Jaargang 47 - Nummer 2

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

Rob de Haan

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

In het jaar 2013 is er een recordaantal aan faillissementen uitgesproken. In deze tijden van crisis gaan ondernemingen vaker dan ooit over de kop. Wat volgt is een beslag op het gehele vermogen van de failliet na het uitspreken van faillissement ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Maar hoe zit het met bedrijven die op het randje van het faillissement staan maar waarvoor wellicht een succesvolle doorstart mogelijk is? Een klassieke doorstart vindt in relatieve korte tijd plaats en gaat gepaard met veel waardeverlies. Hier komt de pre-pack om de hoek kijken. Bij deze werkwijze kan de ondernemer met de beoogd curator afstemmen of en onder welke voorwaarden een doorstart na faillissement mogelijk is. In de praktijk zijn er al meerdere succesverhalen. Maar wat is de pre-pack nu eigenlijk en is het een goed instrument in deze tijden van crisis?

De pre-pack is een procedure afkomstig uit het Angelsaksische recht. In Engeland wordt deze methode al jaren toegepast (1). Bij de pre-pack heeft een  ondernemer die voorziet dat zijn bedrijf binnen korte tijd failliet zal gaan, de mogelijkheid om achter de schermen een activatransactie voor te bereiden reeds voordat het faillissement is uitgesproken. Bij een dergelijke transactie wordt de eigendom bestaande uit de bezittingen van de onderneming overgedragen. Te denken valt aan het pand, de inventaris en de goodwill van de onderneming. Het doel van deze activatransactie is de onderneming of een levensvatbaar deel van de onderneming voort te zetten. De ondernemer verzoekt de rechtbank in dat geval om een deskundige te benoemen. Deze deskundige wordt ook wel aangeduid als de stille bewindvoerder of beoogd curator. Indien er alsnog een faillissement wordt uitgesproken zal deze reeds benoemde deskundige aan worden gesteld als curator. Indien de rechtbank overgaat tot aanwijzing van een beoogd curator, zal er in de praktijk ook een beoogd rechter-commissaris aan worden gewezen. De beoogd curator staat onder toezicht van de beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator overlegt met de rechter-commissaris over de voortgang en de afwikkeling van het faillissement. Voor de activatransactie heeft de curator immers toestemming nodig van de rechter-commissaris. Dit heeft tot doel om zoveel mogelijk zekerheid voor de schuldeisers te verkrijgen. De beoogd curator houdt in de tussentijd de rechtbank op de hoogte van de ontwikkelingen die gaande zijn en onderzoekt samen met de ondernemer welke mogelijkheden er zijn. Hierdoor heeft de curator (dan nog de stille bewindvoerder) de mogelijkheid om al voor de faillietverklaring met zijn werk te beginnen. Hij heeft de tijd om zich ruim te laten informeren en om inzicht te krijgen in de financiele situatie van de onderneming. De ondernemer en de curator kunnen zodoende in alle rust de voorbereidingen treffen die nodig zijn voor een doorstart. Dit alles gebeurt met het doel om zeer kort na de faillietverklaring of op de dag van de  faillietverklaring de doorstart snel te kunnen doorvoeren (2).

 Het nut van de pre-pack
Na het uitspreken van het faillissement van een onderneming kan er een poging worden gedaan om de onderneming als geheel door te verkopen, een zogenaamde doorstart van de onderneming. Maar het grote probleem bij een doorstart is dat een curator weinig tijd heeft om deze voor te bereiden. De curator stelt de waarde van de activa vast en benadert potentiele kopers voor het bedrijf; ruimte voor een grondig onderzoek heeft hij niet. In de tussentijd wordt de onderneming vaak niet naar behoren voortgezet of ligt het bedrijf zelfs volledig stil. Een goede informatievoorziening is bij een doorstart van groot belang. Daartoe ontbreken in faillissement de middelen en de tijd. Een groot probleem dat speelt bij een doorstart vanuit een faillissement is om een onderneming die meer waarde heeft dan alleen haar afzonderlijke activa voor een goede prijs te verkopen. Indien het faillissement is uitgesproken, is de schade al aangericht en heeft de curator een slechte onderhandelingspositie. Het is zeer lastig om in die situatie een bod te krijgen dat de werkelijke waarde van de onderneming weerspiegelt. Hierbij speelt mee dat potentiele kopers weinig tijd hebben om de informatie te bestuderen en zodoende een bod op de onderneming uit te brengen. Vaak is de prijs die betaald wordt een optelsom van de activa gepaard gaand met een klein bedrag voor de immateriele waarde. Dit om de curator en de schuldeisers zoet te houden (3). Dit komt onder meer door het gebrek aan informatie, beperkte onderhandelingen die plaats vinden tussen partijen en de schade als gevolg van het faillissement zoals een slechte reputatie of klanten die weglopen. Door deze omstandigheden is er in de praktijk een vraag ontstaan naar een manier om het waardeverlies zoveel mogelijk te beperken (4). Deze manier is de pre-pack gaan heten. De achterliggende gedachte van de pre-pack is het voorkomen van waardevermindering van de onderneming alsmede het vergroten van de kans op een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen. Een faillissement heeft altijd negatieve gevolgen voor de waarde van de onderneming. Dit kan worden beperkt door een snelle doorstart te realiseren.

 Aanvraag van de pre-pack
In de praktijk wordt de prepack steeds gezien als een voorfase van het faillissement. Zoals eerder is beschreven, is het de bedoeling dat waardeverlies ten gevolge van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar wordt voorkomen. Er is op dit moment geen wettelijke regeling omtrent de prepack. Het is niet geheel duidelijk aan welke voorwaarden en vormvereisten een verzoek tot toepassing van de prepack moet voldoen. Doordat er op dit moment nog niet is geregeld hoe de pre-pack moet worden aangevraagd verschilt de werkwijze per arrondissement. Bij de ene rechtbank is het voldoende om een uitgebreide brief op te stellen waarin het verzoek wordt toegelicht. Bij andere rechtbanken wordt er verwacht dat er een  faillissementsverzoekschrift wordt ingediend (5). Er ligt op dit moment een wetsvoorstel genaamd: ‘Wet continuiteit ondernemingen’ ter consultatie. De bedoeling is dat dit wetsvoorstel voor duidelijkheid gaat zorgen en de pre-pack een wettelijke basis zal geven (6). Indien de onderneming gebruik wil maken van de pre-packprocedure dan moet er sprake zijn van een dusdanig slechte financiele situatie waardoor een faillissement in zicht komt. De onderneming dient bij de aanvraag aannemelijk te maken dat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren met de prepack kan worden behaald en dat zonder de pre-pack waardeverlies optreedt (7). De schuldenaar hoeft voor aanwijzing van een beoogd curator dus slechts aannemelijk te maken dat het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend bij de pre-packprocedure. De drempel om een dergelijk verzoek in te dienen blijkt hiermee laag te zijn. Een verzoek tot toepassing van de prepack kan ook worden toegekend als de belangen van maatschappelijke aard hiermee zijn gebaat. Te denken valt aan het behouden van werkgelegenheid (8). De beoogd curator is er om de belangen van de schuldeisers te behartigen. Hij hoeft geen rekening te houden met aanwijzingen van de schuldenaar. Ook hoeft hij geen verantwoording aan de schuldenaar af te leggen. Wel kan hij rekening houden met gerechtvaardigde belangen, zoals behoud van werkgelegenheid (9).

Voordelen van de pre-pack
Zodra het faillissement van een onderneming is uitgesproken en er een akkoord of activatransactie tot stand moet worden gebracht is het meestal te laat om een goed bod te krijgen. In een faillissement, waarbij van tevoren niet met de pre-pack wordt gewerkt, moet de curator in de eerste dagen uitgebreid onderzoek doen naar de mogelijkheden voordat hij daadwerkelijk een doorstart kan inzetten. De werken tijdsdruk is hoog en de opbrengst uit een faillissement is vaak laag (10). De pre-pack heeft meerdere voordelen. De curator heeft tijdens zijn aanstelling als stille bewindvoerder goed inzicht gekregen in het bedrijf en het werkveld waarin het bedrijf opereert. Ook heeft hij de mogelijkheden om een doorstart te maken in kaart gebracht. De eventuele activatransactie is dus al voor het faillissement voorbereid zonder dat er sprake is van de negatieve gevolgen van een faillissement. Het grootste voordeel is dat de pre-pack het mogelijk maakt om de herstructurering via faillissement vooraf te plannen (11). De onderneming kan zo vrij snel na het uitspreken van een faillissement verder met het voortzetten van de activiteiten. Met de prepack kan dus kostbare tijd worden gewonnen (12). De negatieve gevolgen van het faillissement treden niet in. Het bedrijf kan direct na de faillietverklaring weer  worden voortgezet met een maximaal behoud van de waarde en werkgelegenheid van de onderneming (13). Ook is een transactie die is voorbereid onder toezicht van de toekomstige curator en rechter-commissaris sterker en zorgvuldiger dan een transactie waarbij dit onafhankelijke toezicht ontbreekt (14). Daarnaast kan meer tijd worden besteed aan het benaderen van potentiele overnamekandidaten. Voor deze kandidaat kan de prepack daarnaast het voordeel hebben dat hij precies weet waar hij aan toe is omdat ook hij meer tijd heeft om  onderzoek te doen. Dit vergroot de bereidheid van de potentiele koper om een hogere prijs te betalen. Mocht de pre-pack geen succesvolle doorstart tot gevolg hebben, dan heeft de curator in ieder geval inzicht in de onderneming verkregen, dit beperkt de chaos die na een faillissement ontstaat.

Nadelen van de pre-pack
Hoewel de pre-pack veel voordelen heeft, zijn er ook de nodige bezwaren aanwezig (15). Een van de belangrijkste bezwaren op dit moment is dat er geen wettelijke basis bestaat. Het ontbreken van een wettelijke basis is voor de rechtszekerheid niet wenselijk. De regels voor het aanvragen van de prepack zijn niet helder en eenduidig (16). Sommige rechtbanken werken daardoor niet mee aan de pre-pack. Andere rechtbanken staan de prepack wel toe, juist omdat er geen wettelijke regeling is die het tegendeel bepaalt (17). Het aangehaalde wetsvoorstel is ontworpen om hierover duidelijkheid te scheppen. Het doel van de pre-pack is om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren voor de gezamenlijke crediteuren. Daartoe is de beoogd curator aanwezig om mee te kijken en zich te laten informeren. Hij laat zich echter niet uitsluitend leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers als ware het faillissement al uitgesproken (18). Maar het grote nadeel is dat een en ander plaatsvindt achter de schermen. Er is een gebrek aan transparantie. Potentiele geinteresseerden kunnen hierdoor niet in beeld komen bij de onderhandelingen. Een pre-pack veroorzaakt hiermee een verstoring van de markt (19). Wanneer toch bekend wordt dat er een pre-pack plaatsvindt, kan dit dan ook grote onrust met  zich meebrengen. Een ander groot bezwaar is dat schuldeisers geen zeggenschap hebben tijdens de pre-packperiode. Een beoogd curator weegt bij een prepack niet alleen de belangen van de schuldeisers maar ook eventuele belangen van de ondernemer mee. Dit verslechtert de positie van de schuldeisers. Daarnaast ligt het risico van misbruik van het faillissementsrecht ook op de loer. Er kan een verzwakking van de rechtspositie van medewerkers plaatsvinden (20). De pre-pack kan worden aangewend met slechts het doel om medewerkers te ontslaan zodat het bedrijf met een schone lei kan beginnen. Bij een doorstart na faillissement zijn immers de normale regels van ontslagbescherming voor werknemers niet van toepassing (21).

 Conclusie
De pre-pack is een activatransactie die voor de faillietverklaring is voorbereid en kort na de faillietverklaring wordt uitgevoerd. De praktijk heeft inmiddels bewezen dat de prepack kan werken. Het is een welkome aanvulling in het faillissementsrecht. Hoewel de werkwijze in enkele van deze zaken ook tot bezwaren heeft geleid, wordt er wel vanuit gegaan dat er in deze gevallen een beter resultaat is behaald dan bij een onvoorbereide doorstart het geval zou zijn geweest. De grootste nadelen van de pre-pack zijn dat de procedure in het geheim plaatsvindt en dat er geen wettelijke regeling is. Het laatste bezwaar komt binnenkort echter te vervallen. Nu het wetsvoorstel betreffende de pre-pack deze zomer bij de Tweede Kamer komt te liggen. Mijn inziens is de pre-pack een goede ontwikkeling. De pre-pack kan voor meer kapitaalbehoud en behoud van werkgelegenheid zorgen. Het voorkomt uiteindelijk geen faillissement, maar zorgt wel voor een gestroomlijnde doorstart. In de literatuur heerst de mening om terughoudend met de prepack om te gaan. De procedure kan goed werken in specifieke gevallen, maar wanneer het niet aannemelijk is dat er omstandigheden aanwezig zijn die een pre-pack rechtvaardigen, dient een verzoek daartoe te worden afgewezen. De pre-pack zou echter wel een goed instrument kunnen zijn in deze tijden van crisis.’

Noten
                                                                                                                                                 

1. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’,  vI 2011/23.

2. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

3.N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

4.E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1

5. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

6. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

7. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

8. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

9. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

10. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

11. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

12. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

13. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

14. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

15. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

16. M.H.F. van Vugt,‘De Nederlandse pre-pack: timeout,please!’, FIP 2014/1.

17. J.L.R.A. Huydecoper,‘Pre-pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5.

18. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

19. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

20. B. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6, p. 190-193.

21. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.