Category Archives: Jaargang 47 – Nummer 1

  • -

Column Rob Zijlstra: Aljona. Wat heeft Aljona gedaan?

Column Rob Zijlstra

Aljona. Wat heeft Aljona gedaan?

Wanneer de strafzaak het vijfde uur ingaat, kijk ik eens om mij heen. Ik tel, inclusief mijzelf, zeventien aanwezigen in zittingszaal 14. Stel vast: vijftien aanwezigen zijn hier beroepsmatig. De zestiende is student. Wij allen luisteren naar nummer zeventien: de verdachte.

De verdachte is een kleine vrouw, ze draagt bijpassende laarsjes. Ze heet Aljona, ze is 33 jaar. Tijdens de zitting wordt duidelijk dat ze een rotleven had toen ze nog jong was. Op haar zestiende piepte ze er tussenuit en kwam in Nederland terecht. In Groningen.

In die tijd, vertelt ze, werkten acht van de tien vrou­wen gedwongen in de prostitutie. Misschien kan ze dat weten, want ze zat toen zelf achter de ramen. In deze tijd, vervolgt ze, werkt nog maar een op de tien vrouwen onder dwang. Misschien zegt ze dat omdat het haar beter past. Omdat ze wordt verdacht van mensenhandel: ze zou zich schuldig hebben gemaakt aan het uitbuiten van jonge vrouwen uit haar geboorteland Bulgarije.

Aljona zegt dat ze heel direct is. Ze zegt, in vloeiend Ne­derlands, wat ze denkt. Dat komt omdat ze al veel ellende in haar leven heeft meegemaakt. Dan word je vanzelf zo.

In november 2011 werd ze door de politie aangehou­den. Ze zou, zo leerde het eerste politieonderzoek onder de codenaam ‘hoofdluis’, wel veertig jonge prostitu­tie-vrouwen hebben uitgebuit. Gaandeweg werden dat er steeds minder. Tweeëntwintig. Veertien. Uiteindelijk vier. Ze had het ook niet leuk gevonden dat een onderzoek naar haar ‘hoofdluis’ werd genoemd.

Het dossier ‘hoofdluis’ telt desondanks veertien ord­ners. Dat is veel. Er zijn 38 getuigen gehoord, ook veel. Op de publieke tribune zitten, behalve de student, de recher­cheurs die dat allemaal hebben gedaan. Vijf.

Nadat ze was aangehouden, zat ze 171 dagen vast en opgesloten. Toen werd de voorlopige hechtenis onder voorwaarden geschorst. Ze moest haar paspoort inleve­ren, ze mocht niet in Groningen (stad) komen en – vrij ongewoon – ze moest 10.000,- borg betalen.

Twee jaar na de aanhouding wordt haar strafzaak dan eindelijk behandeld. De officier van justitie vindt het niet nodig uit te leggen waarom zoiets zo lang moet du­ren. Misschien vinden ze zoiets bij het Openbaar Ministe­rie inmiddels wel heel gewoon.

Wat heeft Aljona gedaan? Ze heeft gefaciliteerd. En dat is strafbaar.

Ze ving de Bulgaarse meisjes, dan wel jonge vrouwen, op die misschien ook wel een rotleven thuis hadden gehad. Met die dames – uiteindelijk met vier – ging ze eerst naar het stadhuis. Daar werd de vrouw ingeschre­ven in de gemeentelijke basisadministratie. Dan krijg je een sofinummer. Daarna gingen ze naar de Kamer van Koophandel. Daar werd het vereiste ondernemersplan en een exploitatieplan ingediend. Dat leverde met sofinum­mer een KvK-nummer op. Een GBA-inschrij­ving, een sofinummer en een KvK-nummer is bij de Immigratie- en Naturali­satiedienst (IND) goed voor een sticker in het paspoort: met zo’n sticker mag je als zelfstandig ondernemer legaal prostituee zijn.

Aan gemeentelijke leges kost een bureaucratische pros­titutie-exercitie ongeveer 100 euro. Maar Aljona, zo wil het strafdossier, kreeg soms wel 800 euro. Omdat ze dat eiste. In ieder geval, vindt de aanklager, veel te veel en dus is er sprake van uitbuiting.

Ook zou Aljona woonadressen regelen die in het echt slechts postadressen waren. Vaargeul, Irislaan, Slacht­huisstraat. De jonge Bulgaarse prostituees woonden in werkelijkheid in hun peeskamers, ook dat is verboden.

Aljona zegt dat het allemaal niet waar is. Ze hielp wel eens, zij wist immers als geen ander hoe het is in een land te komen, de taal niet te spreken, maar wel met al die Groninger mannen in de blote kont in bed. Ze had er wel eens over nagedacht een adviesbureau te beginnen. In Amsterdam bestaan die ook. Die meisjes, jonge vrouwen komen hier vrijwillig, ze weten heus wat hen hier te doen staat. Zo naïef zijn ze in Bulgarije ook niet meer. Boven­dien, beter zij, zij Aljona, dan die pimps, die mannen, die pooiers.

En wat is er mis om iemand met adviezen te begeleiden langs het stadhuis, de Kamer van Koophandel en de IND? Die faciliteren toch ook? De officier van justitie: ze kreeg er veel te veel geld voor.

Aljona is strafbaar vanwege artikel 273f, Wetboek van strafrecht. De officier van justitie zegt dat de vrouwen, die vier arme vrouwen, zonder haar bemoeienis hier niet zouden werken. Ze waren van haar afhankelijk, ze hadden geen idee van de formaliteiten. Verdachte Aljona maakte daar tussen juli 2009 en maart 2010 misbruik van. Daar­om werd ze in november 2011 aangehouden. En moest zij zich op donderdag 21 november 2013 verantwoorden voor de rechtbank.

Voor rechters die vroegen: ‘Spreekt, verstaat u Neder­lands? Aljona, met zelfs een licht Groningse tongval: ‘Ja, inmiddels wel ja.’

Misschien belazert ze de kluit en is Aljona de gehaaide woekeraarster. Een geharde hoerenmadam, die maar een ding wil: nog meer geld.

Maar dan komt, ruim vijf uur na aanvang van de straf­zaak, de officier van justitie met de strafeis. Ze heeft ruim drie kwartier nodig om die te formuleren. Ze eist dan 261 dagen gevangenisstraf waarvan 90 dagen voorwaar­delijk. Daarmee zijn de 171 dagen die Aljona al heeft gezeten, afgedekt.

En dat was het dan. De vijf rechercheurs hadden er iets meer van verwacht. Dat zeiden ze niet. Je kon het gewoon aan ze zien.


  • -

Over gedragsregels voor advocaten en de procedure van klacht tot tuchtrechter

Maaike Baan

Over gedragsregels voor advocaten en de procedure van klacht tot tuchtrechter.

Wat een behoorlijk advocaat betaamt

In april van dit jaar deed het Hof van Discipline uitspraak in de zaak tegen Bram Moszkowicz, die zich toen nog één van de bekendste advocaten van Nederland kon noemen. Bekend is hij nog steeds, advocaat niet meer: Moszkowicz werd met de beslissing van het Hof van Discipline geschrapt van het tableau, de zwaarste maatregel die door de tuchtrechter aan een advocaat kan worden opgelegd. Aan welke regels dient een advocaat zich bij de uitoefening van zijn beroep eigenlijk te houden? Hoe bont moet hij het maken voordat hij definitief geschrapt wordt van het tableau en welke procedure gaat er aan een zitting bij het Hof van Discipline, de hoogste tuchtrechter voor advocaten, vooraf?

Gedragsregels voor advocaten
Alle advocaten in Nederland zijn verplicht lid van de Nederlandse Orde van Advocaten. Zij moeten zich houden aan de Advocatenwet en door de Orde gestelde eisen. Aan het beroep van advocaat zijn bepaalde gedragsregels verbonden, die zijn neergelegd in de Gedragsregels 1992. Deze regels zijn bedoeld als richtlijn voor het handelen van advocaten en kunnen tevens dienen als richtlijn voor de tuchtrechter. Zij hebben dus geen bindend karakter. Voorafgaand aan het intreden van de Gedragsregels 1992 – die de Gedragsregels van 1980 vervingen – bestond discussie over het karakter van de regels: moesten die bij verordening worden vastgesteld zodat ze aan gezag zouden winnen en meer gelegitimeerd zouden zijn, of moest het tot dan toe bestaande open stelsel worden behouden? Voor dit laatste werd gekozen en de gedragsregels bleven daarmee, in de woorden van de commissie die de tekst schreef voor de Ereregelen voor advocaten van 1968, “een weergave van datgene wat in de balie in een bepaald tijdvak leefde als ererecht”.

De gedragsregels kunnen worden gezien als een invulling van de wettelijke norm van artikel 46 Advocatenwet. Deze bepaling benoemt het handelen en nalaten ter zake waarvan advocaten aan tuchtrechtspraak zijn onderworpen.

Artikel 46 Advocatenwet geeft, kort weergegeven, drie regels:
– zorg voor de behartiging van de aan de advocaat toevertrouwde belangen;
– naleving van de verordeningen van de Orde;
– handelen overeenkomstig hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt.

Uiteindelijk bepalen de Raden en het Hof van Discipline (de tuchtrechters in eerste aanleg en hoger beroep) ‘wat een behoorlijk advocaat uit een oogpunt van behoorlijke beroepsuitoefening al dan niet betaamt’. Het gedragsrecht voor advocaten is dus voornamelijk rechtersrecht.

De kernwaarden van de advocatuur gecodificeerd?
Ongeveer tien jaar gelden werd door de Tweede Kamer een motie aangenomen, waarin gevraagd werd om een analyse van de positie en rol van de advocaat in de rechtsstaat en de rechtsorde. In 2005 werd door de minister van Justitie aan deze motie uitvoering gegeven door installatie van de Commissie Advocatuur onder leiding van Van Wijmen. In 2006 verscheen het rapport van de commissie: Een Maatschappelijke Orde. Het rapport stelt onder meer voor om de kernwaarden van de advocatuur – zoals die naar huidige opvattingen al gelden voor de beroepsgroep – vast te leggen in de Advocatenwet. De aanbevelingen van de Commissie Van Wijmen hebben geleid tot het  wetsvoorstel “Positie en toezicht advocatuur”, dat sinds mei 2010 in behandeling is bij Tweede Kamer. Het wetsvoorstel voegt onder andere een nieuw artikel 10a toe aan de Advocatenwet, daarmee de kernwaarden voor de advocatuur worden gecodificeerd. Artikel 10a noemt vijf kernwaarden: onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid. Deze kernwaarden dienen uiteindelijk het belang van een goede rechtsbedeling, dat in de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel wordt aangeduid als het kerndoel van de advocatuur.

Uit het bovenstaande is gebleken dat advocaten zich aan bepaalde regels moeten houden en dat er een speciale tuchtrechter is die hierop kan toezien. Maar welke verschillende manieren zijn er om tot een oplossing van een geschil te komen? En hoe komt een zaak bij de tuchtrechter terecht?

Verschillende klachtenregelingen
Wanneer een persoon niet tevreden is over de werkwijze van zijn of haar advocaat, ligt het voor de hand om het probleem eerst aan de advocaat zelf voor te leggen. Ontevredenheid kan bijvoorbeeld ontstaan over de kwaliteit van de dienstverlening, maar ook over de bereikbaarheid van de advocaat of diens declaraties. Als cliënt en advocaat niet samen tot een oplossing komen kan in veel gevallen een officiële klacht worden ingediend via de interne klachtenprocedure van het kantoor. Veel advocatenkantoren hebben een speciale klachtenfunctionaris die klachten behandelt volgens een interne regeling.

Tegenwoordig zijn ook veel advocaten aangesloten bij de Geschillencommissie Advocatuur: een onafhankelijke instantie die tot taak heeft om geschillen tussen een cliënt en zijn advocaat te beslechten die betrekking hebben op de opdracht aan de advocaat. Zowel de advocaat als de cliënt kan de commissie benaderen wanneer sprake is van een geschil. Wanneer de cliënt een consument is en het werk van de advocaat geen betrekking heeft gehad op de uitoefening van een beroep of bedrijf van de cliënt, treedt de commissie op als bindend adviseur. Is de cliënt geen natuurlijk persoon, maar bijvoorbeeld een stichting of vennootschap, dan treedt de Geschillencommissie op als arbiter. De Geschillencommissie behandelt schadevergoedingsvorderingen tot een bedrag van €10.000.

Op dit moment zijn al meer dan 5.000 advocaten vrijwillig aangesloten bij de Geschillencommissie. De gang naar de commissie wordt door advocaten en hun cliënten vooraf afgesproken, bijvoorbeeld in de algemene voor­waarden. Vereiste is dat de klachten­functionaris voorafgaand aan de gang naar de commissie in kennis is gesteld van de klacht. Wanneer de advocaat van de klager niet bij de commissie is aangesloten, kan het geschil op basis van een Akte van Compromis toch naar de commissie worden doorgeleid.

Een andere optie voor de klager is om direct contact op te nemen met de lokale deken van de Orde van Advocaten. Nederland telt 11 arron­dissementen met 11 lokale Orden van Advocaten. Elk van deze Orden wordt bestuurd door een Raad van Toezicht, waarvan de lokale deken voorzitter is. Hij is gekozen door de advocaten in zijn arrondissement en verantwoorde­lijk voor het toezicht op de advocatuur in die regio. Het arrondissement waar­in de advocaat is gevestigd, bepaalt wie de aangewezen deken is.

De deken stelt een onderzoek in naar alle klachten die bij hem binnenko­men. Wanneer de klager daarom ver­zoekt, helpt de deken hem met het schriftelijk formuleren of verduidelij­ken van zijn klacht. In eerste instantie probeert de deken te bemiddelen tus­sen de advocaat en zijn cliënt: hij tracht – in de woorden van de Advocatenwet – de klachten steeds ‘in der minne te schikken’. Leidt de bemiddeling tot te­vredenheid bij advocaat en klager, dan wordt de schikking schriftelijk vastge­legd en door beide partijen onderte­kend. Voor de klager vervalt hiermee de mogelijkheid om de klacht via de deken aan de Raad van Discipline, de tuchtrechter in eerste instantie, voor te leggen.

De deken kan ook besluiten na zijn eigen onderzoek de klacht voor te leg­gen aan de Raad van Discipline. Dat zal hij doen wanneer naar zijn oor­deel bemiddeling niet mogelijk of niet wenselijk is. Wanneer de cliënt erop staat dat zijn zaak voor de tuchtrechter wordt gebracht, is de deken verplicht om de klacht – na zijn eigen onderzoek – door te zenden aan de Raad.

Tuchtrechtspraak
Er zijn vier raden van discipline in Nederland, die op grond van de wet belast zijn met de tuchtrechtspraak voor advocaten. Daarnaast is er een Hof van Discipline, de tuchtrechter in hoger beroep en tevens laatste instan­tie. De tuchtcolleges oordelen onaf­hankelijk en partijdig. Zij zijn niet ver­bonden aan de Nederlandse Orde van Advocaten of aan de gewone recht­sprekende colleges, zoals rechtbanken. Behandelingen van zaken vinden dan ook niet in toga plaats.

De rechtsgebieden van de raden vallen samen met die van de vier gerechtsho­ven. De raad krijgt een klacht altijd doorgezonden door de deken; het is voor een ontevreden cliënt niet moge­lijk om direct naar een raad van disci­pline te stappen.

De voorzitter van de Raad van Discipline beoordeelt of een binnen­gekomen klacht geschikt is om op een zitting te behandelen. Wanneer dat niet het geval is – de klacht is van onvoldoende gewicht, kennelijk onge­grond of kennelijk niet-ontvankelijk – kan de voorzitter de klacht binnen 30 dagen schriftelijk afdoen. Vindt de voorzitter dat er wel een zitting moet komen dan wordt de zaak behandeld door een raad bestaande uit een voor­zitter en vier leden, bijgestaan door een griffier. De voorzitter is altijd een rechter en de leden zijn advocaten. De griffier is ook een advocaat. De partij­en worden uitgenodigd om bij de zit­ting aanwezig te zijn en kunnen zich laten bijstaan door een advocaat of ge­machtigde. De voorzitter en leden van de Raad hebben tijdens de zitting geen rechtstreeks contact met partijen; het contact verloopt via de griffie.

Als de Raad van Discipline de bezwa­ren over de advocaat gegrond acht, zijn er vier maatregelen die kunnen wor­den opgelegd: een enkele waarschu­wing, een berisping, schorsing voor de maximale duur van een jaar en schrap­ping van het tableau. Het handelen en/of nalaten van de advocaat wordt door de Raad van Discipline steeds getoetst aan het eerder genoemde arti­kel 46 van de Advocatenwet, waarvan de Gedragsregels 1992 als uitwerking kunnen worden gezien. Ook kan wor­den getoetst aan verordeningen die zijn vastgesteld door het College van Afgevaardigden van de Orde.

Is een klacht door de voorzitter schrif­telijk afgewezen en is de klager nog steeds van mening dat zijn zaak toch voor de Raad zou moeten komen, dan kan hij tegen de beslissing van de voorzitter binnen 14 dagen in verzet komen. Indien de Raad van oordeel is dat het verzet gegrond is, wordt de klacht in verdere behandeling geno­men. De Raad kan het verzet zonder nader onderzoek ongegrond verkla­ren wanneer hij van oordeel is dat de klacht kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of van onvol­doende gewicht is. Dat kan hij echter pas doen na de klager en de betrokken advocaat en deken in de gelegenheid te hebben gesteld om te worden gehoord. Tegen de beslissing van het niet-ont­vankelijk of ongegrond verklaren van het verzet staat geen rechtsmiddel meer open.

Een klacht over een advocaat kan door de klager ook weer worden ingetrok­ken. In beginsel wordt daarmee de be­handeling van de klacht door de Raad gestaakt. Dat is anders wanneer de Raad van mening is dat de klacht toch behandeld moet worden met het oog op het algemeen belang. In dat geval wordt de klacht verder behandeld ‘als ware hij afkomstig van de deken’.

Tegen uitspraken van de Raad van Discipline kan in hoger beroep wor­den gegaan bij het Hof van Discipline: de hoogste instantie voor tuchtrecht­spraak ten aanzien van advocaten. Het Hof houdt zitting in het Paleis van Justitie in ’s Hertogenbosch. Leden van het Hof zijn rechters en advocaten. Een zittingskamer bestaat steeds uit drie leden van de rechterlijke macht en twee advocaatleden. Hoger beroep kan worden ingesteld door de klager, de advocaat ten aanzien van wie de beslissing is genomen en de deken die de klacht bij de Raad heeft aange­bracht. Tegen alle beslissingen van de Raad van Discipline kan hoger beroep worden ingesteld door de algemene deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Wetsvoorstel Positie en toezicht advocatuur
Hiervoor kwam het wetsvoorstel “Positie en toezicht advocatuur”, dat momenteel in behandeling is bij de Tweede Kamer, al even aan de orde. Naast verankering van de kernwaar­den van de advocatuur in een nieuw artikel 10a van de Advocatenwet houdt het wetsvoorstel een ingrijpen­de wijziging van de manier van toe­zicht op de advocatuur in. Het voorstel wil een college van toezicht installeren dat verantwoordelijk is voor het toe­zicht op advocaten. Benoeming van de leden van het college vindt plaats op voordracht van de minister. Ook kan de minister leden voordragen voor schorsing en ontslag. Het toezicht wordt uitgeoefend door de deken en andere personen die worden aange­wezen door het college van toezicht, waaronder medewerkers van het ei­gen bureau. Het college kan een deken aanwijzingen geven en hem voordra­gen voor schorsing of ontslag.

De Orde van Advocaten is om ver­schillende redenen tegen het aanstel­len van een College van Toezicht. De voornaamste reden is dat de overheid daarmee bevoegdheden krijgt waar­door sprake is van een verregaan­de betrokkenheid en invloed van de overheid op de advocatuur. Controle door de overheid op de advocatuur is volgens de Orde strijdig met de onaf­hankelijke positie van de advocaat in de rechtsstaat. Daarnaast stelt de Orde dat met het voorgestelde College van Toezicht de privacy van cliënten niet langer is gewaarborgd, nu de leden van het college toegang hebben tot alle gegevens van advocaten en zij niet het verschoningsrecht kennen zoals dat voor advocaten geldt. Bovendien merkt de Orde op dat er met het aan­stellen van een College van Toezicht een “toezichtcircus” ontstaat met ver­schillende toezichthouders. De extra kosten en bureaucratie die dit extra toezicht met zich meebrengen, komen de klager niet ten goede.

Ook andere instanties zijn kritisch over het wetsvoorstel. De Raad voor de Rechtspraak noemt de voorgestelde regeling in haar advies “te vergaand en onwenselijk”. De Hoge Raad acht de noodzaak van het wetsvoorstel “on­voldoende beargumenteerd”.

Het alternatief dat de Orde voorstelt is om de huidige positie van de deken te versterken door de introductie van een stelseltoezichthouder. Deze on­derzoekt de werking van het stelsel en het functioneren van de deken, maar houdt zich niet bezig met toezicht op individuele advocaten.

Slotsom
Uit het bovenstaande blijkt dat er verschillende manieren zijn om een ge­schil tussen advocaat en cliënt op te lossen. In eerste instantie wordt steeds geprobeerd de kwestie ‘in der min­ne te schikken’. Pas wanneer dat niet mogelijk of niet wenselijk blijkt, komt de tuchtrechter aan de orde. De tucht­rechter oordeelt aan de hand van art. 46 Advocatenwet, welke norm wordt ingevuld door de Gedragsregels 1992, of een advocaat heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Het gedragsrecht voor advocaten is uitein­delijk vooral rechtersrecht.

Het wetsvoorstel “Positie en toezicht advocatuur” beoogt het toezicht op de advocatuur drastisch te wijzigen. Gezien de kritiek uit verschillende hoeken van de juridische vakwereld is het nog maar de vraag of de voorge­stelde regeling toepassing zal vinden.

Noten
                                                                                                                                                           

1 Daarnaast zijn alle advocaten lid va de Orde in hun arrondis­sement.

2 Gedragsregels 1992, Ten geleide. Geraadpleegd 11 november 2013 via https://www.advocatenorde.nl/advocaten/juridi­sche-databank/wetenregelgeving/list/hoofdstuk/Gedragsre­gels%201992?pagenum=0.

3 Gedragsregels 1992, Inleiding, idem.

4 Gedragsregels 1992, Ten geleide, idem.

5 Commissie Advocatuur (2006). Een Maatschappelijke Orde.

6 Aanpassing van de Advocatenwet en enige andere wetten in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde en herziening van het toezicht op advocaten (Wet positie en toezicht advocatuur, 32 382).

7 Memorie van Toelichting Wet positie en toezicht advocatuur, p. 6.

8 Memorie van Toelichting Wet positie en toezicht advocatuur, p. 13.

9 Art. 4 Reglement Geschillencommissie.

10 Art. 7 lid 1 Reglement Geschillencommissie.

11 Geschillencommissie Advocatuur. Geraadpleegd 11 november 2013 via https://www.advocatenorde.nl/585/consumenten/geschillencommissie-advocatuur.html.

12 Art. 46c lid 1 Advocatenwet.

13 Art. 46d lid 1 Advocatenwet.

14 Art. 46d lid 2 Advocatenwet.

15 Art. 46e lid 1 Advocatenwet.

16 Art. 46 Advocatenwet.

17 Dijk, J.C. (2012) Jaarverslag Hof van Discipline & Raden van Discipline 2012. Geraadpleegd 11 november 2013 via http://www.hofvandiscipline.nl/admin_assets/content/content_files/public/Jaarverslag%202012%20Hof%20en%20raden%20van%20discipline.pdf.

18 www.hofvandiscipline.nl. Veel gestelde vragen. Geraadpleegd op 11 november 2013.

19 Art. 46a Advocatenwet.

20 Art. 46g lid 1 Advocatenwet.

21 Art. 48 lid 2 Advocatenwet.

22 Alle toepasselijke regelgeving is te vinden in de juridische databank op de website van de Nederlandse Orde van Advocaten: www.advocatenorde.nl.

23 Art.46h lid 5 Advocatenwet.

24 Art. 46h lid 3 Advocatenwet.

25 Art. 46h lid 4 Advocatenwet.

26 Art. 47a Advocatenwet.

27 Art. 56 lid 1 Advocatenwet.

28 Art. 56 lid 2 Advocatenwet.

29 Art. 36a t/m 36c wetsvoorstel 32 382 (Wet positie en toezicht advocatuur).

30 Art. 45a t/m 45f wetsvoorstel 32 382 (Wet positie en toezicht advocatuur).

31 (R)écht onafhankelijk: Het wetsvoorstel. Geraadpleegd op 11 november 2013 via https://www.advocatenorde.nl/9789/echt-onafhankelijk/wetsvoorstel.html.

32 (R)écht onafhankelijk: Veelgestelde vragen. Geraadpleegd op 14 november 2013 via https://www.advocatenorde.nl/9784/echt-onafhankelijk/veelgestelde-vragen.html?faq=9805#­faq9805.


  • -

Een dag in het leven van curator J.C. van Nie

Rob de Haan & Lisa Loeve

Een dag in het leven van curator J. C. van Nie

In het eerste half jaar van 2013 is er een record aantal faillissementen uitgesproken. In tijden van crisis hebben bedrijven en personen steeds meer moeite om het hoofd boven water te houden. Bedrijven vallen om, personen gaan failliet en er is steeds meer vraag naar hulp in deze situatie. Wanneer zij het beheer over hun vermogen verliezen is het aan de curator om snel te reageren en te redden wat er te redden valt. De curator neemt het roer over en probeert een zo hoog mogelijke boedelopbrengst te realiseren om de schuldeisers te betalen. Het curatorschap is een vak waarbij onder grote tijdsdruk snel een inschatting gemaakt moet worden van de belangen en mogelijkheden die meespelen in het proces.

Bij binnenkomst in het kantoor Brusse & Masselink advocaten hangt al direct een gezellige sfeer. Het is een bescheiden kantoor waar veel met elkaar wordt samengewerkt. De heer J.C. van Nie is advocaat werkzaam op het kantoor. Alhoewel hij zijn pensioensleeftijd heeft bereikt vindt hij het heerlijk om nog een aantal dagen in de week te werken. Zijn werkveld behelst onder meer het milieurecht, bestuursrecht en insolventierecht. In dit laatste is hij onder andere als curator actief. Deze rol is hem op het lijf geschreven. Samen met de andere curatoren en een team van faillissementsmedewerksters wordt momenteel aan een aanzienlijk aantal faillissementszaken gewerkt. Voor ‘Een dag in het leven van’ geeft de heer van Nie ons een rondleiding in het verloop van de zaken van een curator en alles wat hierbij komt kijken.

We gaan allereerst in gesprek met de faillissementsmedewerkers van het kantoor. Zij vinden het werk erg leuk om te doen, met name vanwege de afwisseling en huisbezoeken. Voor de heer van Nie is het werk dat de medewerksters verrichten een grote steun en verlichting van zijn taak. Zij gaan dan ook net als hij elk jaar opnieuw de collegebanken in om hun kennis up-to-date te houden. Naast het werk binnen de faillissementszaken hebben sommige medewerksters extra scholing gehad in juridische dienstverlening en bewindvoering. Hierdoor krijgen ze met meerdere aspecten van het proces te maken en kunnen ze deze inzichten in de praktijk regelmatig toepassen.

De heer van Nie neemt ons vervolgens mee naar de rechtbank om bij een faillissementszitting aanwezig te zijn. Wij hebben hier op een mooie manier ervaren hoe de rechter met zijn cliënten omgaat. Tijdens de zitting gaat de rechter vooral na of er bezittingen zijn en of hier ook een pandrecht op rust. Het komt namelijk steeds vaker voor dat er uit de boedel niks meer te halen valt. De rechter vertelt ons na de zitting ook dat er sinds de crisis een verschuiving heeft plaatsgevonden van faillissementen op rekest naar het zelf aanvragen van een faillissement. Hierdoor lopen dit soort zaken bijzonder uiteen, van kleine schulden door ‘een gat in de hand’ tot tonnen schuld door wanbeleid of een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

Het valt op dat de zittingen heel snel gaan, de oorzaak van het faillissement is tijdens de zitting grotendeels op papier afgedaan en wordt dan ook zo kort mogelijk besproken. Het gaat in feite alleen om de beschrijving van de bezittingen en of de gefailleerde in welke zin dan ook contact heeft gehad met een advocaat. Dit is beide van belang om een curator aan de zaak toe te kunnen wijzen, deze moet namelijk neutraal zijn en over de juiste ervaring en expertise beschikken om de zaak te behandelen. De rechtbank Overijssel heeft in beginsel geen bezwaar tegen dat het faillissement als middel wordt gebruikt om gefailleerden sneller toe te laten treden tot de schuldsanering. Dit om lange wachttijden bij de Stadsbank Oost Nederland te voorkomen. Dit verzoek komt ook vaak in de zittingen naar voren.

Nadat door de rechter een faillissement wordt uitgesproken benoemt de rechter-commissaris een voor de zaak geschikte curator. De rechter-commissaris neemt telefonisch contact op om curator de contactgegevens van zijn nieuwe cliënt door te geven. Tevens wordt er door de rechtbank een boedelrekening geopend. Bij een faillissement wordt er algemeen beslag gelegd op het gehele vermogen van de schuldenaar. De opbrengst van het faillissement wordt verdeeld onder de schuldeisers. Het streven van de heer van Nie is om nog op dezelfde dag samen met een faillissementsmedewerkster langs te gaan bij de gefailleerde. Om een goede inschatting en inventarisering te kunnen maken hebben ze een standaardvragenlijst van maarliefst zeven pagina’s, zodat ze niets over het hoofd zien. De gegevens in de vragenlijst zijn ook van groot belang voor het algemene verslag dat elke drie maanden moet worden ingediend bij de rechter-commissaris. Aan de hand van deze verslagen kan de voortgang van de processen worden bijgehouden en heeft de rechter commissaris de mogelijkheid om vragen te stellen aan de curator.

Het eerste gesprek is vaak heftig en emotioneel voor de gefailleerde omdat het faillissement een ingrijpende gegebeurtenis in zijn of haar leven is. Denk bijvoorbeeld aan een eigenaar van een BV die zijn levenswerk teniet ziet gaan of een ZZP’er die niet alleen professioneel maar ook persoonlijk failliet is verklaard. Toch is de uitspraak tot faillissement voor veel mensen een opluchting omdat hiermee alles even bevriest. De schulden blijven bestaan, maar de moeilijke contacten met schuldeisers verlopen vanaf dat moment via de curator.

‘‘Mijn vader zei het al: ze komen altijd te laat.’’

Dit citaat hangt op het kantoor van de heer van Nie. Zoals hij zelf zegt: “een vroegtijdig advies kan veel ellende voorkomen”.

Vanaf de dag van het faillissement is de heer van Nie degene die belangen moet afwegen om tot een bevredigende afwikkeling van het faillissement te komen. Hij kan besluiten om een bedrijf voor een bepaalde termijn door te laten draaien om bijvoorbeeld een doorstart te maken of om nog extra winst te behalen, die vervolgens ten gunste van de boedel komt. De curator beheert de boedel en heeft voor sommige handelingen toestemming nodig van de rechter-commissaris. Hij blijft echter de hoofdrol houden in het proces en zijn visie op het faillissement staat centraal. Bij een doorstart is het zaak dat de boedel zo snel mogelijk wordt verkocht. Het nadeel van deze korte termijn is dat de heer van Nie weinig tijd heeft om een geschikte koper te vinden. Dit heeft tot gevolg dat er vaak een lagere opbrengst wordt behaald dan dat het goed zou kunnen opbrengen. Het inzamelen van goederen kan een moeizaam proces zijn wanneer de gefailleerde deze bewust achter wil houden door de goederen te verplaatsen of verkopen met als doel deze aan de boedel te onttrekken.

De heer van Nie vertelde ons over één van zijn zaken waarin dit aan de orde was. In deze zaak ging het om een transportbedrijf dat failliet is verklaard. Tot de boedel behoorde onder andere een kraanwagen. De kraanwagen was succesvol onderhands verkocht en zou de volgende dag worden opgehaald. Toen de heer van Nie die dag aankwam bij de loods was de kraanwagen echter spoorloos verdwenen. Na een dag telefoneren en rondrijden door Twente heeft hij de kraanwagen weer getraceerd, zodat de koper deze alsnog kon ophalen. Wat opmerkelijk is, is dat niemand van het transportbedrijf iets wist van de verdwijning. Daaruit blijkt maar weer dat gefailleerden en andere betrokkenen niet altijd meewerken in faillissement.

De heer van Nie heeft ons daarnaast verteld dat hij het wettelijke middel, gijzeling kan inzetten wanneer een gefailleerde niet meewerkt aan het proces en bijvoorbeeld een goed aan de boedel probeert te onttrekken. In een dergelijke situatie is het mogelijk om de gefailleerde aan te houden en vast te zetten. Zo was er in zijn loopbaan ooit een gefailleerde die de opbrengst van zijn vrachtwagen naar eigen zeggen in benevelde toestand had vergokt. Hij gaf aan niet meer te weten hoe en waar dit had plaatsgevonden. Hoewel er duidelijk een luchtje zat aan deze zaak, was het in dit geval niet vast te stellen of te bewijzen waar de opbrengst van zijn vrachtwagen was gebleven. Daarop besloot de heer van Nie hem te gijzelen. Uiteindelijk heeft de gefallieerde drie maanden vastgezeten maar desondanks is de opbrengst nooit gevonden. Helaas is dit middel, hoewel extreem, dus niet altijd effectief.

Aan het eind van de dag werden we voorgesteld aan rechter-commissaris Koopmans waar de heer van Nie zeer regelmatig contact mee heeft over zijn faillissementszaken. Naast de oproepen ook over de beslissingen de curator maakt en het verzoek om voor bepaalde handelingen toestemming te verkrijgen. De rechter-commissaris heeft daarnaast een controlerende functie. De rechtbank Overijssel interpreteert het toezicht van de rechter-commissaris ruim. Waardoor de heer Koopmans veel inhoudelijk moet nakijken. Hij bekijkt dan niet alleen de voorstellen van de curator. Maar ook alle koop- en leveringsakten met betrekking tot de goederen in de boedel om ervoor te zorgen dat curator niet aansprakelijk kan worden gesteld wanneer er een probleem optreedt na de verkoop van de goederen. Na de ontmoeting met de heer Koopmans zat ‘Een dag in het leven van de curator’ er op.

Tijdens het meelopen hebben wij vele verhalen gehoord en inzichten gekregen over het curatorschap en faillissementszaken in het algemeen. Het was bijzonder om te zien wat er komt kijken bij faillissementszaken en hoe groot het verschil is tussen de theorie en praktijk. Sommige situaties kwamen dan ook echt als een verrassing. Door deze dag hebben wij een goed inzicht gekregen in het nobele vak van curator. Het is een dynamisch, afwisselend en betrokken beroep waarvan in deze tijd veelvuldig gebruik wordt gemaakt.


  • -

Het adviesrecht: een hoofdrol voor het slachtoffer

Madelon Zweep

Het adviesrecht: een hoofdrol voor het slachtoffer

De invloed van het adviesrecht nader bekeken
Het zwaartepunt van het strafproces lijkt de afgelopen jaren te verschuiven naar het slachtoffer. Het nieuwe wetsvoorstel van staatssecretaris Fred Teeven doet hier een schepje bovenop. Het heeft betrekking op een aanvulling van het huidige spreekrecht voor slachtoffers; het adviesrecht. Op dit moment mogen slachtoffers en nabestaanden de rechter op de hoogte stellen van de gevolgen die het misdrijf voor hen persoonlijk heeft. Met de uitbreiding van het spreekrecht kunnen slachtoffers zich ook uitlaten over de beslissingen in strafzaken. Hierbij moet worden gedacht aan uitlatingen betreffende het bewijs, de schuld van de verdachte en de hoogte van de straf. Mocht dit wetsvoorstel groen licht krijgen dan zal dit van grote invloed zijn op de structuur van het strafproces. Er laait een interessante discussie op tussen politiek en juridisch Nederland; heeft het slachtoffer recht op meer bevoegdheden in de rechtszaal? Of krijgt hij hiermee een te grote rol binnen het strafproces?

Het spreekrecht
De eerste stap naar meer rechten voor het slachtoffer vormde de invoering van het spreekrecht in 2005. Slachtoffers en nabestaanden kunnen naar voren brengen welke persoonlijke gevolgen het delict voor hen teweeg heeft gebracht. Zij mogen dit als er sprake is van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of langer staat. Na 2005 is de kring van spreekgerechtigden gewijzigd, nu het slachtoffer niet altijd zelf in staat is om van het spreekrecht gebruik te maken.

Naast deze mogelijkheid is er de zogenaamde schriftelijke slachtofferverklaring. In deze verklaring worden de persoonlijke gevolgen voor het slachtoffer opgenomen waarna deze wordt toegevoegd aan het strafdossier. Slachtoffers kunnen zo zelf bepalen wat zij het prettigst vinden. Wanneer zij liever niet in de rechtszaal willen spreken kunnen zij terugvallen op een dergelijke verklaring.

Het spreekrecht is besproken in het evaluatierapport: ‘Het spreekrecht in Nederland: een bijdrage aan het emotioneel herstel van slachtoffers?’. Hieruit volgt dat slachtoffers niet vaak gebruik maken van het spreekrecht. Zoals eerder genoemd ziet het huidige spreekrecht slechts op de uitlatingen over de persoonlijke gevolgen voor het slachtoffer. Veel slachtoffers zien graag dat dit wordt uitgebreid, zodat zij zich ook mogen uitlaten omtrent onder andere de strafmaat. Ook volgt uit dit rapport dat rechters het in de praktijk toelaten als een slachtoffer zich toch uitspreekt over een, volgens hem passende straf. Teeven komt de slachtoffers met het nieuwe wetsvoorstel tegemoet, door hen deze bevoegdheid uitdrukkelijk toe te kennen.

Het adviesrecht zal ervoor zorgen dat slachtoffers zich onder andere mogen uitspreken over het bewijs, de hoogte van de straf en de schuld van de verdachte. Daarnaast is een belangrijke verandering dat slachtoffers tevens ondervraagd mogen worden door de verdachte als zijnde getuige. Als het slachtoffer een belastende verklaring ten laste van de verdachte geeft, mag de verdachte deze betwisten. Onder het huidige spreekrecht kan het slachtoffer een verklaring zonder nadere ondervraging toelichten.

Het adviesrecht wordt bekritiseerd door degenen die met de juridische praktijk te maken hebben. Volgens rechtbankverslaggever Chris Klomp draait een rechtszaak om de verhouding tussen de verdachte en het openbaar ministerie. Hij stelt dat je niet in de beginfase van het strafproces kunt toelaten dat een slachtoffer spreekt over de op te leggen straf. Dit omdat deze beginfase juist het onderdeel vormt waarin je moet kijken naar het wel of niet schuldig zijn van de verdachte, een vaststelling die normaal wordt verricht door de rechter. Wel vindt Klomp dat er ruimte moet zijn voor slachtoffers om hun emoties naar voren te kunnen brengen. Volgens hem moeten we in het achterhoofd houden dat een rechtszaak draait om rechtvaardigheid.

Rechtbankverslaggever Rob Zijlstra deelt deze mening. Hij geeft aan dat het adviesrecht schuurt met het uitgangspunt dat de verdachte onschuldig is tot de rechter hem schuldig verklaart. Slachtoffers mogen zich uitspreken over de strafmaat en de schuld van de verdachte, terwijl de schuld nog niet door de rechter is vastgesteld.

Secundaire victimisatie
Met het adviesrecht kunnen verdachten de slachtoffers als getuigen ondervragen als er een belastende verklaring wordt afgelegd. Dit is anders dan in het huidige spreekrecht, waarin slachtoffers en nabestaanden hun verhaal zonder ondervraging kunnen doen. Deze verandering brengt mee dat er vrees bestaat voor secundaire victimisatie. Advocaten van de verdachten zullen zich, wanneer de belangen van zijn of haar cliënt in het spel zijn, niet inhouden tegen over het slachtoffer. Er kan immers worden aangenomen dat het gros van de slachtoffers geen juridische kennis heeft. Als zij geen relevante feiten naar voren brengen zullen advocaten van verdachten hier fel tegen in gaan. Het lijkt erop dat er dan een discussie tussen het slachtoffer en de verdachte plaats gaat vinden.

Aan de andere kant kunnen slachtoffers juist de behoefte hebben om te spreken. VVD lid Ard van der Steur stelt zich in het programma ‘Debat op Twee’ op het standpunt dat juist op dit moment het slachtoffer opnieuw slachtoffer wordt omdat hij weinig te zeggen heeft. Hij wordt in feite beperkt in zijn rechten. Hij geeft aan dat het voor het slachtoffer wellicht een volwaardig gevoel geeft om zich uit te mogen laten over de strafmaat, ongeacht of de rechter gehoor geeft aan de gedane uitspraken.

Niet vergeten moet worden dat slachtoffers een bevoegdheid krijgen toegekend. Zij hebben geen verplichting om van het spreekrecht of komende adviesrecht gebruik te maken. Slachtoffers zijn op deze manier zelf in staat te bepalen of zij de behoefte hebben om de verdachte toe te spreken. Zij kunnen hierin met hulp van Slachtofferhulp Nederland een weloverwogen keuze maken. Voordat slachtoffers van hun rechten gebruik maken worden zij op het proces voorbereid en vergaren daardoor al enige kennis omtrent het feit waar zij uitspraken over mogen doen. Veelal nemen slachtoffers ook zelf het initiatief door zich in te lezen in de relevante feiten van de zaak.

Vrees voor het meewegen van emotie
Een ander punt van kritiek op de uitbreiding van het spreekrecht is het in gevaar brengen van de objectieve blik van het OM. Het is niet verwonderlijk dat slachtoffers zich laten leiden door hun emoties als zij tegenover de verdachte staan. Onder andere strafrechter van der Schepop geeft haar visie over dit punt in het programma ‘Debat op Twee’. Zij geeft aan dat ze slachtoffers de ruimte geeft om in de rechtszaal te spreken. Ze vindt het belangrijk om te horen wat er omgaat in het slachtoffer. Tegelijkertijd zegt ook zij, in overeenstemming met Rob Zijlstra, dat we wel als uitgangspunt moeten nemen dat de dader nog niet direct dader is, maar slechts verdachte totdat deze door de rechter schuldig is verklaard.

De vraag of van der Schepop zich laat beïnvloeden door een slachtofferverklaring beantwoordt ze negatief. Wel meent ze dat door een verruiming van het spreekrecht het slachtoffer valse hoop wordt gegeven. Voor het slachtoffer wordt de verwachting geschapen dat de rechter gehoor zal geven aan de uitgesproken emoties. Van der Schepop noemt dit het vertalen van emotie in een straf. Mocht de straf die door de rechter wordt opgelegd lager uitvallen dan die naar mening van het slachtoffer had moeten zijn, dan kan dit uitvallen in een teleurstelling.

Als laatste maakt zij in de praktijk veel gevallen mee waarin slachtoffers zich ook nu uitlaten over de strafmaat en daarmee de grenzen van het spreekrecht overschrijden. Door rechters wordt hier over het algemeen vrij soepel mee omgegaan en wordt er dan ook ruimte voor gegeven. Soms ook wordt het slachtoffer wel op de vingers getikt. De ene rechter is natuurlijk de andere niet. Dit stemt overeen met de uitkomst van het eerder besproken evaluatierapport betreffende het spreekrecht.

Tweefasenproces
Het strafproces is op dit moment opgedeeld in een fase van informatievergaring en van informatiewaardering. Het slachtoffer spreekt zich uit over de persoonlijke gevolgen die het delict op hem of haar heeft gehad, terwijl de rechter de schuld der verdachte nog niet heeft vastgesteld.

Het tweefasenproces houdt zodoende in dat in de eerste fase de schuld van de verdachte aan de orde zal zijn. In de tweede fase wordt vervolgens de mogelijkheid aan het slachtoffer gegeven om gebruik te maken van het spreek- en adviesrecht. Het adviesrecht wordt zodoende ingepast na het requisitoir van de officier van justitie. Wordt hiertoe besloten dan zal de verdachte langer als onschuldige worden behandeld. Als men te maken heeft met een ontkennende verdachte is het niet gunstig dat het slachtoffer wel reeds spreekt over de persoonlijke gevolgen voor hem of haar. Dit argument pleit voor invoering van een tweefasenproces.

Echter is het onwaarschijnlijk om een tweefasen proces in te voeren als we kijken naar bijvoorbeeld de vervangbaarheid van rechters. Er wordt namelijk veel waarde gehecht aan de manier waarop het nu gaat. Dit is de omstandigheid dat het één en dezelfde rechter is die de straf op legt, zij die nu ook beslist over de bewijsvraag. Wanneer de rechters die de schuld van de verdachte hebben vastgesteld niet vervangbaar zijn, is het ook niet logisch om een dergelijke vernieuwing door te voeren.

Een oplossing is dat rechters zelf beslissen of zij van het tweefasenproces gebruik willen maken. Men bedenke hier dat het gevaar van rechtsonzekerheid op de loer ligt.

Slotsom

De voorgenomen uitbreiding van het spreekrecht blijkt aan vele bezwaren onderhevig. De angst voor het afbranden van het slachtoffer, het in geding zijn der onschuldpresumptie en een langere tijdsduur van het strafproces. Voor slachtoffers brengt de uitbreiding meer ruimte om de verdachte schuldig te verklaren, alvorens de rechter hierover een uitspraak heeft gedaan. Het is begrijpelijk dat slachtoffers ook hun zegje willen doen in de rechtszaal, maar een beperking is hier op zijn plaats. Slachtoffers hebben doorgaans nu eenmaal niet de kennis die de juridische praktijk vergt. De vraag is of je jezelf als slachtoffer zijnde zodanig in het juridisch getouwtrek wilt mengen. Advocaten van verdachten staan immers in voor de belangen van hun cliënt en zullen hier een grote waarde aan hechten. Dit is in het bijzonder het geval als er door het slachtoffer een belastende verklaring over de verdachte wordt afgelegd.

Natuurlijk bestaat er geen verplichting om van het spreekrecht gebruik te maken. Het slachtoffer kan zelf afwegen of het gebrek aan juridische kennis een bezwaar vormt om van het spreekrecht af te zien. Slachtoffers krijgen hulp van de officier van justitie en Slachtofferhulp Nederland, waardoor zij zich op betere wijze kunnen voorbereiden. Daarmee ligt een college strafrecht voor het slachtoffer in het verschiet.

Een opsplitsing in een tweefasenproces blijkt niet erg populair en is dan ook geen noodzakelijke voorwaarde voor invoering van het adviesrecht. Dit zal slechts leiden tot een onwenselijk gevolg, namelijk het overhoop gooien van de structuur van het strafproces.

Noten

1 MvT: Wetsvoorstel ter aanvulling van het spreekrecht van slachtoffers en nabestaanden in het strafproces, paragraaf 1.

2 Lens, K., Pemberton, A., Groenhuijsen, M. (2010), Het spreekrecht in Nederland: een bijdrage aan het emotioneel herstel van slachtoffers?, Tilburg: intervict.

3 Debat op 2; het slachtoffer centraal <http://debatop2.incontxt.nl/seizoenen/3/afleveringen/27-02-2013>

4 Zijlstra, R. Slachtoffer wordt adviseur, de verdachte vogelvrij. Dagblad van het Noorden

5 MvT: Wetsvoorstel ter aanvulling van het spreekrecht van slachtoffers en nabestaanden in het strafproces, paragraaf 3.

6 Keulen, B.F., Dijk, A.A. van. (red.) (2013), Naar een tweefasenproces?, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen- Faculteit der Rechtsgeleerdheid, p. 12.


  • -

In hoeverre mag de staat ingrijpen in eigendomsverhoudingen bij een financiële instelling?

Marjelle van ‘t Ende

In hoeverre mag de staat ingrijpen in eigendomsverhoudingen bij een financiële instelling? – SNS REAAL NV en SNS Bank NV –

Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën besloten tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL NV en SNS Bank NV omdat deze instellingen in grote financiële problemen waren gekomen. De minister heeft deze bevoegdheid op basis van de onlangs ingevoerde Interventiewet. De gedupeerde beleggers hebben dit onteigeningsbesluit aangevochten bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). Ze zijn ontevreden over de aangeboden schadeloosstelling die €0 bedraagt en over de korte beroepstermijn van tien dagen. De Vereniging van Effectenbezitters (VEB) heeft bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een klacht ingediend tegen de Nederlandse Staat. Zowel het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) als het recht op eigendom (art. 1 Eerste Protocol EVRM) zouden geschonden zijn. Duidelijk is dat de Interventiewet nieuwe, ingrijpende, bevoegdheden heeft gecreëerd. Maar hoe groot zijn de mogelijkheden voor overheidsingrijpen in de eigendomsverhoudingen bij financiële instellingen?

1. Interventiewet
De Interventiewet (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen) is op 13 juni 2012 met terugwerkende kracht in werking getreden vanaf 20 januari 2012. De bepalingen van de Interventiewet zijn vooral neergelegd in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Faillissementswet. De wet is een reactie op de in de kredietcrisis van 2008-2010 gebleken tekortkomingen in het instrumentarium van de toezichthouders. Deze wet creëert ingrijpende bevoegdheden aangaande toezicht op het Nederlandse financiële stelsel die gericht zijn op een meer gecontroleerde afwikkeling van een financiële onderneming in problemen. Dit zou ook moeten leiden tot lagere maatschappelijke kosten dan in geval van een faillissement. De Interventiewet geeft aan De Nederlandsche Bank (DNB) de mogelijkheid om vermogensbestanddelen van een probleeminstelling door een overdrachtsplan aan een andere onderneming over te dragen. De Minister van Financiën heeft de mogelijkheid verworven om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Daarnaast heeft hij nu ook verstrekkende bevoegdheid om tot onteigening van vermogensbestanddelen en effecten van de probleeminstelling over te gaan indien hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt. Deze onteigening is een ultimum remedium voor het geval dat alle andere opties geen oplossing bieden. Op de hier bedoelde onteigeningen is de Onteigeningswet niet van toepassing, aldus het zevende lid van art. 6:2 Wft. De onteigening die volgt uit de Interventiewet wijkt dan ook op enkele punten sterk af van een ‘reguliere’ onteigening.

1.2 Vergelijking met de Onteigeningswet
Een opvallend verschil is dat er onder de Insolventiewet minder rechterlijke betrokkenheid is bij de onteigening dan onder de Onteigeningswet. Volgens art. 6:2 lid 3 Wft leidt het besluit van de minister tot onteigening, in tegenstelling tot de Onteigeningswet die een rechterlijk vonnis vereist. Als gevolg hiervan is onder de Interventiewet alleen ruimte voor de rechter als partijen beroep aantekenen, binnen de in art. 6:6 Wft gestelde termijn van tien dagen. De behandeling van dit beroep vindt direct plaats bij de Afdeling die al binnen veertien dagen na ontvangst van het laatste beroepschrift tot een uitspraak dient te komen. De rechtsgang verloopt snel, maar bij de rechtsbescherming zijn kanttekeningen te plaatsen. Gedupeerden hebben maar weinig tijd voor het schrijven van een beroepschrift en het voorbereiden van de zitting. De teruggedrongen rol van de rechter blijkt ook bij de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling. In het onteigeningsrecht moet de rechter die schadeloosstelling ambtshalve vaststellen waarbij hij door deskundigen wordt geadviseerd. De Interventiewet kiest voor een systeem waarin de Minister van Financiën een aanbod doet dat in beginsel door de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam wordt bekrachtigd. Pas op het moment dat de rechter het niet aannemelijk acht dat de geboden vergoeding de volledige schadeloosstelling omvat dient hij zelf tot een vaststelling van de schade te komen conform art. 6:10 en 6:11 Wft.

1.3 Duaal toetsingsstelsel
Het is goed voor te stellen dat aandeelhouders die door het onteigeningsbesluit gedupeerd worden dit besluit aan een rechtmatigheidstoetsing willen onderwerpen en een schadevergoeding willen eisen die hoger is dan het aanbod van de minister. De Interventiewet voorziet hierin en presenteert een duaal toetsingsstelsel in deel 6 van de Wft. Dit resulteert erin dat de beoordeling van de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit is opgedragen aan de Afdeling en de beoordeling van de schadeloosstelling is voorbehouden aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. De keuze voor dit stelsel komt voor vanuit de behoefte aan een snelle rechterlijke toetsing. Dat betekent dat de toetsing van de Afdeling bestuursrechtspraak zich zal beperken tot de vraag of de Minister van Financiën in redelijkheid tot gebruikmaking van zijn in artikel 6:1 of 6:2 bepaalde bevoegdheid heeft kunnen komen. Met deze procedure moet voorkomen worden dat de behoefte aan een snelle rechterlijke toetsing van het hoofdbesluit in de weg staat aan een zorgvuldige bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling. En ook andersom vertraagt de schadeloosstellingsprocedure op deze manier de toetsing van het hoofdbesluit niet, zo stelt de minister.

2. Verhouding SNS REAAL NV en SNS Bank NV
De eerste keer dat de rechter zich over Interventiewet boog was op 25 februari 2013, toen de Afdeling de onteigening van SNS REAAL N.V (hierna: SNS REAAL) behandelde. De SNS REAAL-groep bestaat uit (onder meer) verzekeraar REAAL en SNS Bank N.V. (hierna: SNS Bank). SNS Reaal is als holdingvennootschap aandeelhouder van SNS Bank. SNS Bank is enig aandeelhouder van onder meer Regio Bank N.V., ASN Bank N.V., en SNS Property Finance B.V. Reaal bestaat onder meer uit de levensverzekeringentak SRLEV N.V. en de schadeverzekeringentak REAAL Schadeverzekeringen N.V. SNS Reaal heeft zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van SNS Bank.

2.1 Financiële problemen en de rol van Property Finance
Al vanaf het intreden van de financiële crisis in 2008 zijn de negatieve gevolgen daarvan merkbaar bij SNS Reaal. In november 2008 heeft zij dan ook al € 750 miljoen staatssteun ontvangen. Sinds 2009 is SNS REAAL steeds meer in moeilijkheden gekomen (onder andere) vanwege de verslechterde markt voor commercieel vastgoed. De problemen van SNS Reaal waren voor een groot deel toe te schrijven aan afwaarderingen binnen vastgoedpoot SNS Property Finance. In 2008 had deze tak nog een waarde van € 14 miljard wat midden 2012 was gedaald tot een waarde tussen de € 4,9 en 5,6 miljard. Daarbij komt dat de SNS Bank voor haar funding afhankelijk was geworden van spaargelden en dat in de tweede helft van januari 2013 al netto € 2,5 miljard aan spaargeld was uitgestroomd. Daardoor kwamen zowel de kapitaalratio van SNS Bank verder onder druk te staan als de kaspositie van SNS Bank. Volgens de minister was er als gevolg daarvan een acute dreiging van een bankrun, aldus het onteigeningsbesluit.

2.2 Onderlinge verwevenheid
Hoewel de verliezen in de eerste plaats bij Property Finance waren geconcentreerd, zouden SNS Bank en SNS REAAL ook grote verliezen lijden. SNS Reaal heeft zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van SNS Bank, onder meer via de voor de schulden van die vennootschap afgegeven 403-verklaringen. Daarbij komt dat SNS Bank de nodige bedragen had uitgeleend aan SNS Property Finance. De te verwachten verliezen van vastgoedpoot SNS Property Finance zijn zo groot dat SNS Reaal niet in staat zou zijn deze op te vangen. Het faillissement van SNS Property Finance zou zo tot het faillissement van zowel SNS Bank als dat van SNS REAAL leiden.

2.3 Gevolgen eventueel faillissement
De SNS REAAL groep is van grote betekenis voor het Nederlandse financiële stelsel. SNS Bank is qua formaat de vierde bank van Nederland en heeft een groot marktaandeel in met name de particuliere markt voor spaarders, consumentenleningen en hypothecair krediet. De SNS Bank is door de Minister van Financiën en DNB in de Najaarsnota 2011 dan ook als systeemrelevant betiteld. Systeemrelevante banken zijn banken waarvoor staatssteun
gewenst zou kunnen zijn omdat het omvallen ervan grote schade in het Nederlandse financiële stelsel zou kunnen veroorzaken. Volgens de Minister en de DNB zou een faillissement van SNS Bank te risicovol zijn uit een oogpunt van financiële stabiliteit. In een faillissement van de SNS Bank zouden de bankdochters ASN Bank en Regiobank worden meegetrokken vanwege de financiële en operationele verbondenheid tussen die vennootschappen en SNS Bank en SNS REAAL. Bij de drie genoemde banken werden 1,6 miljoen spaarrekeningen en 1 miljoen betaalrekeningen aangehouden. Bij een faillissement zou DNB 35 miljard moeten uitkeren onder het depositogarantiestelsel aan de gedupeerde spaarders. Aangezien dit stelsel uiteindelijk wordt gefinancierd door de Nederlandse banken, zou het in werking treden daarvan leiden tot aanzienlijke jaarlijkse lasten voor de overige Nederlandse banken.

2.4 Ingrijpen DNB en Minister van Financiën
Zonder ingrijpen zou de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komen. In 2011 verzocht DNB SNS Bank om exit-plannen op te stellen met betrekking tot de vastgoedgerelateerde kredietportefeuille en om een plan van aanpak te maken om de kapitaalspositie van SNS Bank te versterken. Het vinden van middelen op de kapitaalmarkt bleek niet mogelijk. De plannen die SNS Bank hiervoor aanleverde werden door DNB in de loop van 2011 steeds als onvoldoende beoordeeld. Op 18 januari 2013 stelde DNB SNS Bank (en SNS Reaal) op de hoogte van haar voornemen SNS Bank een ultimatum te stellen tot 31 januari 2013 om haar kapitaalbasis te versterken met € 1,9 miljard en dat zij anders zou oordelen dat zij het niet langer verantwoord achtte dat SNS Bank het bankbedrijf zou uitoefenen. Hiervan stelde DNB ook de minister op de hoogte, vergezeld van het advies om voorbereidingen te treffen voor onteigening. Op 27 januari 2013 heeft DNB dit voornemen tot het besluit geëffectueerd. Op 1 februari 2013 constateerde DNB dat SNS Bank niet aan het ultimatum had voldaan. De minister maakte nog diezelfde dag gebruik van zijn bevoegdheid uit art. 6:2 Wft en hij onteigende alle aandelen en achtergestelde obligaties van SNS Bank. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat de precaire financiële situatie van SNS Bank een ernstig en onmiddellijk gevaar vormt voor de stabiliteit van het financiële stelsel stelde de minister in het onteigeningsbesluit dan SNS Bank een systeemrelevante instelling is. In dit onteigeningsbesluit heeft de minister een schadeloosstelling van €0 geboden voor de onteigende aandelen.

3. Strijd met Europees recht
Naar aanleiding van het arrest dat door de Afdeling op 25 februari 2013 werd gewezen zijn er kritische vragen gerezen over de onteigening. De appellanten in deze zaken betwijfelen ernstig of deze onteigeningen op basis van de Interventiewet met voldoende eisen van rechtszekerheid en zorgvuldigheid zijn omgeven. De termijnen voor de appellanten zijn kort en mogelijk in strijd met art. 6 EVRM terwijl de onteigening strijd met art. 1 Eerste Protocol zou kunnen opleveren. De Vereniging van Effectenbezitters (VEB) heeft als gevolg hiervan een klacht ingediend bij het EHRM.

3.1 Termijnen in strijd met art. 6 EVRM?
De beroepstermijn uit de Interventiewet bedraagt tien dagen en is daarmee beduidend korter dan de gebruikelijke beroepstermijn van zes weken zoals neergelegd in art. 6:7 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ook de Afdeling heeft beperkt de tijd: zij dient uiterlijk na twee weken uitspraak te doen over de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit. Veel appellanten voerden aan dat de beroepstermijn in strijd is met het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM. Appellanten voerden aan dat zij door de zeer korte termijnen niet in staat waren om zich in de procedure bij de Afdeling voldoende te verdedigen. Zo kwamen twee rapporten die een belangrijke rol speelden in de besluitvorming (waarin het vastgoed van SNS werd gewaardeerd) laat beschikbaar. Daarbij is ook het ruim honderd pagina’s tellende verweerschrift van de minister pas in de middag op de dag voor de zitting aan appellanten verstuurd. Het EHRM zal zich moeten uitspreken over de vraag of appellanten door de gang van zaken zodanig zijn belemmerd in het kunnen voeren van een adequaat beroep, dat aan de minimumeisen die gelden voor een eerlijk proces ex. art. 6 EVRM niet is voldaan. Of het EHRM een belemmering aan zal nemen is nog maar zeer de vraag. Er wordt aan de lidstaten ‘a wide margin of interpretation’ gelaten bij het stellen van regels die beperkingen inhouden op het recht op toegang tot de rechter mits het recht niet in zijn kern wordt aangetast, en de gestelde beperkingen een rechtmatig doel dienen en evenredig zijn. De Afdeling stelde dat de termijnen in deze procedure korter waren dan gebruikelijk, maar oordeelde toch dat het recht op een eerlijk proces, en meer specifiek het recht op toegang tot de rechter, door die korte termijnen niet in de kern werd aangetast. Zij verwees daarbij naar het doel dat hierdoor gediend wordt. De stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel heeft er baat bij om zo spoedig mogelijk definitief uitsluitsel te krijgen over de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit. Hiertegenover staat dat ook als korte termijnen formeel gerechtvaardigd zouden kunnen worden, dit onverlet laat dat ook de praktische gang van zaken zodanig dient te zijn dat sprake is van een eerlijk proces.

3.2 Verhouding onteigening met art. 1 Eerste Protocol
Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM vereist art. 1 van het Eerste Protocol dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom bij de wet voorzien en in overeenstemming met het nationale recht is. Dit nationale recht moet voldoende toegankelijk en nauwkeurig zijn en de toepassing daarvan moet voldoende voorzienbaar zijn. De inbreuk moet daarbij een legitiem in het algemeen belang gelegen doel dienen. Ten slotte is een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan als de gebruikte middelen evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Dit vereist een evenwicht tussen het nagestreefde doel en de bescherming van individuele rechten. Bij de beoordeling van wat het algemeen belang vergt en de keuze van de middelen om dit te bereiken komt de nationale wetgever ‘a wide margin of appreciation’ toe. De Afdeling meende dat het onteigeningsbesluit aan al deze vereisten voldeed, en verwierp het betoog van appellanten dat het onteigeningsbesluit een ongeoorloofde inmenging vormde op het eigendomsrecht.

4 Conclusie
De mogelijkheden tot overheidsingrijpen bij de eigendomsverhoudingen binnen financiële instellingen zijn ruim en vergaand onder de Interventiewet. Als de Minister van Financiën van mening is dat het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt kan hij gebruik maken van de zijn bevoegdheden uit deel 6 van de Wft en systeemrelevante financiële instellingen nationaliseren. De rechterlijke inmenging is beperkt: die vindt pas plaats als gedupeerde beleggers een proces aanspannen tegen de rechtmatigheid van het besluit of de hoogte van de aangeboden schadeloosstelling. Het duale toetsingsstelsel waarbij twee verschillende rechterlijke instanties oordelen over respectievelijk de rechtmatigheid van de onteigening en de hoogte van de schadeloosstelling levert vooralsnog geen strijd op met Europese regelgeving. Ook lijkt het mij niet waarschijnlijk dat de tot tien dagen teruggebrachte bezwaarstermijn strijd op zal leveren met art. 6 EVRM. Herhaaldelijk heeft het ERHM bepaald dat de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid hebben als het gaat om het stellen van regels die de toegang tot de rechter beperken. In deze zaak dienen deze termen ook een rechtmatig doel, namelijk snelle zekerheid over de onteigening waarmee het grotere belang van een stabiel financieel stelsel wordt gediend. Art. 1 EP biedt de appellanten in Straatsburg ook geen soelaas. Op grond van dit artikel dient elke inbreuk voorzienbaar te zijn, het algemeen belang te dienen en proportioneel te zijn. Dat is met de Interventiewet het geval. De minister heeft met het inwerkingtreden van deze wet ingrijpende en uiteenlopende bevoegdheden verworven om in de eigendomsverhoudingen in te kunnen grijpen.

Noten
                                                                                                                                                   1 Stb. 2012, 241.
2 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 1.
3 J.A.M.A. Sluysmans en M.J.W. Timmer, ‘De Interventiewet en de SNS-onteigening’, MvV 2013/0708.
4 J. van IJperenburg, ‘De Interventiewet toegepast op SNS; aandachtspunten voor de Financieringspraktijk’, FIP 2013/7.
5 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 33.
6 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 76.
7 Volgens rapport van Cushman & Wakefield. Zie 1 februari 2013, Besluit tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen SNS, p. 5.
8 1 februari 2013, Besluit tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen SNS. Zie Strct. 2013, 3018.
9 ABRvS 25 februari 2013, LJN BZ2265, JOR 2013/140 m.nt BPM van Ravels en EPM Joosen, noot nummer 2.
10 M.J. van Pomeren, ‘Rechtsbescherming tegen de onteigening van SNS — een juridische striptease’, Bb 2013/24.
11 R.M. Wibier, ‘De ondergang van SNS REAAL’, TvI 2013/42.
12 M.J. van Pomeren, ‘Rechtsbescherming tegen de onteigening van SNS — een juridische striptease’, Bb 2013/24.
13 M.A.R.T. Dorresteijn, ‘Ondernemingskamer benoemt deskundigen om de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Reaal N.V. en SNS Bank N.V. te bepalen’, Bb 2013/54.
14 http://www.veb.net/content/HoofdMenu/Beurs/Kieseenbeursfonds/Artikelen/sns/SNSeuropeesHof.aspx
15 Vgl. EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78 (Ashingdane/Verenigd Koninkrijk), par. 52.
16 ABRvS 25 februari 2013, LJN BZ2265, ro 7.2.
17 Vgl. arresten van 25 juni 1996, nr. 19776/92 (Amuur tegen Frankrijk), par. 50 en 9 november 1999, nr. 26449/95 (Špacek tegen Tsjechië), par. 54.
18 ABRvS 25 februari 2013, LJN BZ2265, r.o. 13.3.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.