] Maar zoals we weten zijn er binnen de Veiligheidsraad vijf permanente leden  (China, Frankrijk, Rusland, Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk) en deze leden hebben allen het veto recht. Rusland en China hebben verklaard niet te willen instemmen met een Resolutie waarin een interventie in Syrië is toegestaan. Hierdoor is het de VN nog steeds niet gelukt om een dusdanig ingrijpende maatregel te nemen om het geweld te stoppen.

 

Verschil met Libië

Tijdens deze zelfde ‘Arabische lente’ werd in Libië het regime afgezet vanwege de grote opstanden door de bevolking. Hier was echter wel sprake van een interventie, namelijk door de NAVO. In maart 2011 werd door de Veiligheidsraad een Resolutie aangenomen waarin het gebruik van alle noodzakelijke maatregelen werd toegestaan om de burgers te beschermen tegen het dreigende risico van een bloedblad. Hierdoor kon de NAVO een militaire operatie in Libië uitvoeren. Drie weken eerder was er ook al een Resolutie tot stand gekomen waarin mogelijke gevolgen werden opgenoemd die zouden intreden wanneer het geweld tegen de burgers niet zou stoppen. In deze twee Resoluties werd ook de R2P genoemd, interventie was enkel toegestaan wanneer er aan de eerdere dreigingen van sancties geen gehoor werd gegeven.[6] Bij deze Resoluties stemden 10 leden van de Veiligheidsraad voor en onthielden 5 staten zich van stemming, hieronder waren ook China en Rusland. Dit maakt ook het verschil met de situatie in Syrië, hier hebben China en Rusland immers aangegeven bij elke Resolutie met betrekking tot het toestaan van een interventie tegen te stemmen waardoor deze Resoluties niet tot stand kunnen komen. Door de goedkeuring van de Veiligheidsraad kon de NAVO een inval in Libië ondernemen en is het uiteindelijk gelukt om de burgers te beschermen voor zover dit nog mogelijk was.

 

De toekomst van het R2P principe

Zoals hiervoor beschreven heeft het R2P principe tot nu toe enkel effect wanneer de permanente leden van de Veiligheidsraad hier mee instemmen. Dit is onlangs nog gebleken uit de Resolutie van 4 februari 2012 waar China en Rusland het niet mee eens waren en dus hun veto gebruikten om deze weg te stemmen. Men zou kunnen beweren dat hierdoor de structuur van de VN en dan met name de Veiligheidsraad het correct toepassen van het R2P principe in de weg staat. Juridisch gezien kan men helaas niet om het vereiste van de Veiligheidsraad heen. Wat betekent dit dan voor de toekomst? Dit houdt in dat zolang de structuur van de VN ongewijzigd blijft interventies in bepaalde landen niet mogelijk zullen zijn en dat hierdoor onnodig slachtoffers zullen blijven vallen. Enkele schrijvers zijn van mening dat het veto recht moet worden afgeschaft of in ieder geval als niet relevant moet worden gezien.[7] Vanuit een westers perspectief gezien zijn meestal Rusland en China de boosdoeners die belangrijke Resoluties tegenhouden. Wanneer de bevoegdheidsverdeling in de VN zou wijzigen en het vetorecht zou worden afgeschaft, zou dit voor de westerse staten goed nieuws zijn, want een dergelijke blokkade is dan niet meer mogelijk. Maar dit kan ook van de andere kant bekeken worden, want als het veto systeem zou verdwijnen, kunnen ook landen als China en Rusland tegen de wensen van de ‘westerse landen’ een interventie plegen. Bovendien kost het enorm veel tijd en geld om het VN systeem te wijzigen, en het is ook niet zeker dat dit zal slagen. Het is dus de vraag of dit de beste optie is. Een andere mogelijkheid die in het verleden is gebruikt, is het zogenaamde ‘Uniting for Peace’. Dit principe is ontstaan in 1950 ten tijde van de Korea-oorlog.[8] Als er problemen ontstaan in verantwoordelijkheid nemen in het handhaven van internationale vrede en veiligheid door het gebrek van unanimiteit in de Veiligheidsraad, dan kan de Algemene Vergadering van de VN de behandeling overnemen.[9] De procedure is sinds 1950 ongeveer tien keer gebruikt. Er zijn helaas ook nadelen aan deze procedure, zo hebben de besluiten van de Algemene Vergadering geen bindende kracht en dit is juist problematisch bij het gebruik van militair geweld. Verder is er een twee derde meerderheid vereist, dit is niet onmogelijk in dit geval, maar het zal zeker lastig worden. Het is namelijk nog maar de vraag of landen als Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten hier mee gaan instemmen. Ze vinden het natuurlijk belangrijk dat het geweld stopt in Syrië, maar zij vinden hun positie in de Veiligheidsraad waarschijnlijk nog belangrijker en als ze instemmen met de stemming in de Algemene Ledenvergadering dan ondermijnt dit het gezag van hun ‘eigen’ Veiligheidsraad. De kans dat een ‘Uniting for Peace’ procedure zal slagen is daarom gering. In ieder geval is het duidelijk aanwijsbaar dat al met al het internationale recht zichzelf hier tegenwerkt en dat het R2P principe een goede methode is, maar dat het op vele gebieden ook zinloos is aangezien de interventies toch vaak zullen worden tegengehouden, de toestand in Syrië is hier het bewijs van.

 

Conclusie

De situatie in Syrië is verschrikkelijk en het is een schande dat het geweld tot nu toe niet een duidelijke halt is toe geroepen is. Er ligt in dit geval ook zeker een aandeel bij de Internationale Gemeenschap, echter, kunnen zij door de wetgeving rondom militaire interventies geen kant uit. Door de vastlegging van het gebruik van geweld met enkel toestemming van de Veiligheidsraad in artikel 42 van het Handvest van de VN en het veto recht staat de Internationale Gemeenschap machteloos. Op dit moment zijn er al vele alternatieve, niet-militaire opties gebruikt, maar deze lijken tot nu toe niet effectief te werken. Het Responsibility to Protect  principe dat in 2001 van kracht is gegaan, was een welkome vernieuwing van het oude humanitaire interventies principe, maar helaas lijkt het in een geval zoals Syrië niet te werken. Er moet daarom gezocht worden voor oplossingen zoals een hervorming van het Verenigde Naties model, enkel dan kan de Internationale Gemeenschap iets betekenen voor de burgers in Syrië. Tot dat moment is het zaak dat landen zelf door middel van sanctievoering druk leggen op Syrië. Dit dan maar in de hoop dat het geweld zo snel mogelijk uit zichzelf zal stoppen, een moedige maar waarschijnlijk uitzichtloze wens.

 

 

 



[1]

Verenigde Naties “Statement by the president of the Security Council.” Website of the United Nations,  August 3, 2008 <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/442/75/PDF/N1144275 .pdf?OpenElement>.

 

[2]

Idem.

 

[3]

H.G. Evans, ‘The responsibility to protect after Libya and Syria’, 20 juli 2012, p. 2.

 

[4]

Handvest van de Verenigde Naties, <http://www.un.org/en/documents/charter/chapter7.shtml> artikel 39.

 

[5]

Idem.

 

[6]

H.G. Evans, ‘The responsibility to protect after Libya and Syria’, 20 juli 2012, p. 2; Resolutie 1973, <http://www.un.org/News/Press/docs/2011/sc10200.doc.htm#Resolution>; Resolutie 1970, <http://www.icc-cpi.int/nr/rdonlyres/2b57bba2-07d9-4c35-b45e-eed275080e87/0/n1124558.pdf.

 

[7]

A. Peters, ‘The Responsibility to Protect: Spelling out the Hard Legal Consequences for the UN Security Council and its Members’, From Bilateralism to Community Interest: Essays in Honour of Judge Bruno Simma, Oxford University Press, Oxford 2011, p. 297-325, 317, 322.

 

[8]

K. Wester, ‘VN hebben nog een andere optie voor ingrijpen in bloedblad Syrië’, Trouw 11 februari 2012, <http://www.trouw.nl/tr/nl/5009/Archief/archief/article/ detail/3172941/2012/02/11/VN-hebben-nog-een-andere-optie-voor-ingrijpen-in-bloedbad-Syrie.dhtml>.

 

[9]

Idem.

 


  • 0

Knock knock….who’s there?

Knock knock………..….Who’s there?

De gevolgen van de nieuwe Fraudewet voor uitkeringsgerechtigden en bedrijven

 

Door: Roya Tazib

 

De Eerste Kamer heeft op dinsdag 2 oktober 2012 het wetsvoorstel ‘Aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW wetgeving’ en het wetsvoorstel ‘Huisbezoek voor rechtmatigheid uitkering’ (Fraudewet) van minister Kamp en staatssecretaris De Krom aangenomen. Het eerste wetsvoorstel, dat per 1 januari 2013 in gaat, heeft als doel om fraude met uitkeringen op het gebied van Sociale zekerheid en Werkgelegenheid tegen te gaan en/of het met veel zwaardere straffen te bestraffen. ‘Met dit voorstel wil de regering duidelijk maken dat misbruik van deze regelingen niet loont’.[1] De Tweede Kamer had dit wetsvoorstel op 6 juli 2012 met grote meerderheid aangenomen en volgens staatssecretaris De Krom is ‘fraude met uitkeringen diefstal van gemeenschapsgeld. Mensen die hard werken om de kosten van de sociale zekerheid te betalen moeten er op kunnen rekenen dat het geld daar terecht komt waar het hoort.’[2] Het tweede wetsvoorstel gaat ook per 1 januari 2013 in en dat heeft als doel om uitkeringsinstanties de mogelijkheid te geven om de woon- en leefsituatie van uitkeringsgerechtigden te controleren.[3]

 

Wat houdt de Fraudewet in?

Volgens de nieuwe wet moet iemand die fraudeert met een uitkering niet alleen de teveel ontvangen uitkering terugbetalen, maar krijgt daarnaast ook te maken met veel hogere boetes. De meest opvallende elementen binnen deze wet zijn: ‘(a) de (her)invoering van de boete bij schending inlichtingplicht, (b) de terugvorderingsplicht bij fraudevorderingen en (c) het recht om bij recidive de opgelegde boete in de eerste drie maanden met de uitkering te verrekenen zonder rekening te houden met de beslagvrije voet’.[4] Dit laatste punt wekte veel ophef bij de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden (LOSR). Zij waren van mening dat mensen die een uitkering ontvangen nog dieper in schulden terecht komen. Dit komt doordat zij drie maanden lang zonder inkomen komen te zitten omdat de nieuwe Fraudewet de gemeenten de mogelijkheid geeft om bij incasso’s de beslagvrije voet niet toe te passen.[5] De organisatie riep de Tweede Kamer daarom ook op om rekening te houden met deze mogelijkheid. Naar aanleiding hiervan diende Mirjam Sterk (CDA) een amendement in bij de Tweede Kamer waarin zij pleit voor het niet afschaffen van de beslagvrije voet bij recidive. De Tweede Kamer heeft haar amendement aangenomen en de nieuwe wet schrijft nu voor dat ‘de beslagvrije voet niet buiten werking hoeft te worden gesteld bij mensen die voor de tweede keer in de fout gaan’.[6] Dit mag echter wel wanneer gemeenten vinden dat het nodig is.[7] Uitkeringsontvangers die frauderen, moeten de ten onrechte ontvangen uitkering altijd terug betalen en per 1 januari 2013 krijgen ze daarnaast ook een boete van datzelfde bedrag. Een kort voorbeeld: iemand ontvangt en fraudeert €1.000 aan uitkering. Diegene moet dan niet alleen dat bedrag terugbetalen, maar ook nog eens een boete van €1.000. Bij een herhaling is de boete 150 procent van het bedrag dat iemand onterecht heeft ontvangen. In het voorbeeld is dat dus €1.500. Ook kan de boete worden verrekend met de volledige uitkering voor de eerste drie maanden. Dat wil dus zeggen dat de fraudeur dan geen uitkering kan krijgen voor de eerste drie maanden.[8] Gemeenten worden in de nieuwe wet ook verplicht om de sancties uit te voeren en het ten onrechte uitgekeerde bedrag terug te vorderen.[9]

 

Bovendien hebben niet alleen uitkeringsgerechtigden te maken met deze nieuwe wet en de zwaardere straffen, maar ook bedrijven die frauderen krijgen te maken met fors hogere boetes. Zij kunnen zelfs bij recidive stilgelegd worden.[10] Bedrijven die frauderen zullen bij de eerste overtreding een zeer zware boete krijgen en de boete zal bij een tweede overtreding worden verdubbeld of verdriedubbeld.

 

Daarnaast gaat het boetebedrag voor werkgevers omhoog als ze illegale werknemers in dienst hebben. Voorheen stond de boete op €8.000 per illegale werknemer, maar met de nieuwe wet loopt het bedrag op naar €12.000 per illegale werknemer als zij de wet voor de eerste keer overtreden.[11] Als de werkgever nogmaals fraudeert dan kan hij een nog hogere boete verwachten en de activiteiten binnen zijn onderneming worden stilgelegd.[12]

 

Met deze maatregelen wil de regering niet alleen de ‘kleine vissen’ (frauderende uitkeringsgerechtigden) aanpakken, maar ook de ‘grote vissen’ (malafide bedrijven).[13]

 

Gevolgen voor de gemeentelijke beleidsvrijheid

Veel gemeenten maken zich zorgen om hun beleidsvrijheid met de invoering van de nieuwe Fraudewet. Ook de Tweede Kamer sprak zijn zorgen uit tijdens een Kamerdebat. Minister Kamp heeft toen tijdens het debat beloofd in een brief het wetsvoorstel ‘aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving’ verder toe te lichten.[14] De minister kiest voor uniformiteit in de handhaving. Volgens de minister is uit een aantal onderzoeken van de Inspectie SZW gebleken ‘dat er ruimte is voor verbetering van de uitvoerings- en handhavingspraktijk van de WWB door gemeenten’.[15] Veel gemeenten hebben het uitgangspunt van het kabinet, ‘fraude mag niet lonen’, al opgenomen in hun verordeningen, maar de uitvoeringspraktijk per gemeente verschilt erg sterk omdat gemeenten beleidsvrijheid hebben. ‘Gelet op de verschillen in uitvoeringspraktijk is het kabinet van oordeel dat een verplichting tot terugvordering en oplegging van boetes wenselijk is’.[16] Echter de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) is van mening dat het voor de beleidsvrijheid van gemeenten cruciaal is dat ze proportionele sancties kunnen opleggen.[17] De gemeenten staan het dichts bij de burger als overheidsinstantie en daarom zijn zij het meest aangewezen om bijstand te verlenen. Door nu hun beleidsvrijheid weg te nemen, kunnen zij niet geheel effectief functioneren. Verder is het niet eenvoudig om uniform te handelen, want enerzijds ontbreekt een goede definitie van fraude en anderzijds moet ook rekening gehouden worden met de verwijtbaarheid.[18] Er kan dus gesteld worden dat niet iedereen tevreden is over de nieuwe Fraudewet.

 

Huisbezoeken en recht op persoonlijke levenssfeer

Naast het wetsvoorstel aanscherping handhaving en sanctiebeleid heeft de Eerste Kamer ook het wetsvoorstel huisbezoeken aangenomen. Deze gaat ook per 1 januari 2013 in werking treden. Dit wetsvoorstel is bedoeld voor situaties waarin onduidelijkheid bestaat over de leefsituatie van uitkeringaanvragers of –ontvangers. [19] Wanneer gemeenten vinden dat de woon/leefsituatie van een aanvrager of ontvanger onduidelijk is, dan kunnen zij- net als nu- een aanbod voor een huisbezoek doen om daar uitsluitsel over te krijgen. Indien het aanbod wordt geweigerd en er zijn geen andere manieren waarop meer informatie wordt vergaard, dan kan de rechtmatigheid van de uitkering niet worden vastgesteld. De huidige wet biedt hiervoor geen maatregelen, maar in de nieuwe wet heeft weigering van een huisbezoek consequenties voor de uitkering. Enige voorbeelden van deze gevolgen zijn: geen uitkering, een lagere uitkering of een beëindiging van de uitkering.[20] Deze wet stelt ook dat het uitvoeringsorgaan van de gemeente controles mag uitvoeren wanneer er geen concreet vermoeden van fraude is.[21] Deze extra controlemogelijkheid is opgenomen in de wet voor alle sociale uitkeringen waarbij de uitkering gerelateerd is aan de samenstelling van het huishouden. Dat is bijvoorbeeld de AOW, bijstand en kinderbijslag.[22]

 

Voor het afleggen van deze huisbezoeken moet er in principe rekening worden gehouden met verschillende wetten. Er zijn een aantal wetten waarin het recht op privacy van de burger en het recht op huisvrede sterk moeten worden gewaarborgd. Volgens art. 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens heeft ieder mens recht op respect van zijn/haar privé leven, zijn/haar familie- en gezinsleven, zijn/haar woning en correspondentie.[23] Inbreuk op dit recht mag alleen in bijzondere omstandigheden worden gerechtvaardigd en dat staat in het tweede lid van hetzelfde artikel.[24] Volgens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep wordt het afleggen van onaangekondigd huisbezoek gezien als een inbreuk op dit recht.[25] In de Grondwet staat in art. 12: ‘Het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet bepaald zijn aangewezen. Voor het binnentreden overeenkomstig het voorafgaande lid zijn voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden vereist, behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen’’.[26] Een wet die uitzondering kan maken op deze bepaling uit het Grondwet is de Algemene Wet op het Binnentreden (AWOB). Het eerste artikel van deze wet stelt dat degene die met de opsporing van een strafbaar feit is belast of belast met ander onderzoek, bij het binnentreden in een woning verplicht is om zich voorafgaand te legitimeren, mededeling te doen omtrent het doel van het huisbezoek en toestemming dient te vragen voor het binnentreden van de woning.[27]

 

De nieuwe wet Huisbezoeken lijkt niet erg veel rekening te houden met de regels omtrent de persoonlijke levenssfeer van burgers. Het is nu vooral afwachten wat voor reacties deze wet zal oproepen vanaf 1 januari 2013. Naar mijn inziens zullen we nog veel horen over deze nieuwe maatregelen, zowel in de media als in de rechtspraak.

 

Slotsom

Ondanks de twijfels van velen heeft de Eerste en Tweede Kamer twee nieuwe wetsvoorstellen van minister Kamp en staatssecretaris De Krom aangenomen. Volgens de nieuwe wet ‘Aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW wetgeving’ (Fraudewet) moet iemand die fraudeert met een uitkering niet alleen het teveel ontvangen uitkering terugbetalen, maar krijgt daarnaast ook te maken met veel hogere boetes. Bovendien hebben niet alleen uitkeringsgerechtigden te maken met deze nieuwe wet en de zwaardere straffen, maar ook bedrijven die frauderen krijgen te maken met fors hogere boetes. Zij kunnen zelfs bij recidive stilgelegd worden.

Verder wordt met deze nieuwe wet de gemeentelijke beleidsvrijheid fors beperkt. De minister wil een meer uniforme handhaving in de uitkeringscontrole en wil zo de uitkeringsfraude zoveel mogelijk tegengaan door hogere boetes op te leggen en de gemeenten te verplichten om die boetes ook daadwerkelijke op te eisen.

Het tweede wetsvoorstel wat door beide Kamers is aangenomen is het wetsvoorstel ‘Huisbezoek voor rechtmatigheid uitkering’. Hierin staat dat gemeenten vanaf 1 januari 2013 het recht hebben om ook zonder redelijke verdenking van fraude de woning van uitkeringsgerechtigden te betreden. De nieuwe wetten houden geen rekening met de persoonlijke levenssfeer van burgers die in vele andere wetten wel worden gewaarborgd. Het is nu vooral afwachten hoe de maatschappij op deze maatregelen zal reageren na de inwerkingtreding op 1 januari 2013.



[1] Eerste Kamer der Staten-Generaal, ‘Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving’, <http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33207_wet_aanscherping_handhaving> (geraadpleegd op 3 november 2012).

[2] ‘Tweede Kamer steunt Fraudewet’, Denk Fiscaal Administratie: het advieskantoor voor het MKB, <http://www.denkfiscaal.nl/pages/sub/67714/Tweede_Kamer_steunt_Fraudewet.html> (geraadpleegd op 3 november 2012).

[3] Kamer der Staten-Generaal, ‘Huisbezoek voor rechtmatigheid uitkering’, <http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31929_huisbezoek_voor> (geraadpleegd op 3 november 2012).

[4] M. Schut, ‘Eerste Kamer neemt Fraudewet aan’, Martijn Schut’s Blog Armoedebeleid en schuldhulpverlening, <http://martijnschut.wordpress.com/2012/10/02/eerste-kamer-neemt-fraudewet-aan/> (geraadpleegd op 3 november 2012).

[5] ROC, ‘LOSR/MOGRoep: Fraudewet veroorzaakt nieuwe schulden’, <http://vacatures.roc.nl/default.php?fr=nieuws&nieuwsitem=9785> (geraadpleegd op 3 november 2012).

[6] Cliëntraad, ‘Fraudewet: Tweede Kamer akkoord met wetsvoorstel ‘fraudewet’, <http://www.clraadsozawerotterdam.nl/nieuws-cli%C3%ABntenraad/fraudewet.html> (geraadpleegd op 3 november 2012) en Art. 60b Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving, ‘Kamerstuk Tweede Kamer der Staten-Generaal: nr. 33 207 (Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving)’ <https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-33207-13.html> (geraadpleegd op 3 november 2012).

[7] Cliëntraad, ‘Fraudewet: Tweede Kamer akkoord met wetsvoorstel ‘fraudewet’, <http://www.clraadsozawerotterdam.nl/nieuws-cli%C3%ABntenraad/fraudewet.html> (geraadpleegd op 3 november 2012).

[8] ‘De nieuwe Fraudewet’, Amsterdam.nl, <http://www.amsterdam.nl/werk-inkomen/uitkeringen/uitkering/nieuwe-fraudewet/> (geraadpleegd op 3 november 2012).

[9] ‘Tweede Kamer steunt Fraudewet’, Denk Fiscaal Administratie: het advieskantoor voor het MKB, <http://www.denkfiscaal.nl/pages/sub/67714/Tweede_Kamer_steunt_Fraudewet.html> (geraadpleegd op 3 november 2012) en Wetsvoorstel en Memorie van Toelichting: Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving, par. 2.1.2 Aanscherping van het sanctiebeleid in de sociale zekerheid, p. 41.

[10] Rijksoverheid, ‘Royale meerderheid Tweede Kamer steunt Fraudewet’, <http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2012/07/06/royale-meerderheid-tweede-kamer-steunt-fraudewet.html> (geraadpleegd 3 november 2012).

[11] Elsevier Fiscaal, ‘Hardere aanpak uitkeringsontvangers en bedrijven’, <http://www.elsevierfiscaal.nl/fiscaal-actueel/nieuws/nieuws/2434/hardere-aanpak-uitkeringsontvangers-en-bedrijven> (geraadpleegd op 4 november 2012).

[12] Kluwer Schulinck, ‘Modelverordening bij wetsvoorstel handhaving’, <http://www.kluwerschulinck.nl/nieuws/2012/modelverordening-bij-wetsvoorstel-handhaving.12719.lynkx> (geraadpleegd op 4 november 2012).

[13] Rijksoverheid, ‘Royale meerderheid Tweede Kamer steunt Fraudewet’, <http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2012/07/06/royale-meerderheid-tweede-kamer-steunt-fraudewet.html> (geraadpleegd 4 november 2012).

 

[14] Vereniging van Nederlandse Gemeenten, ‘Nieuwe wet bestrijding uitkeringsfraude forse inperking beleidsvrijheid gemeenten’, <http://www.vng.nl/onderwerpenindex/sociale-zaken/fraudebestrijding-en-handhaving/nieuws/nieuwe-wet-bestrijding-uitkeringsfraude-forse-inperking-beleidsvrijheid-gemeenten> (geraadpleegd op 10 november 2012).

[15]Rijksoverheid,  Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Kamerbrief Toegezegde informatie Wetsvoorstel aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving’, <http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2012/06/29/kamerbrief-toegezegde-informatie-wetsvoorstel-aanscherping-handhaving-en-sanctiebeleid-szw-wetgeving.html> (geraadpleegd op 11 november 2012).

[16] Ibid.

[17] Vereniging van Nederlandse Gemeenten, ‘Nieuwe wet bestrijding uitkeringsfraude forse inperking beleidsvrijheid gemeenten’, <http://www.vng.nl/onderwerpenindex/sociale-zaken/fraudebestrijding-en-handhaving/nieuws/nieuwe-wet-bestrijding-uitkeringsfraude-forse-inperking-beleidsvrijheid-gemeenten> (geraadpleegd op 10 november 2012).

[18] Ibid.

[19] Eerste Kamer der Staten-Generaal, ‘Huisbezoek voor rechtmatigheid uitkering’, <http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31929_huisbezoek_voor> (geraadpleegd op 13 november 2012).

[20] Ibid.

[21] Ibid.

[22] Ibid.

[23] Artikel 8 lid 1 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.

[24] Artikel 8 lid 1 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.

[25] Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Protocol Huisbezoeken: afdeling Handhaving WIZ,  <http://docs.minszw.nl/pdf/35/2006/35_2006_3_9521.pdf> (geraadpleegd op 14 november 2012).

[26] Artikel 12 Grondwet.

[27] Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Protocol Huisbezoeken: afdeling Handhaving WIZ,  <http://docs.minszw.nl/pdf/35/2006/35_2006_3_9521.pdf> (geraadpleegd op 14 november 2012).

 


  • 0

Misleidende reclame

Te mooi om waar te zijn?!

Wanneer is er sprake van misleiding in juridische zin?

 

Door: G.M. Speerstra

 

De mascara die je wimpers 300 % voller maakt of het wasmiddel dat werkelijk alle vlekken uit je kleding verwijdert. Iedereen kent ze wel; reclames die een beeld voorspiegelen dat eigenlijk te mooi is om waar te zijn. Toch heeft bijna iedereen wel eens een product gekocht in de hoop dat deze belofte daadwerkelijk waar werd gemaakt. Wanneer die mascara je wimpers toch niet zo volumineus blijkt te maken of dat wasmiddel die vetvlek iets minder snel uit je broek verwijdert dan verwacht, kun je je behoorlijk misleid voelen. Maar wanneer is er ook in juridische zin sprake van misleiding en in welke situaties had je zelf toch net iets kritischer naar dit “wondermiddel” moeten kijken?

 

Reclame moet in Nederland aan bepaalde wet- en regelgeving voldoen. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen reclame van handelaren die gericht is op consumenten en reclame tussen handelaren onderling.[1] Reclame die gericht is op consumenten moet voldoen aan de bepalingen uit de Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP). Is de reclame slechts gericht op andere handelaren, dan is art. 6:94 BW van toepassing. Daarnaast is voor beide soorten reclame de regelgeving uit de Nederlandse Reclame Code (NRC) van belang. Reclame gemaakt door en vóór consumenten, bijvoorbeeld een advertentie op het internet, is niet aan bepaalde wet- of regelgeving gebonden.[2] Dit artikel beperkt zich tot de op consumenten gerichte reclame van handelaren.

 

Wet oneerlijke handelspraktijken

 

In 2008 is de Wet OHP inwerking getreden ter implementatie van een Europese richtlijn.[3] Deze wet heeft tot doel het beschermen van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken. De wet maakt deel uit van boek 6 van het BW en bestaat uit de artikelen 193a – 193f.

 

Handelspraktijken zijn alle activiteiten die rechtstreeks te maken hebben met de promotie, verkoop of levering van een product of dienst aan de consument.[4] Het maken van reclame, op welke manier dan ook, is dus een handelspraktijk. De Wet OHP geldt in alle sectoren en zowel voor producten als diensten.[5] Zowel een reclamespotje voor een paar sportschoenen, als een reclamefolder voor een ingewikkeld financieel product moeten dus voldoen aan de regels uit de Wet OHP.

 

Volgens de Wet OHP is een handelspraktijk onder andere oneerlijk wanneer deze misleidend is.[6] Misleiding kan bestaan uit een misleidende handeling of een misleidende omissie.[7]

Van een misleidende handeling is sprake wanneer er onjuiste informatie wordt verstrekt of informatie die feitelijk correct is, maar die de consument misleid of kan misleiden.[8] Een misleidende omissie is het ten onrechte achterhouden van essentiële informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een aankoop te kunnen nemen.[9]

 

In art. 6:193c lid 1 BW wordt een flink aantal aspecten opgesomd waarop het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie betrekking kan hebben. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om informatie ten aanzien van de aard of het bestaan van het product, de voornaamste kenmerken van het product, de prijs of de wijze waarop deze prijs wordt berekend. Deze lijst is echter niet limitatief.[10] De Wet OHP noemt daarnaast in art. 193c lid 2 BW nog twee specifieke situaties waarin er ook sprake kan zijn van misleiding. Namelijk ingeval van een zogenaamd “lookalike”-product en in situaties waarin de handelaar pretendeert zich aan een gedragscode te houden, terwijl deze niet wordt nageleefd. Van een “lookalike”-product is sprake wanneer er door marketing verwarring wordt geschapen ten aanzien van producten, handelsmerken of andere onderscheidende kenmerken van de concurrent. Het gaat hierbij voornamelijk om huismerken van supermarktproducten die goedkoper beweren te zijn, maar bijvoorbeeld door de kleurstelling of lay-out van een verpakking associaties opwekken met producten van het A-merk.[11]

 

Een zekere mate van overdrijven is inherent aan het maken van reclame. Om zijn product aan de man te krijgen, zal een handelaar de positieve eigenschappen van dit product zoveel mogelijk willen benadrukken en de minder gunstige kenmerken liever achterwege laten. Om deze reden is dan ook in art. 6:193b lid 4 BW opgenomen dat het enkele feit dat in een reclame overdreven uitspraken worden gedaan, een reclame nog niet oneerlijk maakt.

 

Of er daadwerkelijk sprake is van een misleidende handeling of omissie moet worden getoetst aan de maatstaf  van de gemiddelde consument.[12] Het moet gaan om informatie waardoor de gemiddelde consument een besluit neemt over het aangaan van een overeenkomst, dat hij anders niet had genomen. Een definitie van de gemiddelde consument geeft de Wet OHP echter niet. Volgens de memorie van toelichting kan er geen eenduidige betekenis van dit begrip worden gegeven en hangt de invulling ervan af van de context waarin het begrip wordt vermeld.[13] Uit de  jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat het gaat om de fictieve doorsnee consument. Dit wil zeggen, de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. Hierbij moet tevens rekening worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren.[14] Richt de reclame zich op een specifieke doelgroep, dan is het gemiddelde lid van deze groep bepalend.[15] Een reclame die specifiek gericht is op professionele sporters zal dus aan de hand van een andere maatstaf moeten worden beoordeeld, dan een reclame die bestemd is voor het algemene publiek.

 

Nu de Wet OHP pas in 2008 in werking is getreden, bestaat er nog maar weinig jurisprudentie over misleidende reclame op grond van deze wet. De aspectenlijst uit deze wet lijkt echter zeer op artikel 6:194 BW. De jurisprudentie die is gewezen onder dit artikel, is dan ook richtinggevend voor de invulling van de bepalingen uit de Wet OHP.[16] Hieruit blijkt bijvoorbeeld dat het misleidend is om in een reclame te vermelden dat een ontharingsmiddel blijvende ontharing ten gevolge heeft, terwijl het resultaat slecht tijdelijk blijkt te zijn.[17]

 

Naast de aangewezen situaties waarin er mogelijk sprake kan zijn van misleiding, bevat de Wet OHP ook een zwarte lijst met handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend zijn, namelijk art. 6:193g BW. Toetsing aan de maatstaf van de gemiddelde consument is in een dergelijk geval niet nodig. Voorbeelden hiervan zijn het aanprijzen van een product als “gratis” , terwijl er toch kosten aan verbonden zijn of het ten onrechte beweren dat een product ziektes of gebreken kan genezen.[18]

 

Nederlandse Reclame Code

 

Ook de NRC bevat regels waaraan reclame-uitingen in Nederland moeten voldoen. Deze regels hebben echter geen wettelijke status, maar zijn een vorm van zelfregulering binnen de reclamebranche. Dit houdt in dat het adverterende bedrijfsleven haar eigen verantwoordelijkheid neemt met betrekking tot de inhoud en de wijze van verspreiding van reclame-uitingen.

 

De NRC is opgesteld door de Stichting Reclame Code (SRC). Deze stichting heeft tot doel om adverteerders te bevorderen verantwoorde reclame te maken, zodat de consument vertrouwen heeft en behoudt in reclame.[19] De NRC verbiedt dan ook niet alleen misleidende reclame, maar ook reclame die nodeloos kwetst of in strijd is met de goede smaak of het fatsoen.[20] Naast deze algemene regels, bevat de NRC ook bijzondere reclamecodes voor bepaalde producten of diensten. Zo geeft de NRC bijvoorbeeld regels ten aanzien van reclame voor sms-diensten en reclame die speciaal gericht is op kinderen.[21]

 

Inhoudelijk komen de regels met betrekking tot misleidende reclame grotendeels overeen met de bepalingen uit de Wet OHP. In de praktijk wordt een reclame echter vaker op grond van de NRC als misleidend aangemerkt, dan op grond van de Wet OHP. De procedure die verbonden is aan de NRC is namelijk zeer laagdrempelig en kan snel worden gevoerd. Als consument kun je online een klacht indienen bij de Reclame Code Commissie (RCC) wanneer je van mening bent dat een bepaalde reclame misleidend is. Deze procedure is kosteloos en er hoeft geen advocaat voor te worden ingeschakeld.[22] De RCC beoordeeld of de reclame daadwerkelijk in strijd is met de NRC. Wordt de klacht gegrond verklaart, dan wordt de adverteerder aanbevolen om voortaan niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Zowel de adverteerder als de klager kunnen in beroep gaan tegen de uitspraak van de RCC bij het College van Beroep.[23]

 

In de loop der jaren zijn een flink aantal reclames op grond van de NRC als misleidend aangemerkt. Zo is onlangs een Spaanse vliegmaatschappij op haar vingers getikt vanwege de manier waarop zij reclame maakt voor haar vluchtprijzen. Deze werd aangeprezen als “ALLES INBEGREPEN” , terwijl er extra kosten moesten worden betaald voor het reizen met andere bagage dan uitsluitend handbagage en het betalen van de tickets, ongeacht de betaalmethode.[24] Ook bij de beoordeling van een reclame door de RCC geldt echter dat een zekere mate van overdrijven bij het maken van reclame geoorloofd is. Het aanprijzen van een wasmiddel dat schoonwast “al vanaf een koude 15 graden” terwijl blijkt dat het product niet alle vlekken verwijdert, is niet misleidend. De RCC is van oordeel dat de consument op grond van deze reclame niet mag verwachten dat het product alle vlekken volledig verwijdert op deze temperatuur, nu van een gegarandeerd resultaat geen sprake is. Bovendien wordt in de commercial gebruik gemaakt van voor het publiek duidelijk herkenbare en gangbare overdrijving van de prestatie van het wasmiddel, zoals de termen “stralend” en “briljant” schone was.[25]

 

Aanpak misleidende reclame

 

Er kan op verschillende manieren worden opgetreden tegen handelaren die misleidende reclame maken. In beginsel zijn de Consumentenautoriteit en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) belast met de handhaving van de Wet OHP. Welke bevoegdheden deze instanties hierbij hebben staat omschreven in de Wet handhaving consumentenbescherming. De AFM oefent deze bevoegdheden slechts uit voor de financiële sector, terwijl de Consumentenautoriteit zich richt op de overige sectoren.[26]

In de meeste gevallen zal eerst door een waarschuwing of een “goed gesprek”  worden geprobeerd om de handelaar zo ver te krijgen de misleidende reclame te staken.[27]

Er kan echter ook direct worden overgegaan tot het opleggen van een boete, een last onder dwangsom of een combinatie van beide.[28] Zoals eerder genoemd, zullen misleidende adverteerders om effectiviteitredenen echter vaker worden aangesproken op grond van de NRC. Wanneer de Consumentenautoriteit of de AFM misleidende reclame signaleert, kunnen zij er dan ook voor kiezen om eerst een klacht in te dienen bij de RCR.[29] Houdt de adverteerder zich niet aan de uitspraak van de RCC of het College van Beroep, dan kan de Consumentenautoriteit of de AFM alsnog optreden.

 

Naast handhaving door de bevoegde instanties, kan de consument ook zelf – individueel of in collectief verband – de adverteerder aanspreken. Uit de Wet OHP blijkt dat misleidende reclame een onrechtmatige daad oplevert jegens de consument.[30] De consument kan dan ook schadevergoeding vorderen op grond van art. 6:162 BW.[31] Daarnaast kan de consument ervoor kiezen om aanspraak te maken op nakoming van hetgeen hij op basis van de misleidende reclame van de handelaar mocht verwachten.[32] Wanneer een overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van een misleidende reclame, kan er in sommige gevallen ook sprake zijn van bedrog of dwaling als bedoeld in art. 3:44 BW of  art. 6:228 BW.[33] De consument kan zich in dat geval beroepen op vernietiging van de overeenkomst wegens een wilsgebrek. Zijn meerdere consumenten benadeeld door dezelfde handelaar, dan kunnen zij ook gezamenlijk een collectieve actie tegen deze handelaar beginnen.[34]

 

Voor alle bovengenoemde wijzen van handhaving geldt op grond van art. 6:193j BW een omkering van de bewijslast ten aanzien van de inhoudelijke juistheid en volledigheid van de in de reclame verstrekte informatie. De handelaar zal moeten bewijzen dat deze niet misleidend was.

 

Ontwikkelingen in de bestrijding van misleidende reclame

 

Het bestrijden van misleidende reclame staat ook op de politieke agenda. Met name de

misleidende reclametechnieken van loterijen is diverse politieke partijen een doorn in het oog.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan de speciaal aan jou geadresseerde brief, die je

per post van een loterij ontvangt met daarin de boodschap dat je een mooi geldbedrag hebt

gewonnen. Achteraf blijkt dat je niets hebt gewonnen, maar juist extra loten hebt gekocht. De

PvdA heeft in september 2011 een amendement ingediend dat een einde moet maken aan

dergelijke misleidende reclames.[35] Als reactie hierop heeft staatssecretaris Teeven in juli 2012

het voorstel tot AMVB “Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen” aan de

Tweede Kamer voorgelegd.[36] In dit besluit is een verbod opgenomen om werving- en

reclameactiviteiten te richten op kwetsbare groepen, zoals minderjarigen en

kansspelverslaafden. Daarnaast wordt ook de zogenaamde koppelreclame verboden. Dit houdt

in dat er niet langer reclame mag worden gemaakt voor kansspellen in combinatie met andere

producten of diensten, bijvoorbeeld een optreden van een bepaalde artiest. Wanneer dit besluit

mogelijk in werking zal treden is nog onbekend.

 

Slotsom

 

Als consument kun je door reclames behoorlijk worden misleid. Er is echter niet in alle gevallen sprake van misleiding in juridische zin. Uit de Wet OHP volgt dat er sprake is van misleiding wanneer onjuiste informatie wordt verstrekt of informatie die feitelijk correct is, maar de consument misleid of kan misleiden. Of er daadwerkelijk sprake is van misleidende reclame moet worden getoetst aan de hand van de maatstaf van de gemiddelde consument. Daarnaast kent de Wet OHP een zwarte lijst van situaties die onder alle omstandigheden misleidend zijn. Voor de praktijk zijn de zelfreguleringregels uit de Reclame Code echter van minstens zo groot belang. Een zekere mate van overdrijven is inherent aan het maken van reclame en blijft dus geoorloofd. Het kan dus geen kwaad om met een enigszins kritische blik naar de reclame van dat zogenaamde “wondermiddel” te kijken.

 

 

 

 

 

 



[1] Blijkens art. 193a lid 1 sub c BW moet onder het begrip handelaar worden verstaan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt.

[2] Hartkamp & Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011, nr. 318.

[3] Richtlijn 2005/29/EG (PbEU L 149).

[4] Zo blijkt uit art. 193a lid 1 sub d BW.

[5] Consumentenautoriteit, Brochure: De Wet oneerlijke handelspraktijken toegelicht.

[6] Zo blijkt uit art. 193b lid 3 BW.

[7] Zo blijkt uit art. 193c lid 1 en art. 193d lid 1 BW.

[8] Zo blijkt uit art. 193c lid 1 BW.

[9] Zo blijkt uit art. 193d lid 2 BW.

[10] D.W.F. Verkade, Monografieën BW. Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009, p. 43.

[11] D.W.F. Verkade, Monografieën BW. Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009, p. 46.

[12] Zo blijkt uit art. 6:193c lid 1 BW.

[14] HvJ EG 16 juli 1998, nr. C-210/96, Jur. 1998, p. I-4657 (Gut/Springenheide).

[16] P.G.F.A. Geerts en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, Deventer: Kluwer 2009, p. 25.

[17] HR 29 maart 1985, NJ 1999, 99.

[18] Zo blijkt uit art. 6:193g sub t respectievelijk sub q BW.

[19] < http://www.reclamecode.nl/consument>.

[20] Art. 7 respectievelijk 4 NRC.

[21] Reclame Code SMS-dienstverlening en Kinder- en Jeugdreclamecode.

[22] <http://www.reclamecode.nl/consument>.

[23] Art. 23 lid 1 Reglement Reclame Code Commissie & College van Beroep.

[24] RCR 25 september 2012, 2012/00724, < https://www.reclamecode.nl/webuitspraak.asp?ID=82047&acCode>.

[25] RCR 10 december 2009, 2009/00760, < https://www.reclamecode.nl/webuitspraak.asp?ID=22618&acCode>.

[26] Art. 3.2 respectievelijk 2.2 Wet handhaving consumentenbescherming.

[27] Consumentenautoriteit, Brochure: De Wet oneerlijke handelspraktijken toegelicht,

<http://www.consumentenautoriteit.nl/sites/default/files/redactie/Brochure%20Oneerlijke%20Handelspraktijken.pdf>.

[28] Art. 2.9  en 3.4 Wet handhaving consumentenbescherming.

[29] Consumentenautoriteit, Brochure: De Wet oneerlijke handelspraktijken toegelicht,

<http://www.consumentenautoriteit.nl/sites/default/files/redactie/Brochure%20Oneerlijke%20Handelspraktijken.pdf>.

[30] Zo blijkt uit art. 193b lid 1 BW.

[31] D.W.F. Verkade, Monografieën BW. Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009, p. 76.

[32] D.W.F. Verkade, Monografieën BW. Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009, p. 81.

[33] D.W.F. Verkade, Monografieën BW. Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009, p. 79.

[34] Op grond van art. 3:305a BW kan een stichting of vereniging een dagvaardingsprocedure starten, eventueel gevolgd door een collectieve afwikkeling van de schade op basis van de Wet collectieve afwikkeling massaschade.

[35] Wetsvoorstel wijziging van de wet op de kansspellen in verband met de instelling van de kansspelautoriteit, Kamerstukken II 2008/09-2012/13, 32264, nr. 10.

[36] Kamerstukken II 2008/09-2012/13, 32264, nr. 26.


  • 0

Wetsvoorstel Lesbisch ouderschap

Wetsvoorsel Lesbisch Ouderschap:
Meer gelijkheid tussen heteroseksuele en homoseksuele paren?

Door: Monique Nijboer.

 

Met de motie-Pechtold in 2007 werd het onderwerp lesbisch ouderschap ingeluid, het wetsvoorstel is met een ruime meerderheid aangenomen door de Tweede Kamer en is nu in behandeling bij de Eerste Kamer.

Onder huidig recht heerst er vaak nog een juridische onzekerheid voor kinderen die opgroeien bij een lesbisch (echt)paar. De sociale moeder kan de juridische band met haar kind alleen veilig stellen door middel van een tijdrovende en kostbare adoptieprocedure. Moeten rechtsfiguren als erkenning en ouderschap van rechtswege ook voor de, in het wetsvoorstel genoemde, duo-moeder open staan? Wordt hiermee op het personen en familierecht weer een verandering toegepast om meer gelijkheid te krijgen tussen de heteroseksuele relaties en relaties van het gelijke geslacht? Ja, het is weer een stap naar meer gelijkheid!

 

Om een volledig beeld te krijgen zullen in dit artikel de hoofdlijnen van het huidige recht, het onderzoek van de commissie Kalsbeek en het wetsvoorstel behandeld worden. De term ‘duo-moeder’ zoals die in het wetsvoorstel wordt gebruikt zal niet gehanteerd worden, in plaats daarvan wordt de literatuur gevolgd en wordt volstaan met de term ‘meemoeder’.[1]
Het huidige recht

‘Een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar.’[2]
Wat verstaan we onder het begrip ‘ouder’? De sociale ouder, de juridische ouder of de biologische ouder? In dit artikel wordt onder het begrip ‘ouder’ verstaan, de juridische ouder. Want met het ontstaan van juridisch ouderschap ontstaat er een familierechtelijke betrekking. Het juridisch ouderschap brengt rechten en plichten met zich mee en deze werken door in, onder andere, het gezag over het kind, het naamrecht, de nationaliteit en het erfrecht.[3] Het hebben van gezag is niet hetzelfde als het zijn van juridisch ouder, met dit onderscheid moet rekening worden gehouden. Tevens is vastgesteld dat een kind één of twee juridische ouders kan hebben, meer dan twee is niet mogelijk. Om de juridische ouder te bepalen is men in het huidige afstammingsrecht uit gegaan van het vermoeden van biologisch ouderschap.

 

Nederland streeft al enkele jaren naar meer gelijkheid tussen verschillende soorten families die samen een kind verzorgen en opvoeden. Sinds 1 januari 1998 is het in Nederland mogelijk dat een moeder samen met haar vrouwelijke partner het gezag heeft over een kind. Per 1 april 2001 kunnen lesbische stellen samen de juridische ouders worden van een kind door middel van partneradoptie. Hiervoor gelden nog wel strikte vereisten. Per 1 januari 2009 zijn de regels voor adoptie door de meemoeder versoepeld en werd de weg naar juridisch ouderschap meer toegankelijk. Dit heeft tot doel het beter vormgeven en beschermen van de rechtspositie van het kind en het juridisch ouderschap.

 

De bovenstaande materie geeft nog geen gelijkheid tussen de mogelijkheden binnen een heteroseksuele relatie en een homoseksuele relatie. Deze verschillen uitten zich in situaties waar er sprake is van een geboorte van een kind binnen een huwelijk én bij een geboorte van een kind dat niet binnen een huwelijk, maar binnen een samenleving, ter wereld wordt gebracht.
Te beginnen bij de vrouw die het kind baart, deze wordt van rechtswege juridisch ouder van het kind, zo blijkt uit art. 1:198 BW. Dit is ook zo wanneer er genetisch materiaal, niet afkomstig van de vrouw zelf, bij haar wordt geplaatst en er een kind wordt geboren. Wanneer een kind wordt geboren binnen een heteroseksuele relatie waarbij de partners met elkaar zijn gehuwd, worden deze personen van rechtswege de juridische ouders van het kind. Ook de gehuwde man die tijdens de zwangerschap is overleden valt hieronder. Er ontstaat een familierechtelijke band tussen het kind en de moeder én tussen het kind en de vader. Is er sprake van een samenleven van de partners, niet zijnde een huwelijk, dan wordt de vader niet automatisch juridisch ouder en heeft hij volgens de wet andere mogelijkheden om juridisch ouder te worden. Dit kan door erkenning van het kind, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en adoptie.

Hiermee vergelijken we de situatie waarin een kind wordt geboren binnen een relatie van twee vrouwen. De moeder die het kind baart wordt van rechtswege juridisch ouder. Maar de meemoeder heeft nu maar één weg om juridisch ouder te worden, namelijk via partneradoptie. Partneradoptie vindt plaats door middel van gerechtelijke vaststelling en brengt hoge kosten met zich mee. Bij twee mannen is de situatie natuurlijk anders omdat niet alleen de wet, maar ook de biologie een gelijkheid in de weg zal staan. De man zal immers niet een kind baren en er zal, waarschijnlijk, geen sprake van een huwelijk tussen één van de homo’s en de barende moeder zijn. Er ontstaat geen juridisch ouderschap van rechtswege, juridisch ouder worden kan alleen door middel van adoptie.

Het voorstel wat hier behandeld wordt regelt niet het ouderschap binnen een relatie van twee mannen. De commissie Kalsbeek heeft deze mogelijkheden niet onderzocht, omdat het enerzijds niet in de opdracht was aangegeven en anderzijds omdat die situatie verschilt met de situatie van het lesbisch ouderschap. Omdat een kind nou eenmaal niet geboren kan worden in een relatie van twee mannen, er zal altijd een vrouw bij betrokken zijn. Maar blijven de mannelijke paren niet achtergesteld wanneer ze aangewezen blijven op adoptie als enige mogelijkheid om juridisch ouder te worden? Misschien wordt er in de toekomst wel onderzoek gedaan om deze mogelijkheid uit te breiden.
Zoals gezegd heeft een kind onder het huidige recht ten hoogste twee juridische ouders. Dat zijn de vader en de moeder[4] of twee moeders of twee vaders. Heeft het kind twee vaders of twee moeders dan heeft één van hen of hebben beiden het kind geadopteerd.[5] De situatie nu is dat de vrouw twee mogelijkheden heeft om tot juridisch ouder te worden gedefinieerd, terwijl de man maar liefst vijf mogelijkheden heeft.[6]  Door middel van onderstaand wetsvoorstel zal er naar meer gelijkheid worden gestreefd.
Onderzoek Commissie Kalsbeek

Voor het onderzoek naar de mogelijkheden van lesbisch ouderschap heeft de commissie Kalsbeek twee hoofdlijnen genomen, het belang van het kind en het belang van de gelijke behandeling.[7]
Een stabiele opvoedingssituatie en juridische bescherming van de feitelijke (reële) gezinssituatie is in het belang van het kind. Twee ouders kunnen een kind meer houvast bieden dan één en zoals al is besproken is heeft het gezag niet dezelfde werking als het juridisch ouderschap. Bovendien is het juridisch ouderschap van belang voor de identiteit van betrokkenen en het geeft het gevoel van het bij elkaar horen, waar een kind behoefte aan heeft. Tevens is de gelijke behandeling van heteroseksuele en homoseksuele paren als uitgangspunt genomen.[8] Om tot een gelijkheid te komen, want zoals aangegeven kan men nu niet van een gelijkheid spreken, heeft de commissie als basis het vermoeden van de biologische ouders genomen om als juridisch ouder gedefinieerd te worden. Maar de commissie onderschatte het belang van de bescherming van het sociale ouderschap, ‘het family life’ uit art. 8 EVRM, niet.

De commissie geeft het advies een mogelijkheid te creëren voor erkenning van het kind door de ‘meemoeder’. Hierbij gaat de bescherming van het sociale ouderschap boven het vasthouden aan het vermoeden van biologisch ouderschap. Tevens raadt de commissie aan de gerechtelijke vaststelling van het moederschap mogelijk te maken onder gelijke voorwaarden als het vaderschap gerechtelijk kan worden vastgesteld. De commissie heeft zich niet uitgesproken over de vraag of de meemoeder van rechtswege juridisch ouder moet worden wanneer het lesbische paar gehuwd is. Het is volgens de commissie aan de wetgever om de betekenis die wordt toegekend aan het beginsel van gelijke behandeling om in deze kwestie de rechtspolitieke keuze te maken. Wel werd hierbij aangegeven door de commissie dat, wanneer deze mogelijkheid wordt doorgevoerd het kind moet kunnen achterhalen uit welke moeder het geboren is.[9]
Hoofdlijnen Wetsvoorstel

Naar aanleiding van het rapport van de commissie Kalsbeek is er een wetsvoorstel op tafel gekomen. Het doel van het wetsvoorstel is het sneller tot stand laten komen van het juridisch ouderschap van de meemoeder. Het sneller tot stand komen wordt gerealiseerd wanneer de meemoeder niet zoals nu alleen via een gerechtelijke procedure juridisch ouder kan worden. In het wetsvoorstel[10] worden hiervoor meerdere mogelijkheden gegeven.
Ten eerste zal het juridisch ouderschap voor de ‘meemoeder’ van rechtswege ontstaan tijdens huwelijk met de barende moeder, wanneer er sprake is van een onbekende donor. Het duurzame verband en de wederzijdse verplichtingen van het huwelijk en de keuze dat de biologische vader geen rol zal spelen in de verzorging en opvoeding van het kind, rechtvaardigen het ontstaan van het ouderschap van de meemoeder. Hierbij moet gelijk een kanttekening gemaakt worden. Bij een heteroseksueel stel ontstaat binnen een huwelijk ook het ouderschap van rechtswege voor de vader wanneer er sprake is van een bekende donor. Bij een lesbisch stel kan bij een bekende donor alleen het juridisch ouderschap ontstaan door middel van één van de andere wegen.

De tweede mogelijkheid waardoor juridisch ouderschap kan ontstaan voor de moeder is door erkenning. De biologische moeder, de meemoeder en de biologische vader kunnen afspraken maken over de persoon van de juridische ouder. Erkenning is eenvoudig en er zijn weinig kosten aan verbonden, wel moet de biologische moeder toestemming geven. Op deze wijze besluit de biologische moeder in beginsel wie tevens juridisch ouder van het kind wordt.

Om de bekende zaaddonor die in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind tegemoet te komen wordt de mogelijkheid gegeven om vervangende toestemming voor erkenning van de rechter te verzoeken. Door de zaaddonor deze mogelijkheid te geven kan er in sommige situaties een juridische bevestiging van de biologische en sociale werkelijkheid ontstaan. De meemoeder kan geen vervangende toestemming verzoeken.

De laatste mogelijkheid houdt de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap en alimentatieplicht in. Dit is relevant in gevallen wanneer de beoogde juridische ouder het kind niet kan of wil erkennen. De gerechtelijke vaststelling kan worden verzocht ten aanzien van de verwekker én de persoon die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad die tot de verwekking van het kind als gevolg kan hebben gehad. Deze regeling heeft geen toepassing op de bekende zaaddonor of de bekende zaaddonor die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.
Als het ware worden door erkenning de rechten als juridisch ouder gewaarborgd en door gerechtelijke vaststellingen kunnen de plichten van het juridisch ouderschap worden gewaarborgd. Nu niet meer alleen bij de mannelijke partner in een heteroseksuele relatie, maar ook bij de vrouwelijke partner in een lesbische relatie. Door deze wijzigingen worden op meerdere plekken in het Burgerlijk Wetboek termen als vader en moeder veranderd in ‘ouder’, je kan spreken van steeds meer sekseneutraliteit in het personen- en familierecht.[11] Onder huidig recht zijn de mogelijkheden om juridisch ouder te worden twee-vijf in het voordeel van de mannen, maar met de komst van het wetsvoorstel komen we op de zes-vijf stand in het voordeel van de vrouwen. Op deze wijze komt er een aansluiting met de feitelijke verzorgings- en opvoedingssituatie van het kind. En wordt de positie van kinderen geboren in lesbische relaties, zo veel mogelijk gelijk aan die van kinderen geboren in heteroseksuele relaties.
Meer juridische ouders

In bepaalde landen is er de mogelijkheid er om méér dan twee juridische ouders te hebben. Volgens de literatuur zijn de gevolgen voor vele rechtsgebieden groot wanneer je een dergelijke verandering in Nederland toe zou passen.[12] Ook was de Commissie Kalsbeek van mening dat een dergelijke ontwikkeling niet wenselijk is en heeft de mogelijkheden niet verder bekeken. Maar tijdens het debat bij de Tweede Kamer waren er meerdere partijen van mening dat de wetgeving nog meer aan de diversiteit van de hedendaagse gezinnen kan worden aangepast. Men gaf aan benieuwd te zijn naar de mogelijkheden dat er drie of meer mensen juridisch ouders kunnen zijn van een kind. Staatssecretaris Teeven van Justitie heeft een onderzoek laten opstellen naar de mogelijkheden van meer dan twee juridische ouders.

De inleiding begon met de vraag of het wetsvoorstel meer gelijkheid zou brengen tussen stellen met verschillend geslacht en stellen van hetzelfde geslacht. De mogelijkheden die de vrouw heeft in een lesbische relatie om juridisch ouder te worden, worden voor een groot deel gelijk getrokken met de mogelijkheden die de man heeft in een heteroseksuele relatie. Zo zullen voornamelijk de lesbische stellen profijt van het wetsvoorstel hebben. Volgens voorspellingen van de Rijksoverheid op basis van cijfers van het Centraal Bureau van Statistiek zullen zo’n tweehonderd tot vierhonderd lesbische ouderparen per jaar gebruik van de nieuwe regelingen maken.[13] Het onderzoek naar het meer dan twee juridisch ouders hebben laat nog even op zich wachten, maar zoals het wetsvoorstel er nu ligt zal het zorgen voor een wijziging in de wet waar veel gebruik van gemaakt zal worden.



[1]
                Onder “meemoeder” wordt in de literatuur de vrouw in een lesbische relatie die niet het kind zal baren verstaan. Dit is een andere terminologie dan in het wetsvoorstel, ik volg hierin de literatuur.

[2]
                Artikel 1:197 Burgerlijk Wetboek.

[3]
                P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse Personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2011 druk 6, p. 213-215.

[4]
                Artikelen 1:198 en 1:199 van het Burgerlijk Wetboek.

[5]
                S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium: Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2009 tiende druk, p. 173.

[6]
                A.J.M. Nuytinck, Volledige sekseneutraliteit in het personen en familierecht: over erkennende vrouwen en barende mannen, Ars Aequi 2010, p. 10.

[7]
                Rapport Commissie Kalsbeek p. 17.

[8]
                Essentie van artikelen 1GW, 14 EVRM en 1 twaalfde protocol bij het EVRM.

[9]
                P.Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2011 druk 6, p. 241.

[10]
                MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 032, nr. 3.

[11]
                A.J.M. Nuytinck, Volledige sekseneutraliteit in het personen en familierecht: over erkennende vrouwen en barende mannen, Ars Aequi 2010, p. 10.

[12]
                A.J.M. Nuytinck, Lesbisch ouderschap. Bespreking van het rapport van de commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie (commissie-Kalsbeek), WPNR 19 jan 2008/6738, p. 44-48.

[13]
                <www.rijksoverheid.nl>.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.