Jaargang 43 - Nummer 2,  2009 - 2010

Het begin van het einde van de gouden parachute?

Door de financiële crisis is er kritiek gekomen op topmanagers die bij vertrek miljoenen meekrijgen, terwijl ze hun werkgever op de rand van de afgrond achterlaten. Het kabinet heeft dan ook een wetsvoorstel ingediend dat ervoor moet zorgen dat werknemers die meer dan 75.000 euro verdienen, een maximale ontslagvergoeding krijgen van een jaarsalaris.1 Ook de rechter lijkt zich de maatschappelijke kritiek op hoge ontslagvergoedingen aan te trekken. Onlangs heeft de kantonrechter te Amsterdam uitspraak gedaan over de vordering van een oud-topman van ABN AMRO tegen deze bank en de Royal Bank of Scotland (RBS).2 De topman in kwestie, Michiel de Jong, moest genoegen nemen met een gouden parachute ofwel afvloeiingsvergoeding van ‘slechts’ 2,5 miljoen euro in plaats van de gewenste 6,2 miljoen. Velen zullen bij het lezen van de uitspraak denken: “net goed, eindelijk wordt er iets gedaan aan de graaicultuur”. Hieronder zal uiteen worden gezet waarom de rechter gouden parachutes niet hoort te beperken en De Jong zijn miljoenen ‘gewoon’ had moeten meekrijgen. Daarbij zal worden ingegaan op de rol van de rechter en het principe van contractsvrijheid.

Achtergrond beslissing

Na de overname van ABN AMRO door RBS, Fortis en Banco Santander in oktober 2007, trad De Jong toe tot de Raad van Bestuur van ABN AMRO. Op dat moment werden toezeggingen gedaan over een afvloeiingsregeling van 6,2 miljoen euro. Na zijn vertrek weigert ABN AMRO echter om dit bedrag te betalen en stelt een lagere vergoeding van 2,5 miljoen euro voor. Dit is gebaseerd op nieuw beloningsbeleid, dat is ingevoerd na de staatsdeelneming in Fortis en ABN AMRO. Door deze overheidsbemoeienis raakte het maatschappelijk debat over de beloning van bestuurders in een stroomversnelling. Onder druk van de maatschappelijke onvrede over de hoge bonussen van bankiers verzocht minister Bos, ABN AMRO om het afvloeiingsbeleid voor het senior management sterk te versoberen. Toekomstige overheidssteun werd door de minister afhankelijk gesteld van een nieuw beloningsbeleid met maximering van ontslagvergoedingen. Privaatrechtelijke contracten zouden trouwens wel moeten worden gerespecteerd.3 ABN AMRO heeft het gewenste nieuwe beleid nog voor het vertrek van De Jong ingevoerd. Volgens De Jong is dit nieuwe beleid echter niet op hem van toepassing, en moet ABN AMRO de gedane toezeggingen nakomen.

De rechtbank oordeelt dat inderdaad € 6,2 miljoen is toegezegd en dat De Jong hierop mocht vertrouwen. Desondanks wil de rechtbank zijn vordering niet inwilligen. Dit baseert de rechtbank op art. 6:248 lid 2 BW, dat als volgt luidt: “Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”. ABN AMRO is zwaar beschadigd door de storm in de financiële markten, en de maatschappelijke opvattingen over afvloeiingsregelingen zijn kritischer geworden. Eiser mocht zich daarom niet alleen maar baseren op de toezegging, die gedaan werd toen de financiële en maatschappelijke omstandigheden van de bank al veranderden. De vordering van De Jong wordt dan ook afgewezen; hij moet het doen met de door ABN AMRO aangeboden 2,5 miljoen euro.

Parallel: soortgelijke zaken, andere uitspraak

Twee dagen later vergaat het enkele collega’s van De Jong beter. Tien topmanagers vorderen bij de rechtbank Utrecht uitbetaling van afvloeiingsvergoedingen en zogenaamde retentiebonussen. Deze bonussen werden aangeboden nadat minister Bos als voorwaarde voor de overname van ABN AMRO had geëist dat key talents voor de bank werden behouden.4 De ‘bonus voor stilzitten’ kwam echter in opspraak omdat dit soort gegarandeerde bonussen wordt gezien als een van de oorzaken van de bankencrisis. Minister Bos verzocht begin 2009 dan ook dat de retentiebonussen zouden worden aangepakt.5 Gerrit Zalm riep personeel op om ‘op vrijwillige basis’ af te zien van deze bonussen; voor degenen die dit weigerden dreigde hij met ontslag.6

De meerderheid van de topmanagers koos eieren voor zijn geld, maar een kleine groep van tien bankiers, die naar verluidt samen miljoenen aan bonussen konden incasseren, besloot toch een vordering in te dienen bij de kantonrechter. Ook in deze zaak beriep ABN AMRO zich op de financiële crisis en de maatschappelijke kritiek op buitensporige beloningen. De kantonrechter Utrecht gaat hier niet in mee. De omstandigheden zijn veranderd maar de managers mogen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog steeds ongewijzigde nakoming van de toezegging verwachten.

Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ABN AMRO een solide bank is die ondanks de crisis zal blijven voortbestaan. Ook dient rekening gehouden te worden met de bedoeling van de retentiebonus, namelijk het behouden van werknemers met veel ervaring. ABN AMRO heeft weliswaar gesteld dat de hoge beloningen tot verlies van cliënten zullen leiden, maar dit onvoldoende onderbouwd. Evenmin is vast komen te staan dat ABN AMRO geen staatssteun meer krijgt bij uitbetaling van de vergoedingen. Onder deze omstandigheden geeft, volgens de rechtbank het algemeen erkende rechtsbeginsel dat het gegeven woord bindt de doorslag. Volgens de rechtbank is het rechtsverkeer, waarvan ook ABN AMRO afhankelijk is, op dit beginsel gebaseerd. De veranderende omstandigheden rechtvaardigden dus niet dat de gemaakte afspraken door de rechter aan de kant worden gezet op grond van artikel 2:248 lid 2 BW.

Recht, moraal of politiek: waarop baseert de rechter zijn oordeel?

Eén feitencomplex, twee totaal verschillende uitspraken. Hier blijkt maar weer eens dat niet altijd duidelijk is wat rechtens is in een bepaald geval. Het scepticisme benadrukt deze zienswijze. Deze stroming in de rechtsfilosofie ziet twee problemen bij rechtsvinding. Ten eerste is het vaststellen van de relevante feiten problematisch. Zijn aan de werknemers van ABN AMRO bijvoorbeeld bindende toezeggingen gedaan of was er slechts beleid, bedoeld om ‘rust te creëren’? Uit de vonnissen is op te maken dat beide rechters hiermee worstelden. Wel kwamen ze tot dezelfde conclusie: er zijn bindende toezeggingen gedaan. De scepticisten betwijfelen bovendien het kunnen vaststellen van het toepasselijke recht. Het recht is voor een groot deel onbepaald, aldus de Amerikaanse rechtsfilosoof Llewellyn. Daardoor wordt de uitkomst van een zaak sterk bepaald door de persoonlijke voorkeur van de rechter. Volgens Llewellyn is er een groot verschil tussen de regels die je in de motivatie van een vonnis leest en de regels in feite ten grondslag liggen aan het oordeel.7

Als de rechter een uitspraak niet baseert op het recht, waarop baseert hij deze dan wel? In het geval van ontslagvergoedingen ligt het voor de hand om te denken aan politieke en morele overtuigingen van de rechter. De tien managers behoorden niet tot de hoogste managementlaag waar de maatschappelijke onvrede zich vooral op richt, zo overwoog de rechtbank Utrecht. We zien hier dus dat de rechter maatschappelijke onvrede daadwerkelijk in aanmerking neemt in een vonnis. Dit doet ook de rechtbank Amsterdam, zo blijkt uit een verwijzing van de rechtbank naar het grote vermogen dat De Jong in de afgelopen jaren bij ABN AMRO “uit inkomen, bonussen en opties heeft kunnen genereren”. De rechtbank lijkt hier te refereren naar maatschappelijke kritiek over gegraai in het bedrijfsleven.

Nu zou je kunnen zeggen dat rijke bankiers best met wat minder genoegen mogen nemen. De verhouding tussen de geleverde prestatie en de ontvangen beloning is in veel gevallen inderdaad zoek. Het probleem is echter of we willen dat een rechter dit soort morele oordelen geeft. Niet voor niets stelt art. 11 AB: “De regter moet volgens de wet regt spreken”! Toegegeven, in de zaak De Jong gaat het om artikel 6:246 lid 2 BW, dat de rechter de vrijheid geeft om te bepalen wat redelijk en billijk is. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, dient onder andere rekening te worden gehouden met de in Nederland levende rechtsovertuigingen (art. 3:12 BW). Een rechter die vindt dat rijke bankiers wel wat mogen inleveren, doet inderdaad recht aan een in Nederland bestaande overtuiging. Daar staat tegenover dat artikel 6:248 lid 2 BW gelet op haar formulering leidt tot een terughoudende toetsing, zeker nu tussen partijen in vrij vergaande mate overeenstemming bestond over de hoogte van de afvloeiingsregeling.8 De rechtbank Amsterdam gaat hier gemakkelijk mee om. Een onwrikbare overeenkomst is namelijk niet overeengekomen, aldus de rechtbank, en daarom mag minder terughoudend worden getoetst. Dat is erg gek, want voor toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 is een rechtsgeldige overeenkomst vereist. De rechtbank Amsterdam spreekt zichzelf dus tegen. Als een lagere rechtbank op deze manier over het geldend recht heenstapt, wat blijft er dan nog over van de rechtszekerheid? In deze zaken lijkt het recht gereduceerd tot nattevingerwerk: law is what the judge had for breakfast.

Pacta servanda sunt

De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat, indien partijen in hoge mate overeenstemming hebben bereikt over een afvloeiingsvergoeding, de rechter terughoudend om moet gaan met het wijzigen van deze overeenkomst op grond van art. 6:248 lid 2 BW.9 Deze uitspraak is een uitwerking van het algemene principe pacta servanda sunt: verdragen en overeenkomsten moeten worden nageleefd. De rechter mag daarom niet zomaar ingrijpen in een overeenkomst tussen partijen. In de rechtseconomie wordt contractsvrijheid als groot goed gezien, omdat het leidt tot de beste resultaten voor de maatschappij. Rechtseconomen verdedigen contractsvrijheid als volgt: zolang een verandering in een contract voordelig zou zijn, is er een manier om deze verandering te realiseren die beide parijen een voordeel oplevert. We verwachten daarom dat rationele onderhandelaars de voorwaarden van een contract zo opstellen dat ze het netto voordeel voor henzelf en daarmee de maatschappij vergroten. De rechter zou daarom geen inbreuk mogen maken op de contractsvrijheid van partijen.10

Op deze hoofdregel bestaan trouwens wel uitzonderingen. Zo zijn er contracten die voor de maatschappij als geheel een netto verlies opleveren, omdat ze kosten op derden afwentelen. Het standaardvoorbeeld is een overeenkomst met een huurmoordenaar; de kosten die in dit voorbeeld op het slachtoffer worden afgewenteld zijn dan ook niet gering. De maatschappij is door dit soort contracten slechter af, ons Burgerlijk Wetboek verklaart ze dan ook nietig. Bij veel contracten is echter niet zo gemakkelijk te zeggen of de maatschappij als geheel slechter af is. Hoewel burgers regelmatig roepen dat zij de kosten betalen van die ‘graaicultuur’, is dat natuurlijk niet waar. ABN AMRO betaalt de afvloeiingsvergoedingen. Die kan zij vervolgens doorberekenen aan de klant, maar die kan er dan voor kiezen om naar een concurrent te stappen. Van afwentelen van kosten is daarom feitelijk geen sprake. Toegegeven, in het geval van ABN AMRO is er staatssteun in het spel, maar deze zal worden terugbetaald. Bovendien had de minister juist gezegd dat ondanks de staatssteun eerdere contracten zouden worden gerespecteerd.

Een laatste probleem bij de beoordeling van beloningen is dat het erg lastig is om een grens te stellen. Wat vinden we nog ‘normaal’? Mag iemand die een groot gezin heeft of een topprestatie neerzet een hogere vergoeding krijgen? En waarom zou een bankier niet mogen verdienen wat een topvoetballer of BN’er wel mag? In ieder geval is niet duidelijk waarom juist de rechter, in een reactie op maatschappelijke onvrede, gouden parachutes aan banden legt terwijl dit een taak is voor de wetgever.

Conclusie

De uitspraak van de rechtbank Amsterdam maakt het mogelijk dat de rechter ingrijpt in een tussen werkgever en werknemer overeengekomen afvloeiingsregeling. De rechter lijkt gevoelig voor maatschappelijke kritiek op hoge beloningen in tijden van crisis. Vanuit moreel oogpunt is daar veel voor te zeggen. De verhouding tussen beloning en de door een werknemer geleverde inspanning is zoek geraakt. Gelet op de rol van de rechter en het principe dat het gegeven woord bindt is de uitspraak echter geen goede ontwikkeling. Aan het limiteren van de beloning van topmanagers zitten bovendien veel haken en ogen. In de zaak De Jong is hoger beroep aangetekend. De uitkomst is natuurlijk afwachten maar al met al lijkt het einde van de gouden parachute nog niet in zicht.

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.