Category Archives: Jaargang 47 – Nummer 2

  • -

Column Rob Zijlstra: Hard werken

Column Rob Zijlstra

Hard werken

In het gebouw van het recht in Groningen wordt altijd gewerkt. Al maanden zijn bijvoorbeeld mannen bezig met het trekken van kabels en met het ophangen van kastjes en camera’s. Die kabels gaan over plafonds en door betonnen muren en zijn ergens voor. Deuren zijn voorzien van drangers en van onhandige, maar brandvertragende portalen. De oude advocatenkamer wordt reproruimte, de verdedigers schuiven door naar de schoonmaakkast die iets groter wordt gemaakt. De perskamer wordt gewit.

Veel heeft te maken met de toekomst, met wifi en met nieuwe inzichten in veiligheid. E n dat dat niet voor niets is, bleek dinsdag even na tien uur. E r was een heuse bommelding gevolgd door een ontruiming en veel gedoe. A lle medewerkers moesten het gebouw rap verlaten. Ineens zie je dan hoeveel mensen er bij de rechtbank werken. Wel driehonderd.

Eigenlijk draait alles om werken, of je het nou druk hebt, of werk of niet. De economische politierechter was deze week druk doende met strafzaken rond onder meer vuilniszakken die te vroeg bij de weg waren gezet. Dat mag niet, maar het komt wel voor. Dat komt natuurlijk voor omdat mensen vroeg naar het werk gaan, want druk, druk en dan alvast de rotzooi buiten zetten. M aar te vroege vuilniszaken heten een economisch delict. Het gegeven dat die delicten werden gepleegd in 2012 en pas nu voor het gerecht konden worden gesleept, geeft aan dat hier en daar nog veel werk moet worden verzet. Strafvervolging moet immers wel geloofwaardig blijven. Aan de andere kant: zorgvuldigheid is ook niet onbelangrijk. In zittingszaal 14 ging het deze week over verdachten zonder werk, maar die het wel druk, druk hadden en een uitkering. Die laatste twee zaken waren een beetje door elkaar gaan lopen. De verdachten maken deel uit van een familie. Bij de afdeling fraude van de gemeente Groningen was een e-mail binnengekomen van een klikspaan: ‘Meneer werkt in een shoarmazaak en geeft geen inkomsten op.’

Het samenwerkingsverband sociale recherche was in hoge staat van paraatheid gebracht. Besloten werd onderzoek te doen en om dat onderzoek een codenaam te geven: Kwartet. De meneer van de shoarmazaak werd door het Kwartet-team geobserveerd en alles wat hij deed werd geregistreerd. Zo werd duidelijk dat er meer aan de hand was. Uiteindelijk kwam er een onderzoeksdossier van meer dan drieduizend A4′tjes vol tekst. En acht verdachten: broers, echtgenoten en zwagers. De laatste keer dat de sociale recherche in zittingszaal 14 van zich deed spreken was in 2012. Toen stonden vijf leden van een familie terecht die in de wintermaanden oliebollen verkochten en in de zomer rondtrokken met touwtjetrek en de drijvende eendjes (die je dan met hengeltjes uit een bak met water moet vissen). Daar waren ook wat zaken door elkaar gaan lopen. Voor de behandeling van de Kwartet-zaak – voor de meervoudige strafkamer – is anderhalve dag uitgetrokken. De ‘meneer van de shoarmazaak die geen inkomsten opgeeft’ is de 39-jarige Arif. Hij is getrouwd met de twee jaar jongere Sawda. Samen hebben ze kinderen. Sawda is ook verdacht, maar zij is niet gekomen. Zij is vanwege alle ellende teruggekeerd naar Pakistan en heeft de kinderen meegenomen. Arif is gebleven, verdrietig en met grote zorgen.

De officier van justitie is streng. Ze zegt dat uitkeringen zijn bedoeld voor hen die dat echt nodig hebben. Ze zegt:’Daar betalen alle Nederlanders voor. Door fraude vermindert het draagvlak voor deze ondersteuning.’ De tolk vertaalt het en Arif knikt. Dat snapt hij ook wel, dat alle Nederlanders dat doen.

Nu even voor het idee. Die klikkende e-mail (van een organisatie die over inburgering gaat) dateert uit mei 2010. Het onderzoek dat toen in gang is gezet richt zich op de periode april 2009 tot de dag van de arrestaties op 13 november 2011. Er was die dag een inval geweest en daarbij waren vijftien sociaal rechercheurs betrokken. Vooral voor de kinderen was de inval vroeg in de ochtend toen iedereen lag te slapen heftig geweest. De officier van justitie zegt dat dat klopt. Ze zegt: ‘Ik was daar zelf bij aanwezig en het was inderdaad heel ingrijpend.’

Maar het moest, want er diende een misdaad te worden bestreden. De gemeente Groningen heeft aangifte gedaan. Nu, twee jaar en zes maanden later, staan de verdachte familieleden voor de rechters. E r is niemand in de rechtszaal die uitlegt waarom zoiets zo lang duurt. De advocaat weet het ook niet, maar zegt wel dat het te gek voor woorden is. Arif was ain april 2009 de eigenaar geworden van een afhaalrestaurant in Groningen. Hij had toen samen met Sawda een bijstandsuitkering. De inkomsten uit de ‘afhaal’ gaven ze niet op aan de sociale dienst. Arif zegt dat er geen inkomsten waren. Er was omzet, zo’n 2.000 euro per maand, net genoeg om de zaak draaiende te houden. Maar niet om van te eten. Hij werkte er wel zeventig uur in de week. Om wat meer geld te maken, werkte hij daarnaast in de zaak van zijn zwager: die verdiensten gaf hij wel op. De officier van justitie: ‘Kijk, en juist daarin schuilt de opzet, want u wist het wel.’ Nog wat: ze hadden bezittingen in Pakistan, ontdekte het Kwartet-team. Op het soos-formulier had de vraag gestaan of ze vermogen in het buitenland hadden. Bij het vakje nee hadden ze een kruisje gezet. Dat is ook fraude. Arif zegt er alleen een huis is in Pakistan. Het is het huis van opa, een huisje is het, met twee kamers en wel honderd jaar oud. Het huisje is sinds opa is overleden van de vader van Arif en diens acht broers en zussen. Hun kinderen hebben daar weer een klein deel van, vrouwen minder dan mannen, want zo is dat in Pakistan. De waarde? Het huisje is verkocht om de medische verzorging van de toen nog zieke opa te kunnen betalen. De rechters stellen aan Arif een uur lang vragen maar zijn antwoorden brengen geen duidelijkheid. De officier van justitie zegt dat Arif en Sawda met de gemeente hadden moeten praten, opdat die de juiste beslissing had kunnen nemen. Nu is er 45.000 euro ten onrechte uitgekeerd en dat geld moet terug. En daarnaast moet er straf komen: voor Sawda die weer in Pakistan woont heeft een werkstraf geen zin. Daarom een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, dat heeft zin. A rif hoort een werkstraf van 150 uur eisen. Daar mag hij tien uur van aftrekken om de vijf nachten die hij in de cel heeft gezeten te compenseren. De rechters vragen of hij dat goed heeft begrepen? De tolk zegt dat Araf zich afvraagt hoe, als hij een taakstraf krijgt, hoe hij dan moet werken? De rechtbank doet uitspraak op de dag van de arbeid.


  • -

De positie van de ZAV in het huurrecht

Nicolien Groeneveld

De positie van de ZAV in het huurrecht

Onderhoud na overname ZAV voor rekening verhuurder of huurder?

Uitbundig klussen is niet per se voorbehouden aan eigenaren van een koopwoningen. Ook huurders van een sociale woning klussen tegenwoordig veel. Vooral het ‘aanpakken’ van de badkamer of keuken is een veelvoorkomend iets. Deze voorzieningen worden Zelf Aangebrachte Voorzieningen (ZAV-en, enkelvoud ZAV) genoemd. In het huurcontract tussen huurder en verhuurder staat veelal aangegeven dat een ZAV aangebracht in een woonruimte qua onderhoud voor rekening en inspanning komt van de huurder. Problemen ontstaan vaak na overname van de woning en aangebrachte ZAV. In bepaalde gevallen wil zowel de verhuurder als de nieuwe huurder niet voor het onderhoud aansprakelijk zijn. In dit artikel wordt ingegaan op deze problematiek. Wat is toegestaan als het gaat om het aanbrengen van veranderingen door een huurder? Welke rol speelt de verhuurder hierin? Voor wie is het onderhoud? En hoe beantwoorden we deze vragen als de huurder die de ZAV heeft aangebracht vertrekt en een nieuwe huurder de ZAV overneemt bij het betrekken van de huurwoning?

 De huurder is bevoegd het gehuurde geheel of gedeeltelijk te veranderen na schriftelijke toestemming van de verhuurder. Zo blijkt uit artikel 7:215 lid 1 en 2 BW (1). Dat betekent een verruiming van de mogelijkheden van een huurder om de woning naar zijn wensen en smaak aan te passen via een ZAV. Wanneer toestemming is gegeven, betekent dit in principe dat de huurder de ZAV mag laten zitten bij het verlaten van de woning (2). Dit geldt niet voor het wegbreekrecht, daarover verschillen de visies. Overigens betekent het niet hebben van toestemming niet in alle gevallen dat de ZAV direct afgebroken of ongedaan gemaakt moet worden, zo blijkt uit een zaak aangaande een serre geplaatst door een huurder zonder toestemming van de verhuurder (3). Afgewogen moest worden of, indien er aangevraagd zou zijn, de woningorganisatie de aanbreng van de serre zou hebben geweigerd of niet. Op voorhand zou het namelijk, volgens het Gerechtshof Den Haag, niet redelijk en billijk zijn indien afbraak direct bevolen wordt.

 Wegbreekrecht
Bij het opzeggen van het huurcontract mag de huurder bepalen of hij de ZAV meeneemt en dus afbreekt of niet. Gaat het bijvoorbeeld om een inbouwkeuken van alle luxe voorzien zoals een vaatwasser, inbouwoven en koelkast, dan is het niet onwaarschijnlijk dat de huurder deze keuken mee wil nemen naar een volgende huurwoning. Volgens artikel 7:216 lid 1 BW is de huurder hier dan ook toe gerechtigd, ‘mits daarbij het gehuurde in de toestand wordt gebracht, die bij het einde van de huur redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke kan worden gebracht’ (4). Dit recht wordt ook wel het ‘wegbreekrecht’ genoemd. Dit recht komt alleen toe aan de huurder die de ZAV heeft aangebracht. Een opvolgende huurder heeft dit recht dus niet (5). Betwist kan worden of het wegbreekrecht daadwerkelijk een recht is van de huurder. Het lijkt er veelal op dat het een recht betreft van de verhuurder, omdat de verhuurder wil soms afdwingen dat de ZAV wordt verwijderd. De Hoge Raad heeft zich meermalen over dit vraagstuk uitgesproken. Volgens de auters Sengers en Van der Sanden is de huurder verplicht tot wegbreken van de ZAV indien er geen andersluidende overeenkomst is gemaakt tussen huurder en verhuurder (6). Volgens mr. J.K. Six-Hummel ligt het genuanceerder. Artikel 7:216 lid 2 BW luidt: ‘de huurder is niet verplicht tot het ongedaan maken van geoorloofde veranderingen en toevoegingen, onverminderd de bevoegdheid van de rechter om hem op de voet van artikel 7:215 lid 5 BW de verplichting op te leggen hiervoor voor de ontruiming van het gehuurde zorg te dragen’[cursivering NG]. Aangehaald artikel heeft weinig tot geen betekenis in de praktijk volgens Sengers en Van der Sanden (7). Of er nu wel of geen toestemming is verleend voor de ZAV, de verhuurder kan afbraak vorderen, zo stellen deze auteurs.

 Betreft het echter een ZAV ‘redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke, (8) dan geldt het wegbreekrecht niet. De Rechtbank Groningen beslist bijvoorbeeld in 1988 (onder het oude huurrecht) reeds dat een huurder veranderingen, die aan te merken zijn als woningverbetering, niet hoeft weg te breken of ongedaan hoeft te maken (9). In genoemde zaak gaat het om wandbekleding en vloerbedekking aangebracht door de huurder en waarvoor het wegbreekrecht niet van toepassing was. Want zoals de rechtbank stelt: ‘niet aannemelijk is geworden dat als gevolg daarvan de woning niet meer in goede staat verkeerde of de verhuurbaarheid daardoor zou zijn verminderd.’ Daarmee bevestigde de Rechtbank Groningen de  gehanteerde lijn in de jurisprudentie en de voorwaarden die gelden voor deze kwesties. Gekeken wordt of 1: er sprake is van waardedaling door de ZAV en 2: of de verhuurbaarheid is geschaad.

 Eigendom
Het bijzondere aan een ZAV is dat deze voorziening een bestanddeel kan gaan vormen van het verhuurde; van een woonruimte. Dit betekent dat als gevolg van natrekking de verhuurder eigenaar is geworden van de ZAV, bijvoorbeeld de luxe whirlpool in de badkamer of de luxe keuken. Eigendomsverkrijging door natrekking is geregeld in artikel 3:4 BW en artikel 5:3 BW. Om te bepalen of een ZAV bestanddeel is geworden van de woonruimte en dus in eigendom is gekomen van de verhuurder is het Portacabin-arrest van belang (10). Bepalend is of de ZAV bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven en dus bestanddeel te vormen van de  woonruimte. Dat een inbouwkeuken hiertoe bestemd is, is evident. De kasten staan vast en zijn niet zonder breekwerk of schroefwerk te verwijderen. Discutabel wordt het in het geval van bijvoorbeeld een  laminaatvloer. Is deze vloer verlijmd of betreft het bijvoorbeeld een klik-laminaat. Deze discussie wordt echter in dit artikel terzijde geschoven. Ervan uitgegaan wordt dat genoemde ZAV-en bestanddeel zijn geworden en dus in eigendom zijn gekomen van de verhuurder.

 Overname ZAV
In de praktijk gebeurt het vaak dat een opvolgende huurder aan de huurder die de ZAV aan heeft gebracht een vergoeding betaalt voor de ZAV. Dit is juridisch gezien een uiterst merkwaardig verschijnsel. De ZAV is immers geen eigendom meer van de huurder die deze aan heeft gebracht, maar van de verhuurder. Doordat de nieuwe huurder en de vertrekkende huurder onderling, overigens vaak met instemming van de verhuurder, gaan onderhandelen over een te betalen prijs, wordt de suggestie gewekt dat de eigendom van de ZAV door betaling wordt overgedragen aan de nieuwe huurder. Niets is minder waar. Een nieuwe huurder kan bovendien op  grond van artikel 7:264 BW niet worden gedwongen om een prijs voor de ZAV te betalen (11). De opvolgende huurder kan daarom nietigheid vorderen van een dergelijke afspraak. Maar of er wel of geen vergoeding ter overname van een ZAV is betaald, doet niet ter zake in de discussie omtrent de onderhoudsverlichting van een ZAV. Indien de aanbrenger, huurder, van de ZAV de woning verlaat en de ZAV achterblijft zijn er volgens Sengers en Van der Sanden twee opties (12). De eerste optie is dat de verhuurder de ZAV overneemt. De  verhuurder is immers al eigenaar geworden van de ZAV, dus overname van de ZAV lijkt slechts een formaliteit te zijn. Deze optie heeft echter verstrekkende gevolgen voor de onderhoudskwestie rondom de ZAV. Indien namelijk de verhuurder de ZAV overneemt, valt de ZAV onder artikel  7:206 BW. Daarmee valt de plicht om gebreken te verhelpen, onderhoud te plegen aan, voor rekening van de verhuurder. In feite valt het bestanddeel niet meer als ZAV aan te merken, want het onderscheid dat in eerste instantie tussen de overige bestanddelen van de woonruimte en het ZAV-bestanddeel gemaakt kan worden, is weggevallen.

 Sengers en Van der Sanden opperen dat er door de verhuurder een uitzondering qua onderhoud bedongen kan worden als het gaat om de ZAV. Of dit beding stand zal houden als er een conflict voor de rechter beslist moet worden, valt echter te bezien. Hoe valt het immers te verdedigen dat een ZAVbestanddeel anders behandeld wordt dan ieder ander bestanddeel van het verhuurde?

 De tweede optie volgens genoemde auteurs is dat een nieuwe huurder de ZAV overneemt. Hiervoor zijn er ook weer twee mogelijkheden. De overname kan geschieden als een overeenkomst tussen de huurder die de ZAV aanbracht, de nieuwe huurder en de verhuurder die toestemming verleent; een zogenaamd driepartijencontract. Mogelijk dat de verhuurder onderhoudsverplichtingen kan uitsluiten, omdat de  verhuurder zich coulant heeft opgesteld. Op verzoek van de nieuwe huurder heeft de verhuurder (immers) de ZAV niet weg laten breken, maar de ZAV laten zitten ten gunste van de opvolgende huurder. Derhalve blijft de ZAV als ZAV gelden voor de nieuwe huurder. Onderhoud en herstel komen dan ook voor rekening van de opvolgende huurder. De tweede mogelijkheid binnen het 3-partijen contract is dat de verhuurder niet onder de onderhoudsverplichting uitkomt daar de ZAV een bestanddeel van de woning is geworden, dus onder eigendom van de verhuurder valt en artikel 7:242 BW jo 7:217 BW van toepassing zijn. Artikel 7:242 bepaalt dat er niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken van onder meer artikel 7:217 BW. Artikel 7:217 ziet toe op de verplichting van de verhuurder om het herstel van gebreken voor haar rekening te nemen. In de rechtspraak wordt sinds een baanbrekend arrest van Gerechtshof ‘s-Gravenhage de eerste mogelijkheid van de 3-partijen overeenkomst aangehangen (13). De Nederlandse Woonbond (14), Aedes (15), en Vastgoed Belang hebben een voorbeeldcontract opgesteld aangaande onderhoud en vervanging van niet-standaardvoorzieningen met toelichting. De partijen hopen op deze wijze een positieve bijdrage te leveren aan de discussie omtrent het onderhoud van overgenomen ZAV-en (16). ‘Helaas’, zo stelt de Nederlandse Woonbond, ‘is het niet zeker of deze afspraken uiteindelijk juridisch houdbaar blijken.’ In ieder geval volgt de Nederlandse Woonbond samen met Aedes en Vastgoed Belang de eerste visie van het driepartijencontract, dit in overeenstemming met de jurisprudentie. De verhuurder kan zijn onderhoudsverplichting bij overname door een opvolgende huurder wel uitsluiten.

 Onderhoud
Het moge duidelijk zijn, wellicht ten overvloede, dat in beginsel onderhoud en herstel voor rekening komt van de verhuurder en wel op grond van artikel 7:242 BW. Tenzij het gaat om een ZAV (zonder overname) of een klein gebrek dat op grond van artikel 7:217 BW voor rekening van de huurder komt. In het Open Haard-arrest speelt het volgende: een opvolgende huurder van een woning met een rookkanaal, dat bij aanvang van de huurovereenkomst niet meer in gebruik was, heeft het rookkanaal weer in gebruik genomen door dit na enige aanpassing aan te sluiten op een door hem aangelegde open haard, bestaande uit een tegelplateau en een daarop geplaatste vuurkorf. Deze open haard is vervolgens door de huurder gebruikt door er gedurende de koude maanden hout in te stoken (17). Op een bepaald moment vertoont het kanaal gebreken en het wordt het de huurder verboden nog langer te stoken in de open haard. Volgens de verhuurder moet de huurder zelf zorg dragen voor het herstel. De huurder is het hier niet mee eens en stapt naar de rechter. Hij stelt dat ‘(r.o.7) de verhuurder aansprakelijk is voor het goed functioneren van het rookkanaal, omdat dit, als afvoerkanaal van de in de woning aanwezige open haard, deel uitmaakt van de gehuurde woning’. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst is tussen de huidige huurder en de vorige huurder en verhuurder overeengekomen dat de open haard een wijziging (ZAV) betreft die overgenomen wordt (is) door de opvolgende huurder. In deze  overeenkomst is eveneens gesteld dat het onderhoud voor rekening van de opvolgende huurder is, evenals vervanging. Uitdrukkelijk uitgesloten is dat de verhuurder hiervoor aansprakelijk of verantwoordelijk zal zijn. De kantonrechter geeft de huurder gelijk, maar het Hof ‘s-Gravenhage heeft duidelijk een andere visie. Het hof meent dat het bij overname van een ZAV voor de verhuurder mogelijk is dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor vervanging en onderhoud (de eerste mogelijkheid aangaande overname van een ZAV, beschreven voor   Sengers en Van der Sanden). Een ZAV blijft een ZAV, zo luidt het oordeel. Immers, de verhuurder was coulant ten aanzien van de opvolgende huurder waardoor de open haard niet door de aanbrengende huurder weggebroken behoefde te worden, ondanks het feit dat de verhuurder het wegbreekrecht ex artikel 7:216 BW toekomt.

Het hof overweegt in punt 14: ‘Blijkens de wetsgeschiedenis is de bedoeling van de gebrekenregeling zoals onder meer neergelegd in de artikelen 7:206, 7:217 in samenhang met artikel 7:242 BW, om de belangen van de huurder van woonruimte te beschermen door zeker te stellen dat hij niet voor kosten wordt gesteld die betrekking hebben op groot onderhoud van de door hem gehuurde woning. De huurder die zelf de veranderingen aanbrengt, behoeft die bescherming op dat punt niet. Niet valt in te zien waarom de huurder die voorzieningen van een vorige huurder overneemt die bescherming wel nodig zou hebben… In beide gevallen gaat het immers om niet door de verhuurder verschaft, maar door de huurder zelf (in het tweede geval: via overname) gerealiseerd extra woongenot, dat niet(cursivering NG) van invloed is op de huurprijs.’

Voorwaarden
Uit het arrest zijn enkele belangrijke voorwaarden gegeven op grond waarvan de verhuurder onder zijn onderhoudsverplichting uit kan komen in het geval een ZAV door een opvolgende huurder wordt overgenomen. Ten eerste moet de overname van de ZAV op vrijwillige basis hebben plaatsgevonden met instemming van de verhuurder: de driepartijenovereenkomst. Ten tweede volgt daaruit dat aan de huurders niets is opgedrongen. Ten derde is de open haard buiten de woningwaardering gebleven en heeft de open haard geen invloed (gehad) op de huurprijs, lees huurverhoging.

 Vervolgvragen
Indien de verhuurder wel een huurverhoging vanwege een ZAV bewerkstelligt, volgt daar dan uit dat het immer voor de verhuurder mogelijk is om onder de onderhoudsplicht uit te komen? Op dit vraagstuk heb ik op dit moment binnen de jurisprudentie en literatuur nog geen pasklaar antwoord kunnen vinden en de  beantwoording vergt meer ruimte dan dit artikel geeft. Het lijkt echter logisch om te veronderstellen dat zulks het geval is. Het zou immers onredelijk zijn dat de ZAV meespeelt in de woningwaardering en dus in de huurprijs, maar het onderhoud blijft voor rekening van de huurders. Maar nader beschouwd is artikel 7:215 lid 5 BW opmerkelijk aangezien dit artikel aan de rechter de mogelijkheid geeft om ten aanzien van een ZAV toestemming te geven indien de verhuurder weigert en tevens aan de rechter de bevoegdheid geeft om de huurprijs te verhogen op (tegen)vordering van de verhuurder. Nu de ZAV-kwestie bij de huurder die de ZAV aanbrengt doorgaans niet zozeer ter discussie staat en daarbij tevens vaststaat dat het onderhoud voor rekening van de huurder komt, is het daarbij mogelijk dat de huurder (die de ZAV aanbrengt) daarnaast ook te maken heeft met een hogere huurprijs. Indien dit zonder discussie wordt aangenomen, is het wellicht minder discutabel dat een opvolgende huurder eveneens te maken krijgt met de hogere huurprijs ten gevolge van de door hem overgenomen ZAV en tevens het onderhoud voor zijn rekening heeft te nemen. Betekent dit niet een ongerechtvaardigde verrijking van der verhuurder.

Conclusie
In ieder geval lijkt het volgens de jurisprudentie mogelijk dat een verhuurder geen onderhoudsverplichting krijgt van een ZAV indien een opvolgende huurder deze ZAV overneemt. Van belang is dan echter dat er een driepartijencontract opgesteld wordt tussen de eerste huurder, de opvolgende huurder en de verhuurder. Bovendien moet dit vrijwillig gebeuren en mag de ZAV niet van invloed zijn op de woningwaardering en eventuele huurverhogingen. Het modelcontract van de Nederlandse Woonbond, Aedes en Vastgoed Belang vormt een hulpmiddel om de driepartijencontracten binnen de huursector op eensluidende manier te sluiten. Daarbij het belang in het oog houden van de huurder die de ZAV aanbracht en er niet op zit te wachten om dit af te breken, de opvolgende huurder de mogelijkheid bieden om te genieten van de ZAV en de verhuurder niet het onderhoud van een ZAV in de maag splitsen om de reden dat de ZAV bestanddeel van het verhuurde is  geworden.  Voor bomen in de tuin, eveneens bestanddeel geworden van het verhuurde, geldt in beginsel hetzelfde. Daar komt wel het punt van onderhoud en het eventueel vereiste toezicht van de verhuurder om de hoek kijken. Richtlijnen die eventueel opgesteld worden door een verhuurder aangaande het onderhoud van een tuin, hebben naar mijn idee geen eenzijdige werking. Deze richtlijnen kunnen aan de verhuurder tegengeworpen worden indien de verhuurder zelf geen enkele actie heeft ondernomen om er voor te zorgen dat een huurder deze opvolgt.

Kortom: een eensluidende conclusie valt er ook in dit juridische vraagstuk niet een, twee, drie te geven, want een en ander hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval.

Noten

                                                                                                                                                 

1. Artikel 7:215 lid 1 BW, ’tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt’.

2. Mr. Jan Sengers en mr. Piet van der Sanden, ’Huurrecht Woonruimte’, SDU 2009, blz 171, althans indien de verhuurder werkt onder de vlag van Stichting Kwaliteitszorg Woondiensten Huursector (KWH)

3. Gerechtshof Den Haag, 5 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ0906

4. Artikel 7:216 lid 1 BW

5. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr 6, p. 20.

6. Mr. Jan Sengers en mr. Piet van der Sanden, ’Huurrecht Woonruimte’, SDU c2009, blz 187

7. Mr. J.K. Six-Hummel, ’Groene Serie Huurrecht’, 28 ongedaan maken bij het einde van de huur? bijgewerkt tot 18-09-2012

8. De Nederlandse Woonbond: ‘De grotere vrijheid die de huurder heeft om voorzieningen in de woning aan te brengen kent wel zijn beperkingen. De verhuurder kan bepalen dat aan het einde van de huur de voorziening moet worden verwijderd. Als hierover niets is afgesproken, mag de voorziening aan het eind van de huur blijven zitten.’ Woonbond, Aedes en Vastgoed Belang eens over ZAV-beleid, http://www.woonbond.nl/downloads/z_communicatieZAV.pdf

9. Artikel 7:216 lid 1 BW

10. Rb. Groningen 12 december 1988, Prg. 1998, p. 645 e.v. m. nt. H. van den Heuvel

11. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin)

12. Artikel 7:264 lid 1 BW: Elk in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte gemaakt beding, niet de huur prijs betreffende, voorzover daarbij ten behoeve van een der partijen een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig.

13. Mr. Jan Sengers en mr. Piet van der Sanden, ’Huurrecht Woonruimte’, SDU 2009

15. Hof s-Gravenhage 28 augustus 2008, LJN BF0055; WR 2009, 109 m.nt.

J.L.R.A. Huydecoper (Open Haard)

15. De Nederlandse Woonbond is het overkoepelend orgaan aan de zijde van de huurders

16. Aedes is het overkoepelend orgaan van de woningcorporaties (verhuur ders)

17. http://www.woonbond.nl/downloads/z_communicatieZAV.pdf

18. Hof s-Gravenhage 28 augustus 2008, LJN BF0055; WR 2009, 109 m.nt.

J.L.R.A. Huydecoper (Open Haard) r.o. 5.


  • -

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

Rob de Haan

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

In het jaar 2013 is er een recordaantal aan faillissementen uitgesproken. In deze tijden van crisis gaan ondernemingen vaker dan ooit over de kop. Wat volgt is een beslag op het gehele vermogen van de failliet na het uitspreken van faillissement ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Maar hoe zit het met bedrijven die op het randje van het faillissement staan maar waarvoor wellicht een succesvolle doorstart mogelijk is? Een klassieke doorstart vindt in relatieve korte tijd plaats en gaat gepaard met veel waardeverlies. Hier komt de pre-pack om de hoek kijken. Bij deze werkwijze kan de ondernemer met de beoogd curator afstemmen of en onder welke voorwaarden een doorstart na faillissement mogelijk is. In de praktijk zijn er al meerdere succesverhalen. Maar wat is de pre-pack nu eigenlijk en is het een goed instrument in deze tijden van crisis?

De pre-pack is een procedure afkomstig uit het Angelsaksische recht. In Engeland wordt deze methode al jaren toegepast (1). Bij de pre-pack heeft een  ondernemer die voorziet dat zijn bedrijf binnen korte tijd failliet zal gaan, de mogelijkheid om achter de schermen een activatransactie voor te bereiden reeds voordat het faillissement is uitgesproken. Bij een dergelijke transactie wordt de eigendom bestaande uit de bezittingen van de onderneming overgedragen. Te denken valt aan het pand, de inventaris en de goodwill van de onderneming. Het doel van deze activatransactie is de onderneming of een levensvatbaar deel van de onderneming voort te zetten. De ondernemer verzoekt de rechtbank in dat geval om een deskundige te benoemen. Deze deskundige wordt ook wel aangeduid als de stille bewindvoerder of beoogd curator. Indien er alsnog een faillissement wordt uitgesproken zal deze reeds benoemde deskundige aan worden gesteld als curator. Indien de rechtbank overgaat tot aanwijzing van een beoogd curator, zal er in de praktijk ook een beoogd rechter-commissaris aan worden gewezen. De beoogd curator staat onder toezicht van de beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator overlegt met de rechter-commissaris over de voortgang en de afwikkeling van het faillissement. Voor de activatransactie heeft de curator immers toestemming nodig van de rechter-commissaris. Dit heeft tot doel om zoveel mogelijk zekerheid voor de schuldeisers te verkrijgen. De beoogd curator houdt in de tussentijd de rechtbank op de hoogte van de ontwikkelingen die gaande zijn en onderzoekt samen met de ondernemer welke mogelijkheden er zijn. Hierdoor heeft de curator (dan nog de stille bewindvoerder) de mogelijkheid om al voor de faillietverklaring met zijn werk te beginnen. Hij heeft de tijd om zich ruim te laten informeren en om inzicht te krijgen in de financiele situatie van de onderneming. De ondernemer en de curator kunnen zodoende in alle rust de voorbereidingen treffen die nodig zijn voor een doorstart. Dit alles gebeurt met het doel om zeer kort na de faillietverklaring of op de dag van de  faillietverklaring de doorstart snel te kunnen doorvoeren (2).

 Het nut van de pre-pack
Na het uitspreken van het faillissement van een onderneming kan er een poging worden gedaan om de onderneming als geheel door te verkopen, een zogenaamde doorstart van de onderneming. Maar het grote probleem bij een doorstart is dat een curator weinig tijd heeft om deze voor te bereiden. De curator stelt de waarde van de activa vast en benadert potentiele kopers voor het bedrijf; ruimte voor een grondig onderzoek heeft hij niet. In de tussentijd wordt de onderneming vaak niet naar behoren voortgezet of ligt het bedrijf zelfs volledig stil. Een goede informatievoorziening is bij een doorstart van groot belang. Daartoe ontbreken in faillissement de middelen en de tijd. Een groot probleem dat speelt bij een doorstart vanuit een faillissement is om een onderneming die meer waarde heeft dan alleen haar afzonderlijke activa voor een goede prijs te verkopen. Indien het faillissement is uitgesproken, is de schade al aangericht en heeft de curator een slechte onderhandelingspositie. Het is zeer lastig om in die situatie een bod te krijgen dat de werkelijke waarde van de onderneming weerspiegelt. Hierbij speelt mee dat potentiele kopers weinig tijd hebben om de informatie te bestuderen en zodoende een bod op de onderneming uit te brengen. Vaak is de prijs die betaald wordt een optelsom van de activa gepaard gaand met een klein bedrag voor de immateriele waarde. Dit om de curator en de schuldeisers zoet te houden (3). Dit komt onder meer door het gebrek aan informatie, beperkte onderhandelingen die plaats vinden tussen partijen en de schade als gevolg van het faillissement zoals een slechte reputatie of klanten die weglopen. Door deze omstandigheden is er in de praktijk een vraag ontstaan naar een manier om het waardeverlies zoveel mogelijk te beperken (4). Deze manier is de pre-pack gaan heten. De achterliggende gedachte van de pre-pack is het voorkomen van waardevermindering van de onderneming alsmede het vergroten van de kans op een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen. Een faillissement heeft altijd negatieve gevolgen voor de waarde van de onderneming. Dit kan worden beperkt door een snelle doorstart te realiseren.

 Aanvraag van de pre-pack
In de praktijk wordt de prepack steeds gezien als een voorfase van het faillissement. Zoals eerder is beschreven, is het de bedoeling dat waardeverlies ten gevolge van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar wordt voorkomen. Er is op dit moment geen wettelijke regeling omtrent de prepack. Het is niet geheel duidelijk aan welke voorwaarden en vormvereisten een verzoek tot toepassing van de prepack moet voldoen. Doordat er op dit moment nog niet is geregeld hoe de pre-pack moet worden aangevraagd verschilt de werkwijze per arrondissement. Bij de ene rechtbank is het voldoende om een uitgebreide brief op te stellen waarin het verzoek wordt toegelicht. Bij andere rechtbanken wordt er verwacht dat er een  faillissementsverzoekschrift wordt ingediend (5). Er ligt op dit moment een wetsvoorstel genaamd: ‘Wet continuiteit ondernemingen’ ter consultatie. De bedoeling is dat dit wetsvoorstel voor duidelijkheid gaat zorgen en de pre-pack een wettelijke basis zal geven (6). Indien de onderneming gebruik wil maken van de pre-packprocedure dan moet er sprake zijn van een dusdanig slechte financiele situatie waardoor een faillissement in zicht komt. De onderneming dient bij de aanvraag aannemelijk te maken dat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren met de prepack kan worden behaald en dat zonder de pre-pack waardeverlies optreedt (7). De schuldenaar hoeft voor aanwijzing van een beoogd curator dus slechts aannemelijk te maken dat het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend bij de pre-packprocedure. De drempel om een dergelijk verzoek in te dienen blijkt hiermee laag te zijn. Een verzoek tot toepassing van de prepack kan ook worden toegekend als de belangen van maatschappelijke aard hiermee zijn gebaat. Te denken valt aan het behouden van werkgelegenheid (8). De beoogd curator is er om de belangen van de schuldeisers te behartigen. Hij hoeft geen rekening te houden met aanwijzingen van de schuldenaar. Ook hoeft hij geen verantwoording aan de schuldenaar af te leggen. Wel kan hij rekening houden met gerechtvaardigde belangen, zoals behoud van werkgelegenheid (9).

Voordelen van de pre-pack
Zodra het faillissement van een onderneming is uitgesproken en er een akkoord of activatransactie tot stand moet worden gebracht is het meestal te laat om een goed bod te krijgen. In een faillissement, waarbij van tevoren niet met de pre-pack wordt gewerkt, moet de curator in de eerste dagen uitgebreid onderzoek doen naar de mogelijkheden voordat hij daadwerkelijk een doorstart kan inzetten. De werken tijdsdruk is hoog en de opbrengst uit een faillissement is vaak laag (10). De pre-pack heeft meerdere voordelen. De curator heeft tijdens zijn aanstelling als stille bewindvoerder goed inzicht gekregen in het bedrijf en het werkveld waarin het bedrijf opereert. Ook heeft hij de mogelijkheden om een doorstart te maken in kaart gebracht. De eventuele activatransactie is dus al voor het faillissement voorbereid zonder dat er sprake is van de negatieve gevolgen van een faillissement. Het grootste voordeel is dat de pre-pack het mogelijk maakt om de herstructurering via faillissement vooraf te plannen (11). De onderneming kan zo vrij snel na het uitspreken van een faillissement verder met het voortzetten van de activiteiten. Met de prepack kan dus kostbare tijd worden gewonnen (12). De negatieve gevolgen van het faillissement treden niet in. Het bedrijf kan direct na de faillietverklaring weer  worden voortgezet met een maximaal behoud van de waarde en werkgelegenheid van de onderneming (13). Ook is een transactie die is voorbereid onder toezicht van de toekomstige curator en rechter-commissaris sterker en zorgvuldiger dan een transactie waarbij dit onafhankelijke toezicht ontbreekt (14). Daarnaast kan meer tijd worden besteed aan het benaderen van potentiele overnamekandidaten. Voor deze kandidaat kan de prepack daarnaast het voordeel hebben dat hij precies weet waar hij aan toe is omdat ook hij meer tijd heeft om  onderzoek te doen. Dit vergroot de bereidheid van de potentiele koper om een hogere prijs te betalen. Mocht de pre-pack geen succesvolle doorstart tot gevolg hebben, dan heeft de curator in ieder geval inzicht in de onderneming verkregen, dit beperkt de chaos die na een faillissement ontstaat.

Nadelen van de pre-pack
Hoewel de pre-pack veel voordelen heeft, zijn er ook de nodige bezwaren aanwezig (15). Een van de belangrijkste bezwaren op dit moment is dat er geen wettelijke basis bestaat. Het ontbreken van een wettelijke basis is voor de rechtszekerheid niet wenselijk. De regels voor het aanvragen van de prepack zijn niet helder en eenduidig (16). Sommige rechtbanken werken daardoor niet mee aan de pre-pack. Andere rechtbanken staan de prepack wel toe, juist omdat er geen wettelijke regeling is die het tegendeel bepaalt (17). Het aangehaalde wetsvoorstel is ontworpen om hierover duidelijkheid te scheppen. Het doel van de pre-pack is om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren voor de gezamenlijke crediteuren. Daartoe is de beoogd curator aanwezig om mee te kijken en zich te laten informeren. Hij laat zich echter niet uitsluitend leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers als ware het faillissement al uitgesproken (18). Maar het grote nadeel is dat een en ander plaatsvindt achter de schermen. Er is een gebrek aan transparantie. Potentiele geinteresseerden kunnen hierdoor niet in beeld komen bij de onderhandelingen. Een pre-pack veroorzaakt hiermee een verstoring van de markt (19). Wanneer toch bekend wordt dat er een pre-pack plaatsvindt, kan dit dan ook grote onrust met  zich meebrengen. Een ander groot bezwaar is dat schuldeisers geen zeggenschap hebben tijdens de pre-packperiode. Een beoogd curator weegt bij een prepack niet alleen de belangen van de schuldeisers maar ook eventuele belangen van de ondernemer mee. Dit verslechtert de positie van de schuldeisers. Daarnaast ligt het risico van misbruik van het faillissementsrecht ook op de loer. Er kan een verzwakking van de rechtspositie van medewerkers plaatsvinden (20). De pre-pack kan worden aangewend met slechts het doel om medewerkers te ontslaan zodat het bedrijf met een schone lei kan beginnen. Bij een doorstart na faillissement zijn immers de normale regels van ontslagbescherming voor werknemers niet van toepassing (21).

 Conclusie
De pre-pack is een activatransactie die voor de faillietverklaring is voorbereid en kort na de faillietverklaring wordt uitgevoerd. De praktijk heeft inmiddels bewezen dat de prepack kan werken. Het is een welkome aanvulling in het faillissementsrecht. Hoewel de werkwijze in enkele van deze zaken ook tot bezwaren heeft geleid, wordt er wel vanuit gegaan dat er in deze gevallen een beter resultaat is behaald dan bij een onvoorbereide doorstart het geval zou zijn geweest. De grootste nadelen van de pre-pack zijn dat de procedure in het geheim plaatsvindt en dat er geen wettelijke regeling is. Het laatste bezwaar komt binnenkort echter te vervallen. Nu het wetsvoorstel betreffende de pre-pack deze zomer bij de Tweede Kamer komt te liggen. Mijn inziens is de pre-pack een goede ontwikkeling. De pre-pack kan voor meer kapitaalbehoud en behoud van werkgelegenheid zorgen. Het voorkomt uiteindelijk geen faillissement, maar zorgt wel voor een gestroomlijnde doorstart. In de literatuur heerst de mening om terughoudend met de prepack om te gaan. De procedure kan goed werken in specifieke gevallen, maar wanneer het niet aannemelijk is dat er omstandigheden aanwezig zijn die een pre-pack rechtvaardigen, dient een verzoek daartoe te worden afgewezen. De pre-pack zou echter wel een goed instrument kunnen zijn in deze tijden van crisis.’

Noten
                                                                                                                                                 

1. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’,  vI 2011/23.

2. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

3.N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

4.E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1

5. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

6. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

7. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

8. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

9. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

10. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

11. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

12. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

13. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

14. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

15. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

16. M.H.F. van Vugt,‘De Nederlandse pre-pack: timeout,please!’, FIP 2014/1.

17. J.L.R.A. Huydecoper,‘Pre-pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5.

18. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

19. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

20. B. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6, p. 190-193.

21. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.


  • -

Een dag in het leven van een strafrechtadvocaat M.R.M. Schaap

Maaike Baan en Madelon Zweep

Een dag in het leven van een strafrechtadvocaat M.R.M. Schaap

Het strafrecht is een geliefd vakgebied onder rechtenstudenten. Een baan in de strafrechtadvocatuur lijkt echter niet voor het grijpen te liggen. Voor deze editie van Terecht Gesteld nemen we een kijkje in een dag in het leven van strafrechtadvocaat Maartje Schaap om erachter te komen dat haar werk inderdaad vol zit met verrassingen en uitdagingen.

Over Maartje Schaap
Maartje Schaap is strafrechtadvocaat bij De Haan Advocaten & Notarissen te Groningen. In 1999 begon zij aan de rechtenstudie in Groningen waar ze de specialisaties privaat- en strafrecht succesvol afrondde. Vanwege het gebrek aan praktische onderdelen koos Maartje ervoor om de togamaster te volgen. Zij dacht feeling te hebben met het togaberoep en achteraf bleek dit een uitstekende keuze te zijn. Als onderdeel van de master liep Maartje onder andere een half jaar stage bij het Openbaar Ministerie (OM). Daar schreef ze uiteindelijk haar eindscriptie, waarna ze mocht blijven als junior parketsecretaris in Leeuwarden. In die functie deed zij het voorwerk voor de officier van justitie. Dezelfde functie heeft ze daarna nog enige tijd uitgeoefend in Groningen. Maartje miste in dit werk toch het contact met clienten en besloot te solliciteren voor een baan in de strafrechtadvocatuur. Ze kwam in eerste instantie terecht bij een civielrechtelijk kantoor, waar ze haar passie voor het strafrecht slechts gedeeltelijk kon waarmaken. Strafrecht was het rechtsgebied dat Maartje nog altijd erg aansprak en waar zij in verder wilde. Dit kwam onder andere tot uiting toen ze tijdens de beroepsopleiding advocatuur een grote  strafzaak deed. In 2010 kwam ze terecht op het strafrechtkantoor van De Haan, waar ze tot op heden werkzaam is.

De werkdag
Om 8.45 uur hebben we met Maartje afgesproken bij de rechtbank Noord-Nederland locatie Assen. Haar werkdag begint met een zitting in een grote payrollfraudezaak. De fraude speelde zich af in 2010 en is toen ook behandeld in een uitzending van TROS Opgelicht. Van Maartje begrepen wij dat payrollfraude als volgt in zijn werk gaat: een payrollbedrijf ontvangt een aanvraag van bedrijf X om de verloning van diens werknemers op zich te nemen. Er wordt een overeenkomst gesloten, waarna het payrollbedrijf steeds het afgesproken loon uitkeert aan de opgegeven werknemers. Bedrijf X blijft in gebreke met de betaling van de door het payrollbedrijf aan de werknemers voorgeschoten lonen. Dan blijkt dat Bedrijf X geen draaiende onderneming is en de ‘werknemers’slechts zijn ingezet om geld te kunnen witwassen. De client van Maartje is opgegeven als werknemer en verdachte in de eerste zaak die we vandaag gaan bijwonen. Bij de rechtbank aangekomen blijken we niet de enigen te zijn die vandaag een zitting komen bijwonen; er staat een hele schoolklas in de rij om door de beveiligingspoortjes te lopen. Eenmaal binnen nemen we plaats in de hal en al snel zien we een hoogzwangere Maartje binnenlopen. Ze haast zich naar de advocatenkamer en verschijnt al snel weer in de hal, nu in toga. Voor de zitting heeft Maartje nog even de tijd om ons bij te praten. Haar client is niet aanwezig omdat hij in voorlopige hechtenis zit in een andere zaak. De zaak wordt omgeroepen en wij nemen als publiek plaats in een aparte ruimte achter een glasplaat. Naast de client van Maartje zijn er nog drie verdachten in deze strafzaak, die wel zijn verschenen en worden bijgestaan door hun advocaten. De voorzitter neemt eerst met de aanwezige verdachten het tenlastegelegde door en stelt hen kritische vragen. De drie aanwezige verdachten vertellen ongeveer hetzelfde verhaal: zij kregen in 2010 een telefoontje van een onbekend persoon. Er werd hen verteld dat er een administratieve fout was gemaakt, waardoor zij geld van een payrollbedrijf op hun rekening zouden ontvangen. Verzocht werd om dit geld over te boeken naar een andere rekening. Dit hadden de drie aanwezige verdachten ook gedaan. De client van Maartje heeft echter het geld niet overgeboekt, maar zelf opgemaakt. Na een korte pauze worden de persoonlijke omstandigheden van de verdachten besproken. Maartje vertelt over de persoonlijke situatie van haar client en vraagt de rechtbank daarmee rekening te houden. Hierna krijgen alle advocaten de gelegenheid om te pleiten. Onderling hebben ze afgesproken dat Maartje als eerste het woord doet. Met krachtige stem en in heldere bewoordingen levert ze kritiek op de tenlastelegging van de officier van justitie. De andere advocaten sluiten zich in hun pleidooien bij haar standpunt aan. De zitting wordt gesloten en over twee weken wordt uitspraak gedaan.

Na deze zaak blijven we in Assen en vertelt Maartje ons over de politierechterzitting waar we straks naar toe gaan. Haar client is een jongeman die verdacht wordt van bedreiging van Geert  Wilders via de computer. We krijgen te horen dat een andere zitting blijkt uit te lopen: een voor Maartje veelvoorkomende ergernis. Rechters kunnen het vaak niet voor elkaar krijgen om zich aan de dagelijkse agenda te houden, wat begrijpelijk is gezien de vele zaken per dag. Er worden vaak meerdere zittingen op hetzelfde tijdstip gepland omdat verdachten vaak niet verschijnen of omdat ze verschijnen zonder advocaat. Toen Maartje zich meldde bij de bodebalie werd het uitlopen van de agenda haar niet gemeld. Door de uitloop missen we het hoger beroep in Leeuwarden dat dezelfde middag dient. Maartje geeft aan dat je je als advocaat altijd moet kunnen aanpassen, zo ook nu. Ze belt naar kantoor om een collega te vragen of hij naar Leeuwarden kan om de zaak van haar over te nemen. Als strafrechtadvocaat moet je je op dit vlak erg flexibel kunnen opstellen. Maartje vertelt dat dit in het begin niet altijd even leuk was, maar dat je na verloop van tijd leert om op zulke situaties te anticiperen.

De tweede zaak van de dag betreft dus een leerling tegen wie aangifte is gedaan door Geert Wilders vanwege bedreiging. In de tenlastelegging is opgenomen dat het ging om bedreiging gezamenlijk en in vereniging. Primair voert Maartje als verweer dat er geen sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking. Het was onduidelijk wie wat had gedaan in het geheel. Bovendien voert Maartje aan dat het de vraag is of er wel gesproken kan worden van bedreiging. Hiervoor moet er een concrete aankondiging zijn met de daadwerkelijke verwachting de bedreiging zich kan verwezenlijken. Als de rechter

vervolgens uitspraak doet wordt er helaas niet ingegaan op de jurisprudentie die Maartje had aangevoerd. Maartje geeft aan dat dit vaker voorkomt bij de politierechter. Uiteindelijk spreekt de rechter de client van Maartje vrij omdat er geen sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking. De zittingsdag werd op deze manier toch nog goed afgesloten.

 De Turfsingel
De rest van de dag brengt Maartje door op kantoor. We rijden met haar mee naar een pandje aan de  Turfsingel, dat uitkijkt op de gracht en op een steenworp afstand ligt van de rechtbank. Dat laatste is erg handig, want een dag met meerdere zittingen is voor een strafrechtadvocaat geen uitzondering. Het kantoor aan de Turfsingel is een vestiging van De Haan die zich uitsluitend bezighoudt met strafrecht. Het pand ademt de sfeer uit van een woonhuis. Er is zelfs een tuintje dat gedeeld wordt met de pizzeria ernaast. Bij binnenkomst is er een balie waar clienten of andere mensen met vragen zich kunnen melden. Het gebeurt vaak dat mensen even langs komen om een vraag te stellen of papieren af te geven, wat zorgt voor een levendige sfeer op kantoor.

We gaan naar Maartje haar kamer op de tweede verdieping. Het is een lichte ruimte met een balkonnetje en opvallend veel schaapjes ter decoratie. Bij haar bureau ligt een artikel uit het Dagblad van het Noorden over een man uit Beilen die door de burgemeester uit zijn woning werd gezet nadat daar 42   hennepplantjes waren aangetroffen. Maartje vertelt dat zij werkt aan de zaak van het krantenartikel. Haar client werdin de strafzaak vrijgesproken, maar werd alsnog voor drie maanden zijn huis uitgezet door de burgemeester. Tegen die beslissing maakte Maartje namens haar client bezwaar. Maartje staat als strafrechtadvocaat vrij regelmatig voor de bestuursrechter. Zo doet ze geregeld zaken tegen het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), bijvoorbeeld inzake de oplegging van een alcoholslotprogramma. Ze vertelt over een zaak van een 23-jarige vrachtwagenchauffeur aan wie een alcoholslot werd opgelegd. Ook in dit geval werd haar client vrijgesproken in de strafzaak voor rijden onder invloed, omdat uit het proces-verbaal niet bleek dat een blaastest was afgenomen op de manier die het protocol voorschrijft. Daardoor was geen sprake van een geldig onderzoek en ontbrak een betrouwbare metingsuitslag waarop de rechter zijn uitspraak kon baseren. Om die reden heeft Maartje bij de bestuursrechter gevraagd om een herziening van het besluit van het CBR tot het opleggen van het alcoholslotprogramma. De bestuursrechter heeft in principe niets te maken met de uitspraak van de strafrechter. Dat maakt de uitspraak van de bestuursrechter lastig te voorspellen.

Ongeveer negentig procent van de zaken die Maartje doet is op basis van toevoegingen. Dat betekent dat de Raad voor de Rechtsbijstand voor de client een groot gedeelte van de kosten voor de advocaat betaalt (1). Afhankelijk van de hoogte van het inkomen van de client wordt aan de hand van een puntensysteem een eigen bijdrage berekend. In haar werk heeft Maartje veel te maken met de politie, onder andere met betrekking tot het bezoeken en verhoren van clienten. Ook is er contact met reclassering, die informatie geeft over de achtergronden van clienten. Daarnaast zijn er behandelende en begeleidende instanties voor clienten waarmee je als strafrechtadvocaat in contact staat. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan verslavingszorg en begeleiding in werk en dienstverlening.

 Er zijn in Groningen weinig kantoren die alleen gespecialiseerd zijn in het strafrecht. De werkgelegenheid gespecificeerd tot het strafrecht is in het westen van het land een stuk groter dan in het noorden. Maartje benadrukt echter dat als je iets wilt, je ervoor moet gaan. Als je besluit om voor het strafrecht te kiezen dan moet je het niet als vervelend

ervaren om je flexibel te kunnen opstellen qua tijd en om zaken van collega’s over te nemen met een korte

voorbereidingstijd. Daarnaast moet je ook als persoon kunnen levelen met de clienten; je moet je kunnen inleven in degene die je als advocaat bijstaat. Er vallen in het strafrecht soms bijzondere figuren binnen met de vraag of ze kunnen worden bijgestaan. Hiermee moet je wel kunnen omgaan.

Op het strafrechtkantoor van De Haan zijn zes advocaten werkzaam. Het werk zelf is vrij individualistisch; ieder draait nu eenmaal zijn eigen agenda. Iedere week worden de agenda’s naast elkaar gelegd om met elkaar te communiceren en door te nemen hoe de week er uitziet. Het kantoor is strafrecht-minded en Maartje omschrijft de sfeer als relaxed. Kortom; het leven als strafrechtadvocaat is druk maar interessant met elke dag nieuwe uitdagingen en ontwikkelingen.

Noot

                                                                                                                                                  

1 Raadpleeg voor meer informatie de website van de Raad voor Rechtsbijstand, www.rvr.org.


  • -

Versterking positie curator

Karen Lely

Versterking positie curator

Wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht

Ten tijde van de economische crisis zijn er heel wat bedrijven door faillissement over de kop gegaan. Zo bedroeg het aantal faillissementen gedurende 2012 in de winkelbranche maar liefst 749, terwijl de teller in 2000 op 36 failliete winkeliers stond (1). Een faillissement heeft niet alleen grote gevolgen voor de gefailleerde, maar ook voor de werknemers, die op dat moment bij het bedrijf werkzaam zijn, en de schuldeisers. Dit heeft ervoor gezorgd dat er nog eens extra naar het wettelijk kader gekeken werd, met het wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht als gevolg (2).

Op 26 november 2012 kondigde het kabinet het wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht aan (3). De herijking richt zich op drie pijlers: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Voor effectievere bestrijding van de faillissementsfraude zijn er drie wetsvoorstellen aangekondigd. De wetsvoorstellen zien op de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod, actualisering en aanscherping van het strafrechtelijk faillissementsrecht en de versterking van de fraudesignalerende functie van de curator tezamen met versterking van inlichtingen- en medewerkingsplichten van de gefailleerde (4). Het nieuwe wetsvoorstel ten aanzien van de versterking van de positie van de curator zorgt voor verduidelijking van de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen die de failliet en huidige en voormalige bestuurders jegens de curator hebben. Dit is nodig omdat er in de huidige literatuur en jurisprudentie discussie is over de inhoud en omvang van de bevoegdheden van de curator. Dit brengt met zich dat een curator er niet altijd in slaagt om zo adequaat mogelijk informatie ten aanzien van de boedel veilig te stellen(5). De Wet versterking positie van de curator zorgt voor een wijziging van de huidige wetsbepalingen binnen de Faillissementswet die op de positie van de curator zien (6).

Huidige positie curator
In het huidige faillissementsrecht houdt de curator zich op grond van artikel 68 lid 1 van de Faillissementswet (hierna: Fw) hoofdzakelijk bezig met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Doel hiervan is executie van het vermogen en verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers. Op grond van art. 105 Fw geldt er een inlichtingenplicht voor een gefailleerd natuurlijk persoon. Deze is verplicht tot het verschaffen van inlichtingen aan onder andere de curator. Als de gefailleerde verzuimt om inlichtingen te verstrekken, dan is hij strafbaar op grond van art. 194 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Verder geldt er een inlichtingenplicht voor bestuurders en commissarissen die ten tijde van het faillissement bij de rechtspersoon werkzaam waren (7). Hieronder valt ook de feitelijke beleidsbepaler (8). Beide artikelen over de inlichtingenplicht worden nader gespecificeerd bij het wetsvoorstel Wet versterking positie curator. Momenteel heeft de curator al de nodige mogelijkheden om op te treden als er onregelmatigheden rondom een faillissement plaatsvinden. Voorbeelden hiervan zijn de faillissementspauliana (art. 42 e.v. Fw) en de mogelijkheid tot inbewaringstelling ingeval van plichtsverzuim aan de zijde van de gefailleerde (art. 87 Fw) (9). Het aantal bevoegdheden zal uitgebreid worden ter voorkoming van fraude bij faillissementen.

Op welke wijze wordt de positie van de curator versterkt? De positie van de curator wordt op meerdere punten  versterkt ten opzichte van de huidige wetgeving. Op de volgende acht punten wordt de positie van de curator versterkt:
1. Controle van onregelmatigheden bij faillissement;
2. Melden van onregelmatigheden aan de rechter-commissaris;
3. Verslag van uitvoering in het faillissementsverslag;
4. Ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekking door gefailleerde;
5. Informatie- en medewerkingsplicht over bestaan buitenlandse activa;
6. Overhandiging administratie;
7. Beschikbaar stellen administratie gefailleerde door derden;
8. Informatie- en medewerkingsplicht voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders.

Op elk punt zal kort worden ingegaan.

1. Controle onregelmatigheden bij faillissement
Het signaleren van onregelmatigheden bij een faillissement door de curator wordt ook wel de poortwachtersrol genoemd. De term onregelmatigheden is een breed begrip. Onder het begrip onregelmatigheden vallen: feiten en onregelmatigheden op het gebied van strafrecht, voeren van administratie, kennelijk onredelijk bestuur en handelingen die zien op de faillissementspauliana. Over het algemeen ziet de controle op onttrekking ten laste van de boedel en de afwezigheid, onvolledigheid of onjuistheid van de bedrijfsadministratie (10).

2. Melden van onregelmatigheden aan de rechter-commissaris
Voor de curator komt een meldplicht tegenover de rechter-commissaris indien hij onregelmatigheden signaleert. De curator kan de melding gedurende de gehele afwikkeling van het faillissement doen, gelet op het feit dat onregelmatigheden over het algemeen bij de concrete vereffening van de boedel aan het licht komen. Doordat het bij een dergelijke melding vaak om signalen en vermoedens gaat, wordt de melding niet openbaar gemaakt. Er is voor niet openbaarmaking gekozen omdat de bevindingen van de curator na diens melding nader onderzocht dienen te worden. Het is aan de rechter-commissaris om te oordelen of er een melding

of aangifte dient plaats te vinden aan de hand van hetgeen de curator heeft opgemerkt. Indien de signalering van onregelmatigheden door de curator van serieus niveau is, dient er altijd een melding worden gedaan. Als de rechter- commissaris besluit dat er aangifte gedaan moet worden, dan dient hij dit te doen bij het Centraal Meldpunt Faillissementsfraude. Het is vervolgens aan het Openbaar Ministerie en opsporingsinstanties om daadwerkelijk over te gaan tot een strafrechtelijk onderzoek (11).

3. Verslag van uitvoering in faillissementsverslag
De curator dient in het verslag globaal aan te geven op welke wijze hij zijn fraudesignalerende taak heeft uitgevoerd. Dit komt doordat het faillissementsverslag een openbaar verslag is (art. 73a lid 1 Fw) en er op het moment van verslaggeving nog onvoldoende onderzoek is gedaan naar de mogelijke onregelmatigheden. Verder spelen zowel zakelijke en persoonlijke belangen een rol, evenals de privacy van de gefailleerde. Derden hebben de mogelijkheid om het verslag van uitvoering van de curator kosteloos te bezichtigen bij de griffie van de richtbank. Hierbij hebben schuldeisers de mogelijkheid om een afschrift van het verslag te verkrijgen. Indien een failliet bedrijf een doorstart wil maken, kan een slechte naam grote gevolgen hebben bij de voortzetting van het bedrijf (13).

4. Ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekking door gefailleerde
De inlichtingenplicht geldt naast de failliet ook voor diens echtgenoot of geregistreerde partner indien er sprake is van gemeenschap van goederen. Het ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekken ziet op feiten en omstandigheden waarvan de gefailleerde weet of behoort te begrijpen dat deze voor de omvang, het beheer of de vereffening van de boedel van belang zijn. Zwaarwegende omstandigheden kunnen meebrengen dat er in redelijkheid geen medewerking van de gefailleerde worden gevraagd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij vertrouwelijke correspondentie tussen een advocaat en diens client, de gefailleerde (14).

5. Informatie- en medewerkingsplicht over bestaan buitenlandse activa
Als de gefailleerde over buitenlandse vermogensbestanddelen beschikt dient hij de curator hierover in te lichten. Verder dient de gefailleerde zijn medewerking aan de curator te verlenen. Hieronder valt bijvoorbeeld het geven van een volmacht aan de curator zodat hij zich toegang tot de buitenlandse banktegoeden kan verschaffen (15). Deze informatie- en medewerkingsplicht is opgesteld omdat het vaak voorkomt dat, indien een onderneming zich op de rand van faillissement bevindt, kapitaal wordt overgeheveld naar het buitenland. Als de gefailleerde weigert zijn medewerking te verlenen dan kan dit leiden tot inbewaringstelling of vordering tot het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod (16).

6. Overhandiging administratie
Indien de curator dit verlangt dient te gefailleerde zijn administratie ongeschonden aan de curator te overhandigen. Hierbij dient de gefailleerde als dit nodig is alle middelen ter beschikking te stellen die ervoor zorgen dat de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar is. Hierbij kan gedacht worden aan het overhandigen van wachtwoorden, encryptiesleutels en hard- en software (17).

7. Beschikbaar stellen administratie gefailleerde door derden
Derden die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, dienen dit op verzoek van de curator aan hem beschikbaar te stellen. Hierbij kan gedacht worden aan externe administratiekantoren die tegen een vergoeding de administratie van andere bedrijven op zich nemen. De derden die de administratie van de gefailleerde beschikbaar stellen kunnen hierbij een redelijke vergoeding vragen aan de curator. Doel van deze plicht tot beschikbaarstelling is het voorkomen dat bescheiden en goederen in aanloop naar het faillissement snel nog ergens anders ondergebracht worden, om deze aan het faillissement te onttrekken (18).

8. Informatie- en medewerkingsplicht voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders
De informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator geldt ook voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders. Dit geldt ook voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap. Vaak zal het gaan om het verstrekken van informatie, bescheiden en andere instrumenten waarover de betrokkene beschikt. Het opzettelijk niet naleven van de informatie- en medewerkingsplicht door feitelijk bestuurders en oud-bestuurders is strafbaar. Ten aanzien van de oud-bestuurders geldt dat deze drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder dienden te zijn geweest (19). Deze termijn is vastgesteld om te voorkomen dat een oud-bestuurder tot onttrekking van vermogensbestanddelen overgaat en dat daarna snel een ander tot bestuurder wordt benoemd. De periode van drie jaar komt overeen met de termijn die bij de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138 en 248 lid 7 BW hoort. Ook voor de feitelijke beleidsbepaler geldt deze inlichtingen- en medewerkingsplicht. Dit omdat hij zich bezig houdt met het beleid dat de rechtspersoon voert (20). Als de feitelijk bestuurders en oud-bestuurders zich onthouden van hun informatie- en medewerkingsplicht, dan kunnen zij gesanctioneerd worden via strafrechtelijke vervolging of een verbod om vennootschappen te mogen besturen (21).

Stand van zaken
Op 24 februari is het voorontwerp van de Wet versterking positie curator ter raadpleging naar verschillende instanties gestuurd. Vervolgens is het wetsvoorstel naar de Raad van State gezonden (22). Hierbij kijkt de Raad van State naar de kwaliteit van het beleid, de juridische kwaliteit en de wetstechnische kwaliteit van het wetsvoorstel (23). Momenteel is het wetsvoorstel nog in behandeling bij de Raad van State. Hier wacht het op advies, waarna het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer zal worden voorgelegd.

Slotsom
De Wet versterking positie curator gaat ervoor zorgen dat de huidige taken van de curator zoals die te vinden zijn in de faillissementswet staan beter worden afgebakend. Op dit moment spelen er namelijk de nodige discussies in de literatuur en jurisprudentie. Dit kan ervoor zorgen dat de curator in zijn handelen vertraagd wordt, waardoor waardevolle informatie kan verdwijnen ten aanzien van de failliete boedel. Door het wegnemen van deze vertragende factor kan de curator in het vervolg sneller handelen waardoor de kans op faillissementsfraude kleiner wordt.

Noten
                                                                                                                                                           

 1 D. Pels, ‘Recordaantal winkels failliet’, Trouw 19 oktober 2013.

2 Brief Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht aan voorzitter Tweede Kamer, 15 november 2013.

3 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.

4 ‘Opstelten wil positie curator versterken’, Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 25 februari 2014, http://www.knb.nl/nieuwsberichten opstelten-wil-positie-curator-versterken.

5 J.B. van Nielen, ‘Middelen van de curator bij faillissementsfraude’, TvI 2013/13.

6 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p.1.

7 Rb. Amsterdam 2 februari 1982, NJ 1982/525.

8 Zie C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel 53, Deventer: Kluwer, p. 46 en B. Wessels, Insolventierecht IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2010, p. 286.

9 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 2 en 3.

10 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 4.

11 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 9.

12 HR 21 januari 2005, NJ 2005/249, Jomed I.

13 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p.7.

14 EHRM, 20 september 2000, Zaak 33274/96 (Foxley/Engeland).

15 ‘Wetsvoorstel: versterking positie van curator’, DRV Accountants & Adviseurs, http://www.drv.nl/nieuws/wetsvoorstel-versterkingpositie-van-curator.html 16, 17 en 18. Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, resp. p. 15, 17 en 18.

19 Auteur onbekend, ‘Curator krijgt meldplicht onregelmatigheden’, NJB 2014/515.

20 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 19.

21 ‘Wijziging Faillissementswet – Wet versterking positie curator’, De Jonge Advocaten 4 maart 2014, http://www.dejongeadvocaten.nl/nl/nieuws/wijziging-faillissementswet-wet-versterking-positie-curator1#.Uy9XNsTuIsY

22 ‘Curator moet fraude melden’, De Advocatenwijzer 27 februari 2014,

http://www.deadvocatenwijzer.nl/270220144-curator-moet-fraude-melden#more-7370.

23 ‘De Raad van State in het kort’, Raad van State, http://www.raadvanstate.nl/over-de-raad-van-state/de-raad-van-state-in-het-kort.html.


  • -

Erven zonder financiële zorgen

Marjelle van ’t Ende

Erven zonder financiële zorgen? (1)

De Wet bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden

Jaarlijks vallen in Nederland zo’n 140.000 nalatenschappen open met een totale waarde van ongeveer 10 miljard euro. In 2009 is door overledenen ongeveer 12 miljard euro aan vermogen nagelaten (2). Een erfgenaam heeft drie mogelijkheden, blijkt uit artikel 4:190 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Hij kan de nalatenschap aanvaarden, verwerpen of aanvaarden onder het voorrecht van boedelbeschrijving (hierna: beneficiair aanvaarden). Als een erfgenaam de erfenis zuiver aanvaardt, wordt hij op grond van artikel 4:182 BW met zijn privevermogen aansprakelijk. Dit geldt ook voor schulden waar hij van tevoren geen wetenschap van had. Staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie) wil deze erfgenamen bescherming bieden. Op 5 februari 2014 heeft hij daartoe een wetsvoorstel ingediend, namelijk de ‘Wet bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden (3). In uitzonderlijke situaties kan de erfgenaam dan, als hij zuiver aanvaard heeft, ontheffing vragen van de verplichting om onverwachte schulden met privevermogen te moeten voldoen.

1. Huidige systeem
Een erfgenaam die zuiver aanvaardt, krijgt automatisch alle goederen en schulden van de erflater. Dat betekent dat hij van rechtswege schuldenaar wordt van de schulden van de erflater (artikel 4:182 BW). Dat heeft tot gevolg dat hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk is als het saldo van de nalatenschap negatief is. Het belangrijkste rechtsgevolg van zuivere aanvaarding is dat de erfgenaam verplicht is de schulden van de nalatenschap ten laste van zijn gehele vermogen te voldoen. Dus ook ten laste van zijn privevermogen, als blijkt dat zijn erfdeel onvoldoende is om de schulden te betalen. Verwerping heeft als belangrijkste rechtsgevolg dat de erfgenaam het recht op de goederen van de nalatenschap verliest, waarbij hij gelijktijdig ook wordt verlost van de verplichting om de schulden van de nalatenschap te voldoen. Een erfgenaam die de nalatenschap beneficiair aanvaardt, voorkomt dat de schulden van de nalatenschap uit zijn privevermogen moeten worden voldaan. De  nalatenschap vormt in dat geval een afgescheiden vermogen en moet volgens de regels van de wettelijke vereffening (Boek 4, Titel 6, Afdeling 3 BW) worden afgewikkeld. Dit komt erop neer dat eerst alle schulden moeten worden voldaan en dat daarna de overgebleven baten van de nalatenschap kunnen worden verdeeld onder de erfgenamen. In geval van een negatieve nalatenschap of bij twijfel of er na betaling van alle schulden er positief vermogen overblijft, doet de erfgenaam er goed aan beneficiair te aanvaarden. Hij voorkomt hiermee dat schuldeisers van de nalatenschap zich kunnen verhalen op zijn privévermogen (4).

De keuze die een erfgenaam voor zuivere aanvaarding, beneficiaire aanvaarding of verwerping maakt, is in beginsel onomkeerbaar (artikel 4:190 lid 4 BW). Voorafgaand aan het uitbrengen van hun keuze hebben de erfgenamen een termijn van drie maanden om zich te beraden (artikel 4:185 BW). Binnen deze termijn kunnen eventuele schuldeisers zich niet verhalen op de nalatenschap. Beneficiaire aanvaarding en verwerping vinden plaats door het afleggen van een verklaring bij de griffie van de rechtbank. Zuivere aanvaarding kan uitdrukkelijk plaatsvinden doordat de erfgenaam een verklaring bij de griffie van de rechtbank aflegt of doordat hij zich gedraagt als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam (artikel 4:192 lid 1 BW). Het recht om een nalatenschap te  aanvaarden kan niet verjaren. De kantonrechter kan wel op verzoek van een belanghebbende, nadat de termijn voor beraad is verlopen, een termijn stellen waarin de erfgenaam zijn keuze moet maken (artikel 4:192 lid 2 BW). Als deze termijn is verlopen zonder dat de erfgenaam actie heeft ondernomen dan wordt hij geacht de nalatenschap zuiver te aanvaarden (artikel 4:192 lid 3 BW). Wanneer een of meer mede-erfgenamen beneficiair aanvaarden, wordt de erfgenaam die nog geen keuze heeft uitgebracht, geacht ook beneficiair te aanvaarden, tenzij hij alsnog zuiver aanvaardt of verwerpt. Dat kan binnen drie maanden nadat hij van de beneficiaire aanvaarding kennis heeft gekregen of binnen de termijn die de kantonrechter aan hem heeft gesteld (artikel 4:192 lid 4 BW). Door zuivere aanvaarding verliest de erfgenaam de bevoegdheid om beneficiair te aanvaarden. Artikel 4:194 BW biedt hier in bepaalde gevallen enkele uitzonderingen op. Deze zullen later in dit artikel worden besproken (5).

2. Zuivere aanvaarding en schulden
In artikel 4:192 lid 1 BW is opgenomen dat een erfenis zuiver aanvaard wordt als de erfgenaam zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt. In de lagere rechtspraak is dat begrip ingevuld (6). De minister stelde in de memorie van antwoord dat een erfgenaam die zich beperkt tot daden van beheer zijn keuzemogelijkheid niet verspeelt (7). De erfgenaam aanvaardt de erfenis wel als hij ‘als heer en meester’ over de goederen van de nalatenschap beschikt of anderszins aan de schuldeisers van de nalatenschap doet blijken dat hij de schulden der nalatenschap geheel voor zijn rekening neemt. Dit houdt een risico voor de erfgenamen in omdat door het verrichten van bepaalde gedragingen de zuivere aanvaarding het gevolg kan zijn. Erfgenamen kunnen zonder zich daar bewust van te zijn een erfenis zuiver aanvaarden. Een erfgenaam zal niet altijd beseffen wat de consequenties zijn van zijn gedragingen. Ook als zijn wil niet op zuivere aanvaarding is gericht, kan de erfgenaam door feitelijk handelen zuiver aanvaarden (8). De gemiddelde erfgenaam zal zonder notariële bijstand niet altijd op de hoogte zijn van de daden die hij wel en niet mag verrichten. Zo kan hij zonder het te weten de erfenis zuiver aanvaarden zonder dat dit zijn bedoeling is. Dit wordt problematisch als de erfgenaam een nalatenschap aanvaardt waarin de lasten de baten blijken te overtreffen. Soms blijken er ook schulden in de nalatenschap aanwezig te zijn waarvan de erfgenamen geen wetenschap hadden. Het wordt door erfgenamen als  onrechtvaardig ervaren dat ze een voor hen onbekende schuld ‘zomaar’ kunnen erven.

Er zijn steeds meer erfenissen met schulden waardoor er inmiddels vaker beneficiair wordt aanvaard. Dit blijkt uit een enquête van de NOS en Netwerk Notarissen. Volgens het rapport ‘Erven zonder financiële zorgen?!’ is in 2012 sprake van een stijging ten opzichte van 2011 van het aantal geweigerde erfenissen met 15,6% naar een totaal van 2.944 en een stijging van het aantal beneficiaire aanvaardingen met 13,4% naar een totaal van 7.170. In 2011 was ook al sprake van een stijging van het aantal geweigerde erfenissen ten opzichte van 2010 met 5,2% (2.422) en beneficiaire aanvaardingen met 9,7% (5.765) (9). In 2012 verschenen in verschillende media (o.a. de Volkskrant, Trouw, de Telegraaf en de NOS) artikelen over erfgenamen die een negatieve nalatenschap zuiver aanvaard hebben (10). Daardoor werden ze ingevolge artikel 4:182 BW met hun privévermogen aansprakelijk voor schulden, zonder dat ze hier van tevoren bewust van waren. Ook in de politiek is het erven van schulden onderwerp van discussie geworden. Tweede Kamerleden hebben kritische vragen gesteld over het rechtvaardigheidsgehalte van de in de media naar voren gebrachte gang van

Zaken (11). Daarbij refereren zij aan het rapport ‘Erven zonder financiële zorgen?! ´. In dit rapport wordt gesteld dat een erfgenaam die door zuivere aanvaarding met een onbekende schuld te maken krijgt hiertegen beschermd dient te worden, als hem niets valt aan te rekenen (12).

3. Wetsvoorstel ‘Wet bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden’
Staatssecretaris Teeven heeft naar aanleiding van de besproken problematiek gezegd dat hij de wet wil laten aanpassen. Op 5 februari 2014 heeft hij daartoe een wetsvoorstel gemaakt, namelijk de al aangehaalde‘Wet bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden’. Daarin wordt voorgesteld een nieuw wetsartikel toe te voegen aan Titel 6 van boek 4 BW. In dit nieuwe artikel 194a wordt in uitzonderlijke situaties een erfgenaam de mogelijkheid geboden om zijn privévermogen te beschermen tegen een schuld van de nalatenschap. Het eerste uitgangspunt daarbij is dat de erfgenaam de schuld op het moment van zuivere aanvaarding van de nalatenschap niet kende en ook niet behoorde te kennen. Het tweede uitgangspunt is dat de erfgenaam geheel of gedeeltelijk door de kantonrechter kan worden ontheven van de verplichting om de schuld uit eigen zak te moeten betalen. Dit dient binnen drie maanden na de ontdekking van die schuld te gebeuren. De kantonrechter stelt dan vast of en in hoeverre redelijkerwijs niet van de erfgenaam kan worden gevergd dat hij deze schuld uit zijn overige vermogen voldoet.

3.1 Aansluiting
Deze uitgangspunten zijn in overeenstemming met andere beschermingsbepalingen die de wet kent. De minister wijst in dit verband op artikel 4:194 BW, op grond waarvan een erfgenaam wordt beschermd tegen een hem onbekend testament van de erflater. Met behulp van artikel 4:194, eerste lid, BW kan de erfgenaam voorkomen dat een hem later bekend testament tot gevolg heeft dat hij in een financieel nadeliger situatie komt. Zo zou uit een hem nog niet eerder bekend testament kunnen blijken dat op hem de verplichting rust om bepaalde legaten en lasten uit zijn erfdeel te voldoen of dat zijn erfdeel kleiner is, doordat er nog een erfgenaam is benoemd. Dit kan tot gevolg hebben dat een erfgenaam de op hem rustende schulden van de nalatenschap niet meer uit zijn erfdeel kan voldoen. Als de erfgenaam zuiver heeft aanvaard, moet hij dit tekort met zijn eigen vermogen bijpassen. Artikel 4:194 BW biedt de erfgenaam de mogelijkheid om alsnog beneficiair te aanvaarden. Hij moet hiervoor binnen drie maanden na ontdekking van het voor hem nadelige testament machtiging vragen aan de kantonrechter. De beneficiaire aanvaarding heeft tot gevolg dat de erfgenaam niet met zijn privevermogen aansprakelijk wordt voor het tekort dat is ontstaan als gevolg van de inhoud van het eerder onbekende testament. De gedachte achter de beschermingsbepaling uit artikel 4:194 BW was dat als de erfgenaam op het moment van het aanvaarden van de nalatenschap op de hoogte zou zijn geweest van de inhoud van het testament, hij deze waarschijnlijk niet zuiver zou hebben aanvaard. De onbekendheid met het testament is de erfgenaam niet aan te rekenen, zodat het redelijk is om hem alsnog de mogelijkheid te geven om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden (13). Dit wetsvoorstel sluit aan bij deze gedachte.

In de huidige rechtspraak zijn er al voorbeelden van schulden waarvan de rechter oordeelde dat de aansprakelijkheid van een erfgenaam moest worden beperkt, omdat de erfgenaam die schuld redelijkerwijs niet kon kennen. In de memorie van toelichting wordt het vonnis van de Kantonrechter Roermond van 1 februari 2013 genoemd (14). In deze zaak waren er vijf erfgenamen (hierna: de erven X) die de erfenis van hun moeder zuiver aanvaarden. Deze erfenis was nog belast met vorderingen van de kinderen van hun stiefvader. Deze kinderen (hierna: de erven Y) hebben de nalatenschap wel beneficiair aanvaard. Als erfgenamen dienden de erven X deze vorderingen aan de erven Y te voldoen. Omdat de nalatenschap hiervoor niet toereikend was waren ze verplicht uit hun eigen vermogen bij te leggen. De kantonrechter verleende op basis van de redelijkheid en billijkheid – en niet op grond van artikel 4:194 BW- aan de erven X een machtiging om alsnog beneficiair te aanvaarden.

Een ander voorbeeld is de uitspraak van de bestuursrechter Roermond van 24 november 2011 (15). In deze zaak oordeelde de rechter dat door de te late vaststelling van de eigen bijdrage op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten de erfgenamen hebben afgezien van het beneficiair aanvaarden van de erfenis. De erfgenamen waren op het moment van zuivere aanvaarding van de nalatenschap niet op de hoogte en konden redelijkerwijs ook niet op de hoogte zijn van de verschuldigde eigen bijdrage. De rechter oordeelde dat het nalatig handelen – het niet tijdig een factuur sturen voor de eigen bijdrage – niet voor rekening en risico van de erfgenamen diende te komen. Bij dit oordeel werd meegewogen dat in het geval de erfgenamen de erfenis beneficiair hadden aanvaard, er geen gelden meer beschikbaar zouden zijn geweest voor het betalen van de verschuldigde eigen bijdrage en dat deze dan zou zijn kwijtgescholden.

3.2 ‘Onverwachte schuld’
De bescherming van het voorgestelde artikel 4:194a BW kan alleen worden ingeroepen voor onverwachte schulden. Een onverwachte schuld is een schuld die de erfgenaam niet kende en evenmin behoorde te kennen op het moment dat hij de nalatenschap zuiver aanvaardde. Met de woorden ‘kende en behoren te kennen’ wordt verwezen naar het begrip goede trouw in het Burgerlijk Wetboek (artikel 3:11 BW). Bij de invulling van hetgeen een erfgenaam ‘behoorde te kennen’, gaat het erom wat hij redelijkerwijze had kunnen weten. In ieder geval wordt van een erfgenaam verwacht dat hij heeft onderzocht waaruit de nalatenschap bestaat. Op grond van de wet rust op hem de verplichting om de nalatenschap af te wikkelen. Onderdeel van de afwikkeling is het betalen van alle schulden. Om deze te kunnen betalen, zal hij de administratie van de erflater moeten hebben geraadpleegd om zo te achterhalen welke schulden er zijn. Van schulden die uit de administratie van de erflater blijken (zoals hypotheekschulden, onbetaalde facturen en belastingschulden) wordt in beginsel aangenomen dat een erfgenaam deze kende dan wel behoorde te kennen. De meeste schulden van de erflater zullen dus niet als een onverwachte schuld kunnen worden aangemerkt. Slechts in uitzonderingssituaties zal sprake zijn van een schuld waarvan gezegd kan worden dat een erfgenaam deze redelijkerwijs niet kon kennen. Enkele voorbeelden van schulden waarvan in de rechtspraak is aangenomen dat een erfgenaam deze niet kende en evenmin behoorde te kennen zijn legitieme vorderingen op een vooroverleden (stief) ouder en een te laat gevorderde eigen bijdrage AWBZ. Daarnaast kan gedacht worden aan vorderingen uit onrechtmatige daad (16). Hoe de aansprakelijkheid van erfgenamen voor door de door overledene onterecht ontvangen toeslagen is geregeld is nog niet duidelijk. Erfgenamen kunnen niet zien of de overledene toeslagen (zoals huur- en zorgtoeslag) wellicht onterecht heeft ontvangen. Zij kunnen dan later geconfronteerd worden met een hoge nota van de Belastingdienst voor onterecht ontvangen toeslagen (17).

4. Tot slot
De staatssecretaris komt met het wetsvoorstel de erfgenaam die de nalatenschap zuiver heeft aanvaard te hulp. In geval van onverwachte schulden van de erflater wordt de erfgenaam beschermd. Dit wetsvoorstel sluit naar verwachting goed aan bij de bestaande wetgeving en jurisprudentie op dit gebied. De reacties van (de meeste) beroepsverenigingen en andere partijen zijn op moment van schrijven nog onbekend: de door de minister geopende internetconsultatie sluit op 6 mei 2014. Maar nu al is duidelijk dat het nieuwe wetsvoorstel ook vragen oproept.

Noten
                                                                                                                                                

1 Titel ontleend aan het rapport ‘Erven zonder financiële zorgen?!’ Een verkenning naar meer bescherming van erfgenamendoor een kleine ingreep in het erfrecht, Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen en Netwerk Notarissen, oktober 2012. Netwerk Notarissen is een landelijke samenwerkingsverband van ongeveer 150 notariskantoren.

2 ‘Ruim 12 miljard euro aan nalatenschappen’, www.cbs.nl, 16 mei 2011.

3 Voluit: Wijziging van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek om in uitzonderlijke situaties erfgenamen de mogelijkheid te geven, ontheffing te vragen van de verplichting om onverwachte schulden met privévermogen te moeten voldoen.

4 MvT. bij de Wet bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden, p. 4.

5 Voor het schrijven van deze paragraaf zijn verscheiden handboeken geraadpleegd: G. van der Burght en E.W.J. Ebben, Het Nederlands burgerlijk recht deel 5 (Pitlo), Erfrecht, Deventer: Kluwer 2004, p.

390-395; L.C.A. Verstappen, ‘Aanvaarding en verwerping’, in: M.J.A. van Mourik (red.) e.a., Handboek Erfrecht,

Deventer: Kluwer 2011, p. 450-456; Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4*. Erfrecht en schenking, Deventer: Kluwer 2009, p. 560 e.v.

6 Zie voor een helder overzicht het rapport‘Erven zonder financiële zorgen?!’ Een verkenning naar meer bescherming van erfgenamen door een kleine ingreep in het erfrecht, Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen en Netwerk Notarissen, oktober 2012, p. 30.

7 MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 933-934.

8 Kamerstukken II 1964/65, 3 771, nr. 8, p. 38 (Verslag mondeling overleg).

9 Rapport ‘Erven zonder financiële zorgen?!’ Een verkenning naar meer bescherming van erfgenamen door een kleine ingreep in het erfrecht, Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen en Netwerk Notarissen, oktober 2012, p. 42 e.v.

10 Het rapport verwijst naar NOS journaal 28 april 2012 (‘Erven van een woning die na een jaar nog niet verkocht was’) en Telegraaf 22 augustus 2012 (‘Erven door een student van een belastingschuld van haar overleden moeder’).

11 ‘Beantwoording Kamervragen over problemen bij het zuiver aanvaarden van een nalatenschap’ d.d. 26 september 2012 (vragen van de Kamerleden Omtzigt en Van Toorenburg (beiden CDA) aan de

staatssecretaris van Financiën en de minister van Veiligheid en Justitie), nr. 306401, via

www.rijksoverheid.nl.

12 Rapport Erven zonder financiële zorgen?! Een verkenning naar meer bescherming van erfgenamen door een kleine ingreepin het erfrecht, Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen en Netwerk Notarissen, oktober2012.

13 MvT bij de Wet bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden, p. 2-3.

14 Ktr. Roermond 1 februari 2013, LJN: BZ0690. Ook wordt verwezen naar Ktr. Assen 19 oktober 2010, nr. 295357/EK VERZ 10-10180.

15 Rb. Roermond 24 november 2011 LJN: BU6290.

16 MvT bij de Wet bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden, p. 4-5.

17 Aldus L. van der Geld, juridisch directeur van Netwerk Notarissen in het artikel ‘Staatssecretaris Teeven maakt wet n.a.v. rapport Netwerk Notarissen en Radboud Universiteit. Betere bescherming tegen schulderfenissen’, te raadplegen via www.netwerknotarissen.nl


  • -

Column Marjelle van ’t Ende: Een eenvoudig proces

Column Marjelle van ’t Ende

Een eenvoudig proces

Bij veel mensen bestaat het beeld dat rechtszaken eindeloos duren en nodeloos ingewikkeld worden gemaakt. De Rechtspraak zou een logge, bureaucratische organisatie zijn die niet in staat is om maatwerk te leveren. Voor de burger is het voeren van een proces onoverzichtelijk en ntoegankelijk. Deze kritiek is niet nieuw.

Montesquieu klaagde al dat zijn collega-rechters zich teveel bezighielden met procesrechtelijke details. Charles Dickens beschreef in het aangrijpende Bleak House hoe de advocaten van procespartijen jarenlang een onoverzichtelijk proces voerden over een nalatenschap zodat de hele erfenis uiteindelijk opgaat aan proceskosten. En dan is er de klassieker Der Prozess van Franz Kafka, waarin een man vast komt te zitten in een bureaucratisch proces, waarbij de aanklacht nooit duidelijk wordt.

Hoewel deze wantoestanden ver af staan van het hedendaags Nederlands procesrecht is kritiek op de processuele gang van zaken logisch en begrijpelijk. Het is van het grootste belang dat het procesrecht overzichtelijk en helder is. Dit wordt ook in de politiek erkend. Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft een wetsvoorstel gedaan om het procesrecht te  vereenvoudigen, waar de ministerraad op 17 april 2014 mee heeft ingestemd.

Het is de bedoeling dat het civiele proces eenvoudiger wordt door de invoering van een basisprocedure waarbij de mondelinge behandeling al snel na de start van het proces plaatsvindt. De rechter heeft dan al vroeg contact met partijen en kan hen dan om toelichting vragen, derden horen en ook onderzoeken of de partijen tot een schikking kunnen komen. Bij complexere zaken kunnen er extra schriftelijke en mondelinge rondes volgen. Partijen krijgen duidelijkheid over termijnen om verweer te voeren waardoor de procedure vlotter zal verlopen. In de meeste gevallen volgt dan binnen zes weken na de mondelinge behandeling een uitspraak.

 Een tweede grote verandering is de digitalisering van het procesrecht. Partijen kunnen hun zaak dan online starten en volgen. Vanaf 2015 zal deze digitalisering van start gaan maar eerst moet het advies van de Raad van State over dit wetsvoorstel nog worden afgewacht. Deze voorgestelde vernieuwing lijkt mij een goede zaak.

Voor juristen is procederen een voor de hand liggende oplossing maar voor iemand die niet bekend is met De Rechtspraak, juridisch jargon en de formalistische procedures ligt dat anders. De digitalisering zal bijdragen aan de toegankelijkheid van De Rechtspraak. Belangrijk is dat burgers niet afzien van een procedure vanwege de complexiteit ervan. Wie ergens recht op heeft, moet dat ook kunnen krijgen.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.