Mediation: Welke rol gaat de mediator in de toekomst spelen?

Hoog-5113Mediation – Welke rol gaat de mediator in de toekomst spelen?

Door Hennie Haarsma

Mediation is al een aantal jaren in opkomst. Ook de laatste tijd staat het weer behoorlijk in de spotlights. Met de drie wetsvoorstellen over mediation leken er grote veranderingen voor ons procesrecht aan te komen. Maar afgelopen zomer werd bekend dat deze zijn ingetrokken wegens het vertrek van Ard van der Steur uit de Kamer. De wetsvoorstellen worden niet doorgezet door de leden van de Tweede Kamer omdat de regering heeft aangegeven zelf (zo snel mogelijk) wetsvoorstellen inzake bevordering van mediation in te dienen. [1] In dit artikel wordt aandacht besteed aan de geschiedenis van mediation, hoe kan het dat mediation zo leeft in Nederland? Daarnaast wordt er ingegaan op de werking van mediation, wat is het nu precies en wat is de rol van de mediator? Ook wordt aandacht besteed aan de reeds ingetrokken wetsvoorstellen, dat ze ingetrokken zijn wil niet zeggen dat we ze onbesproken moeten laten. De nieuwe wetsvoorstellen van de regering zullen waarschijnlijk op dezelfde lijn liggen.

Geschiedenis
Mediation is in de jaren ‘90 sterk opgekomen in Nederland. In de familiesector is mediation als eerste in gebruik genomen en is het inmiddels een bekend fenomeen geworden. Door de Europese mediation-richtlijn van 2008 is mediation een nog grotere rol gaan spelen en kreeg het ook meer politieke aandacht. [2] Er ontstonden in de loop van jaren tal van verenigingen en organisaties die zich richten op mediation in een bepaald rechtsgebied. Het overzicht voor de cliënt was op een gegeven moment ver te zoeken. Sinds januari 2014 bestaat de Mediatorsfederatie Nederland (hierna: MfN), de grote landelijke verenigingen voor mediators hebben zich hierin gebundeld. De MfN vertegenwoordigt het mediationberoep in de publieke belangenbehartiging. De federatie houdt zich bezig met het ontwikkelingen en bewaken van de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Het MfN is houder van het MfN-register (het voormalig NMi-register) en is verantwoordelijk voor het kwaliteitsbeleid van mediation in Nederland. Een register mediator mag zowel de naam MfN-mediator als NMi-mediator voeren. Het MfN is sterk betrokken bij het wetsvoorstel Mediation.[3]
Hoe kan het dat mediation als vorm van conflictoplossing zo sterk in Nederland is gegroeid? Er is ten eerste een groeiend besef ontstaan dat de juridische manier om een conflict aan te pakken niet altijd toereikend is. De juridische aanpak is vaak tijdrovend en duur. Daarnaast past mediation perfect binnen het Nederlandse poldermodel, er samen uitkomen staat hier centraal. Ten derde verandert de maatschappij, mensen worden steeds geëmancipeerder. Een juridisch geschil overgeven aan een rechter past niet helemaal meer bij de moderne mens.[4]

Mediation als vorm van conflictoplossing
De bedoeling van mediation is dat je onder begeleiding van een mediator zelf opzoek gaat naar een optimale en duurzame oplossing van een geschil. Het onderzoeken van de wederzijdse belangen is hierbij belangrijk, deze zullen vaak niet op een lijn liggen. Kenmerkend voor mediation is dat je niet strijdt maar oplost. Voor alle betrokkenen moet uiteindelijk een win-win situatie ontstaan. Mediation wordt onder andere toegepast in echtscheidingszaken, arbeidsconflicten, conflicten binnen een onderneming en burenruzies.

De mediator dient zich onafhankelijk op te stellen. Hij fungeert als gespreksbegeleider en bemoeit zich niet met de inhoud van het conflict. Wanneer je als NMI/MfN mediator ingeschreven staan ben je verplicht om je aan het gedragsreglement voor mediators te houden. Deze bevat een klacht- en tuchtrecht procedure.[5]

Mediation onderscheidt zich van andere manieren van conflictoplossing doordat het in een tussenpartijdige vorm plaatsvindt en niet in een bovenpartijdige vorm zoals bij de overheidsrechter en bij een arbitragegerecht. Bij bovenpartijdige geschilbeslechting geven partijen de beslissing uit handen, bij mediation komen partijen zelf tot een oplossing. De mediator neemt dus geen beslissing. [6] Het gevolg van het feit dat de mediator geen partijen bindende beslissing neemt in het geschil, is dat het beginsel van hoor en wederhoor geen belemmering vormt om partijen afzonderlijk te spreken. De mediator kan er namelijk voor kiezen (indien hij dit nodig vindt) om met één van de partijen in gesprek te gaan zonder dat hij de andere partij over de inhoud van dit gesprek hoeft in te lichten. Dit noemt men de caucus. Bij een bovenpartijdige vorm van conflictbeslechting zou een dergelijke gang van zaken in strijd zijn met het beginsel van hoor en wederhoor.[7]

Vertrouwelijkheid en vrijwilligheid
Vertrouwelijkheid en vrijwilligheid zijn twee kernelementen van mediation. De vertrouwelijkheid komt duidelijk terug in de hiervoor genoemde caucus. In beginsel dient alle informatie die tijdens de caucus aan de mediator wordt verstrekt vertrouwelijk te worden behandeld door de mediator. Hij mag deze informatie alleen tijdens de mediation inbrengen als hij hiervoor uitdrukkelijke toestemming heeft gekregen. Over het gebruik van de caucus zijn de meningen verdeeld. Sommigen pleiten ervoor dat de caucus niet past bij de neutrale rol van de mediator. Er bestaat toch een kans dat de mediator door een individueel gesprek met een partij zijn neutrale rol verliest. Daarentegen zijn er ook voorstanders die stellen dat het gebruik van de caucus voordelen oplevert, partijen voelen zich vrijer om hun visie op het conflict te geven. Dit draagt bij aan een snellere oplossing van het conflict doordat partijen zich meer open stellen. Dit zou er toe leiden dat er sneller aanknopingspunten worden gevonden voor een beëindiging van het geschil.[8]

Geheimhouding
De vertrouwelijkheid is onlosmakelijk verbonden met het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht. Een mediator heeft geen wettelijke geheimhoudingsplicht maar dit kan wel worden overeengekomen. Vaak wordt de geheimhoudingsplicht opgenomen in de mediationovereenkomst. Door de geheimhoudingsplicht op te nemen plegen partijen te voorkomen dat hetgeen zij hebben verteld tijdens de mediation tegen hen wordt gebruikt in een eventueel latere civiele procedure. De geheimhoudingsplicht blijft dus gelden na het beëindigen van de mediation. Een mediationbijeenkomst is in beginsel besloten, alleen de partijen en hun eventuele adviseurs en mediator zijn aanwezig.[9]

De geheimhoudingsplicht dient wel enigszins genuanceerd te worden, uit jurisprudentie blijkt dat de geheimhoudingsplicht af en toe moet wijken voor het belang van waarheidsvinding in een civiele procedure. Zo beroept een werkgever zich in een procedure over een ontslag op staande voet op de schending van de geheimhoudingsplicht door de werknemer. De werknemer heeft verslagen van de mediationbijeenkomsten ingediend als bewijs met een beroep op art. 21 Rechtsvordering. De rechtbank oordeelt dat de werknemer in beginsel in strijd heeft gehandeld met de geheimhoudingsplicht, en daarmee in strijd handelt met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit levert in beginsel een onrechtmatige daad op. Maar de rechtbank voegt hier aan toe dat zich hier bijzondere omstandigheden voordoen, deze rechtvaardigen de schending van de geheimhoudingsplicht. De werknemer had geen andere mogelijkheid om datgene wat belangrijk was in zijn voordeel duidelijk te maken. Dat het Hof van discipline in de tuchtzaak hier een uitspraak in het nadeel van de werknemer heeft gedaan mag niet zomaar mee worden genomen in de civielrechtelijke procedure.[10]

Bij het oordeel dat de geheimhoudingsplicht soms moet wijken voor de waarheidsvinding moet volgens Santing-Wubs wel een kanttekening worden geplaatst. Wanneer art. 21 Rv onverkort zou worden toegepast bij mediation, komt de vertrouwelijkheid volledig in het geding. En de vertrouwelijkheid speelt juist een belangrijke rol bij het succes van mediation. Nu de overheid mediation als vorm van alternatieve geschilbeslechting steeds meer stimuleert zal de rechter zich bij het toepassen van 21 Rv in geval van mediation iets soepeler moeten opstellen, tenzij er redenen zijn om toch de waarheidsplicht te laten prevaleren.[11]

Verschoningsrecht
Buiten het geval van de bewijsovereenkomst als hiervoor besproken, zou een mediator slechts van zijn getuigplicht kunnen worden ontslagen indien hij een verschoningsrecht bezit. De Hoge Raad heeft zich hierover uitgelaten; van een verschoningsrecht voor de mediator is vooralsnog geen sprake. Dit wordt niet anders in het geval dat iemand als mediator optreedt die een beroep uitoefent uit hoofde waarvan hij op grond van artikel 165 lid 2 onder b Rechtsvordering een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat. In geval van mediation door een dergelijke beroepsoefenaar geldt dat de informatie die hem in het kader van mediation is medegedeeld of anderszins ter kennis is gekomen, niet heeft te gelden als aan hem in zijn hoedanigheid van beroepsoefenaar toevertrouwd. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, hetgeen met name geldt als voor alle betrokkenen duidelijk is dat de informatie aan de mediator uitsluitend in zijn hoedanigheid als beroepsoefenaar ter kennis is gebracht.[12]

Vrijwilligheid
Een laatste kenmerk van mediation wat niet onbesproken gelaten mag worden is de vrijwilligheid. In de preambule van de Europese mediation richtlijn wordt in overweging 13 aangegeven dat mediation een vrijwillige procedure is, maar dat de rechterlijke instanties partijen kunnen wijzen op de mogelijkheid van mediation. Het wordt mogelijk gesteld dat een lidstaat van de Europese Unie mediation verplicht stelt in bepaalde gevallen, maar als voorwaarde geldt dat de toegang tot de rechter niet mag worden belemmerd. Een sanctie opleggen wanneer partijen weigeren gebruik te maken van mediation is ook toegestaan maar hierbij moet wel weer in het achterhoofd worden gehouden dat de toegang tot de overheidsrechter niet mag worden belemmerd.[13]

De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 2006 de vrijwilligheid van mediation al benadrukt: ‘Gelet op de aard van het middel van mediation staat het partijen die in de loop van het geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs mediation te bereiken, te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden.’[14]

Wetsvoorstellen met betrekking tot Mediation
Ard van der Steur heeft in 2013 drie wetsvoorstellen ingediend, het wetsvoorstel ‘Bevordering van mediation in het burgerlijk recht’, het wetsvoorstel ‘Bevordering van mediation in het bestuursrecht’ en het wetsvoorstel Register mediator.[15] Deze wetsvoorstellen zijn inmiddels ingetrokken, maar geven wel een beeld van de rol van mediation die men voor toekomst voor ogen heeft. Het wetsvoorstel met betrekking tot het bestuursrecht blijft hier onbesproken.

Het wetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht was bedoeld om mediation tot een logisch aansprekend alternatief voor traditionele rechtspraak te maken. Het wetsvoorstel introduceert daarbij het concept van vanzelfsprekende mediaton. Partijen die een geschil hebben waarin een relationele dimensie zit (bedenk dat hieronder een tal van geschillen vallen!) moeten eerst mediation proberen. Pas wanneer het mediation traject is doorlopen kan men naar de rechter stappen. Dit wetsvoorstel had dus een verstrekkende inhoud.[16] Velen plaatsten vraagtekens bij de verplichte mediation, strookt dit wel met het karakter van mediation? Zeker is dat de gang naar de mediator wordt bevorderd, maar hiermee is niet gezegd dat de mediation ook met een positief resultaat wordt beëindigd. Een kernelement van mediation is immers vrijwilligheid. Het verplicht stellen van mediation strookt hier niet mee, met iemand die tegen zijn wil aan tafel zit valt niet te onderhandelen.[17] De tijd zal moeten leren of iets met deze kritiek wordt gedaan in de te verwachten wetsvoorstellen van de regering.

Het beroep mediator wordt tot nu toe niet beschermd. Het wetsvoorstel registermediator poogde hier verandering in te brengen. De indiener wilde een wet tot stand brengen die de kwaliteit, de deskundigheid en de uniformiteit van de mediator vastlegt. Het wetsvoorstel register mediator omschrijft wat de rechten en plichten van de beëdigd registermediator zijn. Bescherming van het beroep mediator lijkt wenselijk te zijn. Nu kan iedereen zich in principe mediator noemen. Het is voor een mediator niet noodzakelijk een juridische achtergrond te hebben, maar bij het vastleggen van de gemaakte afspraken is juridische kennis handig zodat interpretatieverschillen kunnen worden voorkomen. Spraakgebruik en juridische betekenis kunnen immers van elkaar verschillen. Ook in het kader van het Tuchtrecht en het verschoningsrecht zou het wenselijk zijn een wettelijk beschermingskader voor Mediators te introduceren. De mediators vormen een zodanig heterogene groep dat het verschoningsrecht nog niet kan worden toegekend. Een wettelijk kader zou hier verandering in kunnen brengen.[18]
De MfN is volop in gesprek met de regering over de nieuwe wetsvoorstellen. Op de website van MfN zijn de verschillende discussiepunten tussen de minister en de Mfn terug vinden.

Slot
Mediation is een vorm van geschilbeslechting, of liever gezegd een manier van conflictoplossing. De partijen proberen zelf een oplossing voor hun geschil te vinden onder begeleiding van een mediator. De twee kernelementen van mediation zijn vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Partijen moeten bereid zijn om met elkaar in gesprek te gaan en tot een oplossing te komen. Daarnaast moeten ze er op kunnen vertrouwen dat de informatie die ze aan de mediator en elkaar geven, later niet tegen hen wordt gebruikt in een eventuele procedure wanneer de mediation niet slaagt. Met de wetsvoorstellen ingediend door ex-kamer lid Van der Steur leken er veranderingen in zicht. Mediation zou verplicht worden gesteld in procedures met een relationele dimensie. Ook zou er volgens hem een wet moeten komen om het beroep van mediator bescherming te geven. Van der Steur is echter uit de Kamer vertrokken en heeft een nieuwe functie als minister. De wetsvoorstellen zijn ingetrokken maar zullen waarschijnlijk snel een vervolg krijgen. De verwachting is dat deze wetsvoorstellen logischerwijs op een lijn liggen met de eerdere wetsvoorstellen. Wellicht wordt rekening gehouden met de kritiek op de plannen om mediation verplicht te stellen. Verplichtstelling van mediation lijkt niet te stroken met het vrijwillige karakter ervan.

[1] Kamerstukken II 2014/15, 33 722, nr. 24.
[2] A.W. Jongbloed, ‘Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug?’ AA 2012/6, p.434-441.
[3] ‘Wie is Mfn?’ Mediation federatie Nederland, Mfn 2015, www.mediatiorsfederatienederland.nl, (zoek op wie is MfN).
[4] E. Gathier & C. Emmen, ‘Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen’, FTV 2009/12, p.5-8.
[5] ‘wat is mediation?’, Mti 2015, www.mediation.nl, (zoek op wat is mediation).
[6] E. Gathier & C. Emmen, ‘Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen’, FTV 2009/12, p.5-8.
[7] A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012.
[8] A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012.
[9] E. Gathier & C. Emmen, ‘Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen’, FTV 2009/12, p.5-8.
[10] RB Noord-Holland 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:13082, JAR 2015/105.
[11] A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012.
[12] HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010,471, m.nt. CJM Klaassen.
[13] A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012.
[14] HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3724, NJ 2006/75.
[15] G.M. Wassenaer, ‘De initiatief-wetsvoorstellen over mediation’, VRA 2013/101.
[16] G.M. Wassenaer, ‘De initiatief-wetsvoorstellen over mediation’, VRA 2013/101.
[17] Deze kritiek komt onder andere naar voren in A.H. Santing-Wubs, mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012, en in G.M. Wassenaer, ‘De initiatief-wetsvoorstellen over mediation’, VRA 2013/101.
[18] A.W. Jongbloed, ‘Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug?’ AA 2012/6, p.434-441.

Tweet about this on TwitterShare on FacebookShare on LinkedInEmail this to someoneShare on Google+

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.