Een interview met prof. mr. A.I.M. (Toon) van Mierlo, recht en ethiek op de zuidas

Jaargang 50 - Nummer 1

Door: Jordy Karperien

Kunt u iets over uw loopbaan vertellen?

Ik heb vijf jaren rechten in Nijmegen gestudeerd en ben aldaar in zes jaren tijd gepromoveerd op een proefschrift getiteld Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand. Na mijn promotie had ik de behoefte om te bekijken hoe het recht in de praktijk werkt. In de praktijk wordt er namelijk veel aandacht besteed aan vaardigheden. Na mijn promotieonderzoek hoorde ik dat er bij het kantoor De Brauw Blackstone Westbroek een vacature openstond. Ik heb daar vijf jaar gewerkt als advocaat, waarna ik het aanbod kreeg om als hoogleraar het vak burgerlijk recht te doceren aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam. Dat heb ik negen jaren voltijds gedaan. Ondanks het feit dat ik dat met plezier heb gedaan, wilde ik weer terug naar de advocatuur. Ik kreeg toen een aanstelling aan de universiteit van één dag in de week en de rest van mijn tijd vulde ik in als advocaat. Uiteindelijk ben ik in 2009 bij het advocatenkantoor NautaDutilh toegetreden tot de maatschap en ben ik werkzaam op de afdeling procesrecht, litigation & arbitration.

De laatste tijd is in de advocatuur aandacht voor ethiek en integriteit toegenomen. Hoe ervaart u dat? 


Eigenlijk in alle geledingen van wat we doen als advocaat. Dit staat ook in de gedragsregels van de advocaat. Er is in de beroepsopleiding voor advocaten veel meer nadruk komen te liggen op de beroepsethiek. Dit is naar aanleiding van de commissie Kortmann. Kortmann stelde dat de beroepsopleiding voor advocaten te weinig kwaliteit biedt om zelfstandig functionerende advocaten te kunnen afleveren. Hij werkte met de commissie Kortmann aan een rapport in opdracht van de Nederlandse Orde van Advocaten.

In de huidige beroepsopleiding ligt de kern bij de cognitieve vakken, maar beroepsethiek of gedragsregels hebben een veel grotere rol gekregen. Bij de beroepsopleiding is er een aantal onderdelen dat gaat over beroepsattitude en beroepsethiek. Hier worden de kernwaarden van een advocaat uitgelegd.

Je moet niet alleen kennis hebben van de regels, maar je moet je ook afvragen: ‘als ik nu de regels toepas, is dat voor de maatschappij nog wel te verantwoorden?’ Dit zie je terug bij bijvoorbeeld de panama papers of bij de financiële producten die tot de bankencrisis hebben geleid.

In de studie wordt er te weinig aandacht geschonken aan ethiek. Voor elke jurist is een vak als ethiek in de studie van belang. Aan advocaat-stagiairs merk ik dat omdat ze in de reguliere beroepsopleiding vier dagdelen ethiek als vak krijgen. Dit is de hele studie door. Het wordt dus genoeg herhaald. Dit komt misschien ook omdat de beroepsgroep meer onder een vergrootglas ligt dan vroeger. In mijn tijd kreeg ik maar een middagje gedragsrecht. Concreet merk je niet dat ze meer ‘ethisch’ werken, maar ze zijn zich er volgens mij wel meer van bewust.

Wat doet het kantoor NautaDutilh om de ethiek binnen de advocatuur te bevorderen?

Het kantoor NautaDutilh, een van de grootste kantoren in Nederland, is partner in de law firm school (verder te noemen: LFS), welke naast de reguliere beroepsopleiding bestaat. Bij de LFS wordt er met name aandacht geschonken aan beroepsethiek. Daarnaast moet het kantoor aan bepaalde ‘compliance’ eisen voldoen. Om die reden hebben we een compliance officer. Deze ziet erop toe dat de gedragsregels worden nageleefd en geeft ons aan de hand daarvan informatie en advies. Een voorbeeld hiervan is dat betalingen op rekeningen worden betaald die te verantwoorden zijn. Omdat NautaDutilh een internationaal kantoor is, dient er ook rekening gehouden te worden met buitenlandse wetgeving, zoals bijvoorbeeld de UK bribary act.

Kunt u een voorbeeld geven van een moreel dilemma waarvoor u heeft gestaan?

Er is net een nieuw deel van de Asser-serie over zekerheidsrecht verschenen welke ik met een kantoorgenoot heb bewerkt. Wij geven aan vaste klanten van het kantoor een boekpresentatie om ze bij te praten over de veranderingen van de afgelopen zes jaar. Er moet ook in dat geval rekening gehouden worden met de ‘complianceregels’ van dat kantoor. Ook is het de vraag of een presentexemplaar of een uittreksel gegeven mag worden.

Het is ook wel eens voorgekomen in een zaak dat de tegenpartij abusievelijk een concept van een processtuk naar mij heeft toegestuurd in plaats van naar zijn cliënt. In dat geval geef ik de tegenpartij kennis van het feit dat hij het abusievelijk aan mij heeft toegestuurd en dat ik geen kennis heb genomen van de aan mij abusievelijk verstrekte informatie. Er zijn advocaten die op vileine wijze zaken proberen te winnen. Op de lange termijn win je het daar niet mee. Mijn basisregel voor ethiek is: als bepaalde dingen niet op een correcte wijze zijn gedaan, dan moet je verklaren hoe het daadwerkelijk zit.

Het is vaak, als advocaat, ook de vraag wat voor informatie je aan een cliënt verstrekt. Ik heb ooit een werknemer bijgestaan in een arbeidszaak waar zijn arbeidsovereenkomst direct werd opgezegd. Ter zitting verzocht de kantonrechter om met elkaar een schikking te bereiken. De werknemer werd drie maandsalarissen als transitievergoeding geboden, terwijl hij 30 jaar in dienst bij het bedrijf is. Dat is bijzonder weinig. In een dergelijk geval is het aannemelijk om twee of drie jaarsalarissen, of in elk geval meer dan drie maandsalarissen, als vergoeding te krijgen. Bij een dergelijk voorstel is het de keuze van de cliënt. Het enige wat ik hem kan voorhouden, is wat de rechter naar redelijke verhouding zal oordelen. Ik heb hem voorgelicht dat hij naar redelijke verwachting meer dan drie maanden zou kunnen krijgen. Vervolgens heeft die werkgever zijn bedrijf failliet laten gaan. Het vervolg daarvan was dat de man niks kreeg. Als hij voor die drie maanden had gekozen, was hij volgens oud recht bevoorrecht in de boedel, Dat is natuurlijk vervelend, aangezien ik dit niet had voorzien. In veel zaken is het als advocaat van belang dat je open communiceert met je cliënt.

Een ander geval gaat over de zorgverzekeringswet. We zijn allemaal verplicht verzekerd. Als je je premie niet betaalt, dan krijg je een bestuurlijke boete. Er zijn mensen die hun premie niet willen betalen, maar er zijn ook mensen die het niet kunnen betalen. Voor die laatste groep heeft dat boetesysteem geen nut, aangezien ze in dat geval de boete ook niet kunnen betalen. Ze zitten dan als het ware in een negatieve spiraal. In dat geval moet je je afvragen of het reëel is om een verzekering te verplichten dan wel de bestuurlijke boete op te leggen. In het privaatrecht heb je de correctie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dit blijft afhankelijk van de omstandigheden. Het is niet zo dat de mensen in kwestie bevoorrecht moeten worden, maar het is wel stof om over na te denken.

Er komen regelmatig corporate scandals in het nieuws. Denk bijvoorbeeld aan Volkswagen of 
FIFA. Komt u dit vaak in de praktijk tegen en hoe gaat u hiermee om?

In de zaken die ik sinds 1988 in de litigationpraktijk heb gehad, ben ik nog geen corporate scandals tegengekomen. Als dat wel zo zou zijn, dan zou ik de cliënt erop attenderen dat het niet acceptabel is wat er is gebeurd. Bij de genoemde schandalen is er altijd iemand die op de hoogte was van de fout. Mijn mening is dat je als advocaat reëel moet blijven en aangeven dat je geen partij wilt zijn in een dergelijke zaak. Je kunt immers geen zaken aannemen waarvan je vindt dat je die niet kunt aannemen. Je moet je afvragen of dat het geloof in de advocatuur ten goede komt. De advocaat dient zich op een manier te gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur, of in zijn eigen beroepsuitoefening, niet wordt geschaad.

Wat ik zou doen als iemand met een dergelijke zaak bij mij aan komt kloppen, is eerst overleg plegen met één of meer collega’s. Als ik van oordeel ben dat ik de cliënt niet bij kan staan, dan neem ik afscheid. Dat zou iedereen op die manier moeten doen. In het civiele recht kom ik met enige regelmaat een zaak tegen dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat, waarbij beide partijen een andere voorstelling van zaken hadden. Denk bijvoorbeeld aan een zaak als Haviltex. Ik heb er geen moeite mee naargelang er geen sprake is van bedrog. Op basis van feiten die in de krant staan, kan ik stellen dat ik geen partij zou willen zijn bij een zaak als FIFA.

Via de Code van geneeskundige 
plichtenleer, de maatregelen die kunnen worden genomen en de beschikkingen waaraan de uitoefening van de geneeskunde is onderworpen, wordt het medische handelen doorkruist door ethische én juridische beginselen. Dit kan onduidelijkheden opleveren voor een arts. In welke mate verwoordt een bepaalde regel slechts een ethische verplichting of aanbeveling?

Toen ik de vraag las, moest ik denken aan een zaak die ik bij het centraal medisch tuchtcollege heb behandeld in de tijd toen de regering heeft bedacht om arbeidsongeschikte mensen te herkeuren. Ik heb een zaak van een arts behandeld, waarvan ik de details niet kan geven, die iemand moest herkeuren. De persoon die herkeurd moest worden was destijds 100% arbeidsongeschikt. Aangezien hij geestelijk niet in orde was, was de arts van oordeel dat een herkeuring in zijn geval voor zijn gezondheid niet bevorderlijk zou werken. Aangezien de arts van oordeel was dat het dusdanig ernstig was, heeft hij bij de herkeuring verklaard dat zijn patiënt schizofreen was, terwijl dit niet het geval was. Dit heeft hij gedaan met het oogmerk om hem te beschermen tegen verdere keuringen. Hij heeft dus een medische kwalificatie toegekend aan die persoon, terwijl dat niet daadwerkelijk het geval was.

Ik ben het pleidooi begonnen met het feit dat er in het dossier iets fout is gegaan. Wat er gebeurd is, had nooit mogen gebeuren. Het is van belang dat je erkent dat er een fout is gemaakt, dat wordt het meest gewaardeerd. Is het niet al een voldoende straf dat de arts geestelijk niet meer in orde is naar aanleiding van de zaak? Uiteindelijk is daar ook de lichtste maatregel opgelegd.

Bij het centraal medisch tuchtcollege kun je dit niet recht praten, want wat er is gebeurd is feitelijk onjuist. Juridisch gezien is het niet juist wat de arts heeft gedaan, maar ethisch gezien is het wel juist. Zijn doel was immers om de patiënt te beschermen. Uiteindelijk is de patiënt niet meer lastiggevallen met herkeuringen. Hij kon zijn leven weer als vanouds oppakken, maar toch heeft hij een klacht ingediend tegen de arts. De arts was uiteindelijk geestelijk gesloopt door alle juridische middelen die tegen hem in waren gezet.

Ik heb ooit een voetbalvereniging bijgestaan die erop aangekeken werd dat er op de tribunes veel schuttingtaal werd gebruikt. In een dergelijke zaak is het beste om te erkennen dat het vreselijk is wat er gebeurt, maar er moet duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de vereniging en de supporters. Wat de supporters doen is niet goed, maar dat kun je niet in alle gevallen voor rekening van de vereniging brengen. Soms is het wel in de risicoverdeling dat het voor rekening van de vereniging komt. Dan moet je hopen dat er maatregelen worden getroffen om verder wangedrag te voorkomen.

Sommige dingen, waarvan je weet dat het verkeerd is, moet je niet recht willen praten. Als advocaat moet je namelijk onafhankelijk tegenover je partij staan. Je moet kijken wat de consequentie is van wat er verkeerd is gegaan. In de medische tuchtzaak moet het in beginsel voor rekening van de arts komen, maar is hij niet genoeg gestraft door het feit dat hij geestelijk is gesloopt? Voor de vereniging moet je je afvragen of het daadwerkelijk voor rekening van de vereniging moet komen.

Bij medisch tuchtrecht is het lastig om te bepalen wanneer een hulpverlener onvoldoende inspanning heeft geleverd om de patiënt te genezen. Jaarlijks worden erg veel van dit soort zaken aanhangig gemaakt. Komt het vaak voor dat een arts aansprakelijk wordt gesteld? 


Ik las gisteren een stuk in de krant over het Tergooi-ziekenhuis in Hilversum. Een jonge hockeyspeler ging begin november 2014 naar de eerste hulp van het ziekenhuis met hevige pijn op de borst. Hij werd opgenomen in het ziekenhuis, maar dertien uur later is hij toch plotseling overleden. De patiënt lag niet aan de monitor en was niet onderzocht door een specialist. Het ziekenhuis heeft dit niet gemeld als calamiteit bij de inspectie. Het ziekenhuis heeft uiteindelijk erkend dat er een fout is gemaakt. In mijn ogen is het erkennen van je eigen fouten altijd de beste oplossing. Dat wordt het meest gewaardeerd. Het is namelijk fout geweest van het ziekenhuis om de patiënt in kwestie niet nader te onderzoeken.

Een ander voorbeeld is het Baby Kelly-arrest. Een stel heeft na twee miskramen een dochter gekregen. Het stel wist dat in de familie van de man een chromosale afwijking voorkwam. Toen de vrouw opnieuw zwanger raakte, wenste zij een prenataal onderzoek, omdat zij geen gehandicapt kind wilde. De verloskundige zei dat zij geen aanleiding voor een prenataal onderzoek zag en voerde deze derhalve niet uit. Na de geboorte van het dochtertje, Kelly, bleek al gauw dat zij aan de chromosale afwijking leed en ernstig gehandicapt was. De ouders stelde het ziekenhuis en de verloskundige aansprakelijk en vorderde schadevergoeding voor zichzelf en voor hun dochter.

In een dergelijke zaak hoeft het natuurlijk niet zo ver te komen om het bij de Hoge Raad aanhangig te maken, als het ziekenhuis zijn fout erkent. Alles kan worden teruggebracht tot een vraag in het verzekeringsrecht. In het hele maatschappelijk leven zijn er kwade kansen dat er iets mis gaat. Als dat adequaat verzekerd is, waar je het leed uiteraard niet mee wegneemt, kun je een procedure uit de weg gaan. Als je dit bekijkt in het Baby Kelly-arrest, is het in het belang van de gedupeerde dat het in het verzekeringsrecht wordt opgelost. In een dergelijke juridische procedure word je continu geconfronteerd met de zaak.

De Hoge Raad stelt dat de verloskundige jegens Kelly in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer wordt betaamd. Er is geoordeeld dat alle kosten voor de opvoeding en verzorging van Kelly vergoed moeten worden.

Binnen het recht werk je met open normen. Hiervoor moet je maatschappelijke verhoudingen kennen. Wanneer vindt u interpretatie van het recht te ver gaan?

Ik heb een zaak gedaan voor een bank. De tegenpartij is door een rechter in het buitenland veroordeeld om op grond van een borgtocht een miljoen euro te betalen. Vervolgens verhuisde hij naar een land binnen de Europese Unie, Nederland. Ik probeerde dat buitenlandse vonnis ten uitvoer te leggen. De man voerde het verweer dat hij over onvoldoende financiële middelen beschikte om over te gaan tot betaling. Dat is een verweer dat voor mij niet opgaat. De schuldenaar wordt immers armer door het betalen van zijn schulden. Daar kun je geen redelijkheid en billijkheid aan verbinden. Ik vind het te ver gaan als de rechter in zijn overweging mee zou nemen dat het de ‘grote’ bank tegen de dat ‘de kleine partij’ is.

Een andere zaak die ik heb gedaan, ook voor een bank, gaat over werknemers op een schip dat wordt geregeld in boek 8 van het burgerlijk wetboek. Er zijn werknemers die werkzaamheden verrichten aan boord van een schip. Zij hebben voor hun loon een voorrecht op dat schip. Als het schip verkocht wordt, mogen zij als eerst met dat geld hun loon afbetalen. Dat voorrecht gaat zelfs boven het hypotheekrecht. Er zijn in deze zaak zeevarenden die een arbeidsconflict hebben met hun werkgever, omdat de werkgever een deel van het loon niet uitbetaalt. De werkgever is nog geen eigenaar van dat schip, maar de werknemers hebben wel op dat schip gewerkt. Er is dan een botsing tussen de zeevarenden met een voorrecht op dat schip en met de financiering van dat schip. Als je dan termen als redelijkheid en billijkheid daaraan koppelt, schiet je te ver door.

Een ander voorbeeld gaat over beslagrecht. Stel er wordt beslag gelegd op goederen van iemand die zijn schulden niet voldoet, terwijl de persoon in kwestie terminaal ziek is. Dan krijg je een moreel dilemma. Juridisch gezien is het mogelijk om beslag te leggen, maar is het ethisch om het daadwerkelijk te doen. Hierdoor duw je iemand nog meer de ellende in. Hier vind ik het niet te ver gaan wanneer dit wordt getoetst aan de redelijkheid en billijkheid.

Er zijn altijd wel dingen waar het botst. Dan vind ik dat we wel oog moeten blijven houden voor de zwakkere partijen in de samenleving.

Juristen moeten vormgeven aan rechtvaardigheid. In een concreet geval moet een rechter de in het geding zijnde belangen afwegen. Hoe doet u dit als arbiter?

Toevallig heb ik vanavond een arbitragezaak van de KNVB. Het gaat hier om een geschil tussen een voetbalclub en een trainer. De trainer is op staande voet ontslagen. Wat is de toets in het arbitragerecht? De arbiter moet ‘als goede persoon’ naar billijkheid oordelen. Bij het toepassen van het recht maak je een afweging. Je kijkt naar alle omstandigheden en bekijk je of een ontslag op staande voet rechtvaardig is. Daar waar de zaken niet zwart-wit liggen, wat heel vaak zo is, speelt toch altijd in je oordeel iets van redelijkheid mee. Je gaat toch kijken naar de belangen van beide partijen. Ontslag op staande voet is erg ingrijpend voor een persoon. Je hebt geen inkomsten, krijgt geen uitkering, noem maar op.

In mijn tijd als rechter-plaatsvervanger heb ik ooit een zaak gedaan voor een tabaksfabriek. Een werknemer was 25 jaar in dienst bij de fabriek en heeft 300 gram losse shag uit de fabriek gestolen en werd op heterdaad betrapt. Hij werd op staande voet ontslagen. In een dergelijk geval kijkt de rechter eerst wat de regel is binnen dat bedrijf. Dat was voor geen misverstand vatbaar. Boven iedere machine stond weergegeven: diefstal is ontslag. Indien de regel overduidelijk is, dan wint de moraliteit het van het redelijkheid en billijkheid. Kennelijk onredelijk ontslag gaat hier dus niet op. Het gaat in deze zaak om (waarschijnlijk) een paar gulden, nu is 300 gram shag verwaarloosbaar weinig is. Toch is in dit geval een ontslag op staande voet terecht. Als het voor werknemers is toegestaan om met enige regelmaat enige hoeveelheid shag meenemen, wordt de regel onduidelijk. Dan wordt het een ander verhaal. Hiervan was in deze zaak geen sprake. 

In de rechtszaak waarbij Chipshol partij was, werd deze mogelijk benadeeld door de behandelend rechter Hans Westenberg, die volgens Chipshol daartoe was beïnvloed door een voormalige zakenpartner van Chipshol. Hoe kwam dit tot uiting?

Het gaat in deze zaak om de heer Westenberg en Kalbfleisch. De geruchten gingen dat zij een bepaald lijntje hadden met iemand die indirect als tegenpartij in deze zaak diende. De stelling was dat meneer Westenberg bevooroordeeld was. Wat ik hierover kan zeggen is dat er een anonieme brief bij Panorama terecht is gekomen. In die anonieme brief stond dat meneer Westenberg niet onpartijdig was, althans, daar leek het op. Je weet niet of dat feitelijk juist is, omdat je niet precies weet wat er in iemands hoofd omgaat. Op enig moment, tien jaar later, meldt de anonieme briefschrijver zich, een mevrouw, bij de vroegere president van de rechtbank Den Haag. De mevrouw in kwestie was destijds griffier op de rechtbank Den Haag. Ze stapte naar de vroegere president, omdat ze jarenlang voor hem had gewerkt. Je krijgt te maken met de vertrouwensregel. Voor de huidige president heb je dan het morele dilemma over het feit of dit onder de pet gehouden dient te worden of niet. Het speelde immers jarenlang in die rechtbank.

De voormalige president is dus naar de huidige president gestapt en heeft uitgelegd hoe het in elkaar steekt. De president heeft dat gewoon aan de rechtbank gemeld. Toen wilde Chipshol weten wie de brievenschrijfster was, omdat ze wilde weten of ze haar konden verhoren. Om de brievenschrijfster te beschermen, is niet bekend gemaakt of het een man of een vrouw was. Ze hebben als eerst de president in een besloten zitting als getuige laten komen. Er is afgesproken dat de naam van de schrijfster geheim zou blijven om haar te beschermen. Er is vervolgens contact gezocht met de advocaat van de schrijfster en is ze opgeroepen voor het verhoor. Uiteindelijk is de naam, op onduidelijke wijze, uitgelekt. Tijdens het verhoor stonden we voor de keuze om het verhoor achter gesloten deuren te houden of niet. Ik vind dat dit niet achter gesloten deuren moet gebeuren, want het feit is dat de mevrouw de brief heeft geschreven. Ik vind dat je de verklaring aan de openbaarheid kunnen prijsgeven. Samen met een kantoorgenoot heb ik de verhoren gevoerd.

Uitgangspunt als advocaat ten opzichte van je cliënt blijft de onafhankelijkheid. Ik heb ooit een cliënt bijgestaan in een procedure die het recht wilde misbruiken. Hij wilde allerlei juridische procedures starten, terwijl dit niet nodig was. Het doel was om de wederpartij te sarren. Op zo’n moment is het van belang om afscheid te nemen van je cliënt.