Jaargang 41 - Nummer 2,  2007 - 2008

Het Ontslagrecht

Nieuw ontslagrecht?
De afgelopen maanden is er veel te doen geweest over nieuw op te zetten ontslagrecht. Onze minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer J.P.H. Donner, heeft daarvoor een nieuwe regeling willen voorstellen. Doel van de nieuwe regeling is het vergroten van de werkgelegenheid. VNO-NCW (de grootste ondernemingsorganisatie van Nederland), MKB Nederland en LTO Nederland hebben zich bereid verklaard 200.000 arbeidsplaatsen (extra) te creëren als het ontslagrecht wordt versoepeld. De regeringspartijen zochten al bij het opstellen van het regeerakkoord de oplossing van het werkloosheidsprobleem bij de sociale partners. Zij wilden iedereen ‘een eerlijke kans op werk bieden’ Hier, meenden de regeringsfracties, lag ‘een opgave voor kabinet en sociale partners gezamenlijk’.

Blaren op de tong
Het werkgeversdeel van de sociale partners heeft op maandag 25 juni 2007 bekend gemaakt dat zij in ruil voor een soepeler ontslagrecht voor die 200.000 banen wil zorgen. Dat nieuwe ontslagrecht zou onder andere betekenen dat een werkgever maximaal een maandsalaris per gewerkt jaar zou hoeven te betalen. Dit met een maximum van één jaar. Tenzij het jaarsalaris lager ligt dan € 75.000,-, dan is dat het maximum. Bernard Wientjes, voorzitter van VNO-NCW heeft naar eigen zeggen zich de ‘blaren op de tong moeten praten’ om zijn achterban warm te laten lopen voor dit plan.  Dit lijkt mij wel voorstelbaar. Immers, werkgevers zijn nu eenmaal moeilijk te porren als het gaat om versoepeling van het ontslagrecht. De verplichting voor werkgevers om de komende drie jaar jaarlijks 70.000 banen te creëren kan niet anders worden uitgelegd dan als een inspanningsverplichting. En dus geen resultaatsverplichting. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de huidige coalitie de wetswijziging zou terugdraaien indien het bedoelde resultaat niet wordt bereikt. Dat de werkgevers verder vragen dat de staat via de bijstand voor de helft bijdraagt aan het loon en dat de overheid verder in de bres moet springen tijdens ziekte maakt het aanbod tot minder dan de ‘gigantische participatie-inspanning’ waarover Bernard Wientjes spreekt.

Commissie
Echter ik probeer hier geen politiek pamflet te schrijven. Verder is op dit moment moeilijk in te gaan op enig kabinetsvoorstel. Dat is er namelijk niet. Er is op dinsdag 20 november besloten tot oprichting van een commissie die voor 1 juni 2008 een voorstel moet doen voor het in leven roepen van 200.000 nieuwe banen. Hierbij hoeft de commissie niet alleen naar de versoepeling van het ontslagrecht te kijken.  Daarmee is de versoepeling voorlopig van de baan. Of van dit uitstel, afstel komt zoals Rutte meent moet nog blijken.

Beschrijving van het huidige recht
Mijn doel is veeleer een beschrijving te geven van het huidige ontslagrecht voor arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur, buiten faillissement. Om later of nu als de feiten mij bij het ter perse gaan hebben ingehaald, een vergelijking tussen heden en toekomst te kunnen maken.

De verschillende wegen
Op dit moment liggen er voor de werkgever en werknemer die al of niet in samenwerking van elkaar af willen verschillende wegen open. Men kan uit elkaar gaan met wederzijds goedvinden, er kan door één der partijen worden opgezegd en er kan worden gekozen voor ontbinding bij de rechter. Ook kan in voorkomende gevallen de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen. Deze routes zal ik in de komende paragraven proberen te duiden.

Wederzijds goedvinden
Uit elkaar gaan van werkgever en werknemer met wederzijds goedvinden is het makkelijkst en kan het snelst worden gerealiseerd. Op het uit elkaar gaan met wederzijds goedvinden is de werknemersbescherming van titel 7.10 BW niet van toepassing. Deze overeenkomst komt tot stand op de gebruikelijke wijze van aanbod en aanvaarding (6:217 BW). De vorm wordt in  verschillende omstandigheden gebruikt. Het kan voorkomen dat het initiatief bij de werknemer ligt, bij bijvoorbeeld aanvaarding van een andere baan door de werknemer.

Pro-forma ontbindingsverzoek
Ook wordt de vorm gebruikt in gevallen waarin een werkgever anders voor ontslag op staande voet of ontbinding wegens gewichtige redenen zou kunnen kiezen. Dit geldt zeker zo sinds de aanpassing van het verwijtbaar werkloosheidsbegrip op 1 oktober 2006. Voor deze tijd zorgde instemming met een voorstel tot uit elkaar gaan er voor dat de werknemer als verwijtbaar werkloos werd gezien. Dit zorgde er voor dat werknemers voor oktober vorig jaar ook in bezwaar gingen bij opzegging door de werkgever terwijl zij zelf ook van de baan af wilden. Meestal gingen de partijen dan over tot een pro-forma ontbindingsverzoek voor de kantonrechter. Hiermee konden zij hun aanspraak op de WW veilig stellen ten koste van de (waardevolle) tijd van de rechtbank. Partijen gingen dan met een overeenstemmend verzoek naar de kantonrechter.

Nieuw verwijtbaarheidsbegrip
Sinds het nieuwe verwijtbaar werkloosheidsbegrip bestaat,  zijn deze pro-forma uitspraken minder nodig. De werknemer is nu alleen verwijtbaar werkloos indien er a) aan zijn werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt als bedoelt in art. 7:678 BW of b) ‘de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd.’ (respectievelijk sub a en b van artikel 24 lid 2 WW).
Als partijen met wederzijds goedvinden uit elkaar gaan zal de werknemer wel duidelijk controleerbaar zijn rechten moeten doen gelden op de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Anders zal de werknemer alsnog zijn uitkering kunnen verliezen op grond van artikel 24 lid 2 sub b WW voor de maanden welke binnen de dan fictieve opzegtermijn vallen.

Veiligstellen WW
Tijdens mijn werkzaamheden bij de Rechtswinkel, waar toegegeven veelal slechts probleemgevallen aan de orde kwamen, bleek de nieuwe mogelijkheid tevens vaak te worden gebruikt bij volgens de wet (anders) verwijtbare werkloosheid. Door in een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW en verder) duidelijk te maken dat initiatief van het scheiden bij de werkgever lag, kon dan de WW-uitkering worden veilig gesteld.  Dan bleef de werknemer tevens het smet op het blazoen dat CV heet bespaard. Het is immers weinig constructief op een sollicitatiegesprek te moeten verhalen over het ontslag op staande voet of de ontbinding wegens gewichtige reden.

Opzegging door werknemer
Voor opzegging door de werknemer geldt net als voor opzegging door de werkgever dat de werknemer zich aan de wettelijke, of in geval van afwijking aan de bij overeenkomst of CAO bepaalde opzegtermijn, dient te houden. Voor de werknemer is de opzegtermijn wettelijk één maand (art. 7:672 lid 3 BW). Hiervan kan worden afgeweken tot maximaal zes maanden, waarbij de termijn voor de werkgever minimaal het dubbele dient te bedragen (art. 7:672 lid 6 BW) tenzij deze bij CAO is verkort tot minimaal de termijn van de werknemer (art. 7:672 lid 8 BW). Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand tenzij hiervan schriftelijk of bij gebruik van afgeweken is (art. 7:672 lid 1 BW). Als de werknemer bij kortere termijn opzegt, dan zegt hij onrechtmatig op en zal hij schadeplichtig kunnen zijn voor een gefixeerde schadevergoeding. Deze zal dan zijn normale bruto maandloon bedragen. In de meeste gevallen zal de werkgever echter voor de optie van uit elkaar gaan met wederzijds goedvinden kiezen. Dit is immers een minder problematische wijze van uit elkaar gaan.

Ontbindingsverzoek van werknemer
De werknemer kan er ook voor kiezen een ontbindingsverzoek te doen bij de kantonrechter, ex art. 7:685 lid 1 BW op grond van dringende reden. Deze dringende reden kan er één zijn als bedoeld in art. 7:677 lid 1 jo art. 7:679 BW of bestaan uit veranderde omstandigheden. Bij de eerste grond moet men denken aan redenen die voor een werknemer ook aanleiding hadden kunnen geven voor ontslagneming op staande voet. Artikel 7:678 lid 2 noemt onder andere grove belediging en ernstige bedreiging (sub a) en redenen die gelegen zijn in een gebrek aan loonbetaling (sub c, d, e en f). De hier onvolledig opgenomen lijst is overigens niet uitputtend. De omstandigheden moeten zodanig zijn dat van de werknemer redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Veranderde omstandigheden kunnen uit van alles bestaan. Men denke bijvoorbeeld aan verstoorde verhoudingen tussen werknemer en werkgever, of de slechte financieel-economische omstandigheden van het bedrijf,  met als gevolg een gebrek aan promotiekansen.

Het voordeel
Voordeel van het ontbindingsverzoek voor de werknemer ten opzichte van opzeggen is de mogelijkheid een ontbindingsvergoeding toebedeeld te krijgen (art. 7:685 lid 8 BW). Onder het kopje Kantonrechtersformule zal ik verder ingaan op de opbouw van zo een vergoeding. Een ander voordeel kan zijn dat, indien de kantonrechter een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW aanneemt, de werknemer vermoedelijk nog in aanmerking komt voor een WW-uitkering indien aan de overige eisen is voldaan. Verder zal de werknemer zich niet aan een eventueel lange opzegtermijn hoeven te houden. Naar ik mij heb laten vertellen door Funke duurt een ontbindingsverzoek meestal zo een 8-10 weken.

Het nadeel
Nadeel van een ontbindingsverzoek door de werknemer kan zijn dat de kantonrechter de schuld of oorzaak voornamelijk bij de werknemer zou kunnen leggen. Dan verspeelt de werknemer waarschijnlijk zijn WW-rechten. Verder zou de werknemer in de kosten van het geding kunnen worden veroordeeld, alsmede worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding. Dit laatste gebeurt overigens zelden. En mocht dat voorkomen dan kan de werknemer het verzoek dan weer intrekken (7:685 lid 9 BW).

Opzegging door de werkgever
Ook de werkgever is bij opzegging (tegen het einde van de maand) aan een opzegtermijn gehouden. Deze bedraagt minimaal één maand bij een arbeidsduur van minder van vijf jaar en kan oplopen tot vier maanden bij een arbeidsrelatie die langer dan vijftien jaar heeft geduurd, tenzij hiervan bij CAO is afgeweken. Verder zijn natuurlijk de leden 6 en 8 van artikel 7:672 BW van toepassing. De werkgever mag te allen tijde opzeggen.

Toestemming CWI
Op grond van artikel 6 BBA ‘behoeft’ de werkgever toestemming van het CWI. Dit hoeft niet indien de werknemer ontslagen wordt op staande voet, of binnen zijn proeftijd of als gevolg van faillissement. Het CWI beoordeelt zo een verzoek op redelijkheid. Daarbij neemt het de belangen van zowel werknemer als werkgever in aanmerking (art. 3:1 Ontslagbesluit).  Toestemming wordt door het CWI verleend op grond van a) ‘bedrijfseconomische redenen’ (art. 4:1 en verder Ontslagbesluit), en ‘ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische omstandigheden’ (art. 5:1 en verder Ontslagbesluit). De andere omstandigheid kan gebleken ongeschiktheid voor de functie zijn (art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit) en het niet verrichten van de bedongen arbeid wegens een ernstig gewetensbezwaar (art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit). Verder kan dit zijn verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit). En als laatste de duurzame en ernstige verstoring van de arbeidsverhouding (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit). Als laatste kan de werkgever toestemming vragen voor ontslag van de werknemer die al twee jaar door ziekte niet aan zijn functie-eisen heeft kunnen voldoen en waar ook geen uitzicht is op herstel binnen 26 weken wordt verwacht. (art. 5:2 Ontslagbesluit jo 7:670 lid 1 BW) . Indien het CWI toestemming verleend dan zal de opzegtermijn voor de werkgever met een maand worden bekort, met dien verstande dat de termijn niet onder één maand kan komen (7:672 lid 4 BW). Idee is dat het CWI een zekere termijn over het behandelen van het ontslagverzoek doet. Verder kwam er door instelling van de BBA een grote toename van ontbindingsverzoeken, wegens de lange BBA-procedure. Dit wilde de wetgever voorkomen. De BBA-procedure moest de meest gebruikte ontslagprocedure worden.  Dit is overigens niet gelukt. Tussen 1996 en 2006 wordt er ongeveer even vaak een beroep gedaan op de art. 7:685 BW-procedure als de BBA-procedure. In de meeste jaren was er een lichte voorkeur voor de BBA-procedure, maar in 2006 was er voor het eerst (sinds jaren) een voorkeur voor de ontbindingsprocedure.  Er waren dat jaar 54.213 uitspraken in de ontbindingsverzoekprocedures en 48.610 ontslagvergunningsprocedures.

Vernietiging
De werkgever zal de stellingen van het een of ander aannemelijk dienen te maken. In dit artikel ga ik verder niet in op de verdere procedure. Een gebrek aan toestemming van het CWI doet niets af aan de rechtmatigheid van de opzegging. Echter indien geen toestemming is aangevraagd, kan de werknemer de opzegging binnen 6 maanden vernietigen op grond van artikel 9 BBA. Mocht dit voorkomen, dan zal de situatie bestaan als ware er niet opgezegd. Hierdoor zullen alle verplichtingen over en weer zijn blijven bestaan.

Ontslag op staande voet
Zoals gezegd is voor ontslag op staande voet op grond van een dringende reden onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer geen toestemming van het CWI vereist (art. 6 lid 2 sub a BBA). Voor onverwijlde opzegging (ontslag op staande voet) is ieder der partijen gelijkelijk bevoegd onder gelijktijdige opgave van reden aan de andere partij (7:677 BW). Een gedeelte van de redenen die voor de werknemer kunnen gelden zijn al genoemd onder het kopje ‘Ontbindingsverzoek van werknemer’.

Dringende redenen werkgever
Voor de werkgever geldt dat de daden, gedragingen of eigenschappen van de werknemer zodanig moeten zijn dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1). Dringende redenen die onverwijlde opzegging rechtvaardigen zijn onder andere misleiding met valse getuigenschriften of inlichtingen door de werknemer (lid 2 sub a), het in ernstige mate missen van bekwaamheid of geschiktheid (sub b), diefstal, verduistering bedrog (sub c) en verder zaken als bedreiging, diefstal en het weigeren zijn taken uit te voeren. Ook deze onvolledige opsomming is niet uitputtend.

Procedure OSV
Bij onverwijlde opzegging is het van het grootste belang dat de werkgever zich aan de juiste procedure houdt. Er moet a) een dringende reden bestaan die zodanig is dat van de werkgever niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst langer voort te laten duren. b) Het ontslag dient onverwijld te zijn, c) onder gelijktijdige mededeling van het ontslag.  Het gaat voor het doel van dit artikel te ver om in te gaan op de over de uit verschillende elementen bestaande jurisprudentie. Ik wil volstaan te zeggen dat bij beoordeling van de dringende reden alle omstandigheden van het geval moeten worden meegenomen. Men kan daarbij denken aan de ernst van de overtreding, maar ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals arbeidsduur en leeftijd. Voor het onverwijldheidsbegrip begint de klok te lopen als een tot ontslag bevoegde meerdere van de feiten op de hoogte is. Dus niet op moment van de overtreding. De meerdere heeft dan enige tijd om de feiten te onderzoeken. Het is verstandig om van de werknemer te horen over de feiten. Eventueel kan de werkgever zich dan terugtrekken voor overleg of bedenktijd. Als de werknemer dan wordt ontslagen dient de reden meteen gemeld worden. OSV kan zowel mondeling als schriftelijk worden gegeven. Tijdens een eventuele volgende procedure zal echter de redelijkheid van het gegeven ontslag worden beoordeeld op grond van de op dat moment gegeven reden. De werkgever zal voor terecht gegeven OSV alle elementen van zijn gegeven reden dienen te bewijzen. Mocht hij er bijvoorbeeld voor kiezen de werknemer diefstal voor de voeten te werpen dan zal hij ook de opzet dienen te bewijzen. Als een deel van de gegeven reden(en) niet wordt bewezen, dan is het gegeven ontslag ongeldig.

Kennelijk onredelijk ontslag
Voor zowel werknemer als werkgever gelden dat genomen of gegeven ontslag op staande voet op onjuiste gronden kan worden gebaseerd. De benadeelde partij kan dan een schadevergoeding eisen bij de kantonrechter op grond van kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW). Ook bij normale opzegging al of niet met toestemming van het CWI en al of niet met in achtneming van de betreffende opzegtermijnen, kan een kennelijk onredelijk ontslag-procedure gestart worden. De rechter zal de opzegging door werkgever onder andere kennelijk onredelijk achten indien de opzegging zonder of onder opgave van een valse reden geschiedt. Of indien de belangen van de werknemer in verhouding tot die van de werkgever te veel in de knel komen. Of bij overtreding van enkele ontslagverboden (art. 7:681 lid 2 BW).
Voor de werknemer geldt dat zijn ontslagneming als kennelijk onredelijk kan worden beoordeeld indien hij bijvoorbeeld opzegt zonder opgave van reden of onder opgave van een valse reden. Ook kan de ontslagneming kennelijk onredelijk zijn indien de belangen van de werkgever dienen te prevaleren boven die van de werknemer.

Risico’s  aan de opzeggingsprocedure
De (onverwijlde) opzeggingsprocedure brengt een zeker risico met zich mee. Indien door de werkgever zonder toestemming van het CWI wordt opgezegd, kan de opzegging door de werknemer worden vernietigd. En ondanks dat aan de procedurele vereisten is voldaan, kan zowel werkgever als werknemer een kennelijk onredelijk ontslag-procedure beginnen. Zo een procedure kan soms jarenlang duren. Dit brengt met zich mee dat mocht uiteindelijk door de Hoge Raad in cassatie worden besloten dat indien bijvoorbeeld het ontslag van de werknemer door de werkgever kennelijk onredelijk is, de werkgever een ontslagvergoeding dient te betalen van ten minste het misgelopen loon tot het arrest van de HR. Daarnaast kan de rechter een vergoeding die hem redelijk lijkt toekennen. Inmiddels kan de kantonrechtersformule hierbij in sommige gevallen reflexwerking hebben.

Ontbindingsverzoek voor zover nodig
Om dit te vermijden wordt bij dreiging van zo een procedure en bij gegeven ontslag op staande voet vaak een ontbindingsverzoek voor zover nodig gedaan bij de kantonrechter. Dan wordt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht voor zover nodig. Deze procedure heeft als bijkomend voordeel dat appél niet of nauwelijks is toegestaan.  Eventuele schade kan zo beperkt worden tot enkele maanden loon. De verzoekschriftprocedure tot ontbinding kan ook zonder opzegging (op staande voet) worden gevolgd. De werkgever zal de gewichtige reden aannemelijk dienen te maken. Deze zijn dezelfde als die welke een dringende reden voor een OSV zouden opleveren alsmede veranderde omstandigheden (7:685 lid 2 BW). Op grond van lid 8 van dat artikel kan de rechter een ontbindingsvergoeding toekennen. De hoogte hiervan zal de rechter over het algemeen bepalen aan de hand van de kantonrechtersformule.

Kantonrechtersformule
De kantonrechtersformule is opgenomen in de Aanbeveling Kring van Kantonrechters. Zij is een niet verplichte rekenmethode om tot een schadevergoedingsbedrag te komen in de ontbindingsprocedure. Zij bestaat uit de factoren a * b * c = het schadevergoedingsbedrag.

Factor a    De factor a bestaat uit het aantal gewogen dienstjaren. Daarbij worden de jaren voor de 40e verjaardag van de werknemer als  1 geteld. De jaren tussen de 40 en de 50 gaan keer 1 ½  en de jaren dat de werknemer boven de 50 is keer 2. Als de werkgever een ontbindingsverzoek doet als een werknemer 56 is en de werknemer 28 jaar bij de werkgever heeft gewerkt zal de a-factor bedragen: 6 * 2 + 10 * 1 ½ + 12 * 1= 39.

Factor b    De b-factor bestaat het bruto maandloon, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, dertiende maand en een structurele overwerkvergoeding en ploegendiensttoeslag. Ook zal een structurele bonus kunnen meetellen.

Factor c    De c-factor is een correctiefactor. Deze zal bij gewone, kleurloze ontbinding 1 bedragen, maar kan ook 0 bedragen indien de verantwoordelijkheid voor de ontbinding grotendeels bij de werknemer ligt. In gevallen waarin de werkgever vooral of bovenmatig schuld heeft of in andere gerede omstandigheden kan de kantonrechter de c factor op een hoger getal zetten. De c-factor lag in 2006 voor alle gepubliceerde uitspraken van ontbindingsverzoeken, inclusief uitspraken met een factor 0 op 1,42.  Als wij dit getal loslaten op het inkomen van Jan Modaal (€ 29.500,- per jaar ≈ € 2.460,-  per maand) , dan zal deze bij een arbeidsverleden als in het voorbeeld onder kopje ‘factor a’ een ontslagvergoeding krijgen van: 39 * € 2.460,- * 1.42 ≈ € 136.235,-.

Conclusie
Zoals gezegd wens ik geen conclusies te trekken. Mijn doel was slechts een overzicht te geven van de verschillende manieren om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te laten eindigen. Dit kan nu via drie hoofdwegen. Uit elkaar gaan met wederzijds goedvinden, de BBA-procedure en de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Van deze wegen is de eerste degene die de minste complicaties oplevert. Dit heeft zowel voordelen voor de werknemer als voor de werkgever. De werknemer kan direct van zijn baan af en kan als de overeenkomst juist is opgesteld tevens zijn WW en wellicht de maanden loon voor werkgevers opzegtermijn veilig stellen. De werkgever kan ook snel van zijn werknemer af en, wellicht belangrijker, hij  weet waar hij aan toe is. Er dreigen dan geen ontbindings- of onredelijke ontslagprocedures. Tevens zal hij geen toestemming bij het CWI hoeven te vragen. Deze laatste procedure is echter weer makkelijk bij ontslag wegens (makkelijk) aantoonbare bedrijfseconomische redenen. Mochten de plannen voor een nieuw ontslagstelsel werkelijkheid worden en mocht er dan een top aan de ontbindingsvergoeding komen dan zal Jan Modaal wellicht maar een half zo grote ontslagvergoeding krijgen. U mag zelf beoordelen of u dit een positieve ontwikkeling vindt.

Leave a Reply

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.