Jaargang 43 - Nummer 2,  2009 - 2010

Over de Ondernemingskamer

OVER DE ONDERNEMINGSKAMER, Huub Willems

Inleiding

In 1971 is grootscheepse wetgeving tot stand gekomen inzake bestuur van en toezicht op grote ondernemingen en haar publieke verantwoording, externe financiële verslaggeving, de structuurregeling en medezeggenschap van ondernemingsraden. Het typisch Nederlandse overlegmodel en de met het woord stakeholdersmodel aangeduide opvatting van die dagen dat een vennootschap en de met haar verbonden onderneming niet alleen de belangen van de aandeelhouders moesten dienen, maar dat alle belangen, waaronder zelfs het algemeen belang, richtinggevend behoren te zijn, zijn de uitgangspunten geweest waarop die nieuwe wetgeving van toen is gestoeld. Gewenst werd verder dat geschillen in verband daarmee zouden moeten worden voorgelegd aan een gespecialiseerde rechter. Dat is de Ondernemingskamer geworden, die werd ondergebracht bij het Gerechtshof te Amsterdam. De Ondernemingskamer is in het leven geroepen door slechts één artikel in de Wet op de jaarrekening van ondernemingen van 10 september 1970. Een korte karakteristiek van de Ondernemingskamer kan het beste worden gegeven door te wijzen op een aantal verschillen met de gewone rechter.

De Ondernemingskamer is bevoegd tot behandeling van zaken op een aantal specifieke, niet zonder meer samenhangende gebieden. Haar bevoegdheid is enerzijds tot die gebieden beperkt. Zij mag dus bijvoorbeeld geen civielrechtelijke geschillen beslechten. Anderzijds is zij op het haar toebedeelde terrein bij uitsluiting van andere rechters bevoegd. In 1971 ging het vooral om drie aangelegenheden. In het kader van het enquêterecht kon en kan zij een onderzoek bevelen naar het beleid van rechtspersonen waardoor dat beleid vatbaar wordt gemaakt voor beoordeling door de rechter. Over de inhoud van jaarrekeningen en jaarverslagen kan vrijwel iedereen bij de Ondernemingskamer klagen. De bevoegdheid een jaarrekeningprocedure aanhangig te maken is onlangs ook aan de AFM toegekend, hetgeen heeft geleid tot een eerste procedure die al direct veel aandacht trok, betreffende de jaarrekening van Spyker Cars N.V. Verder was de medezeggenschap van de werknemers een belangrijk punt van aandacht. In de Wet op de ondernemingsraden is aan de ondernemingsraden het adviesrecht met betrekking tot belangrijke ondernemersbeslissingen opgenomen, met de daarbij behorende mogelijkheid voor de ondernemingsraad zich tot de Ondernemingskamer te wenden indien de bestuurder het advies niet volgt.

In de loop der jaren is daar van alles bijgekomen. Een willekeurige opsomming houdt bijvoorbeeld in uitkoop van minderheidsaandeelhouders, geschillenregeling, fusie, splitsing, hoofdelijke aansprakelijkheid en geconsolideerde jaarrekeningen, kapitaalsvermindering, adviesrecht van deelnemersraden van pensioenfondsen, enquêterecht van patiëntenvertegenwoordigingen in zorginstellingen en van verantwoordingsorganen van pensioenfondsen, adviesrecht van de medezeggenschapsraden van onderwijsinstellingen, onderbewindstelling van pensioenfondsen, benoeming en ontslag van commissarissen van structuurvennootschappen en overnamegeschillen. De Ondernemingskamer krijgt er taken bij op het terrein van beschermingsconstructies en corporate governance. Alles bijeengenomen gaat het om een niet in alle opzichten samenhangend geheel en de toekenning van bevoegdheid berust deels op de toevallige omstandigheden van enig moment, of om de politieke opvatting van enig moment. Er is zeker geen sprake van een menu à la carte. Ik heb de neiging om te willen spreken van “hondenbrokkenjurisdictie“.

Nieuw en niet eenvoudig is de rol van de Ondernemingskamer bij verplichte openbare biedingen. Onlangs is, in de zaak van Schuitema N.V. na de verkoop ervan door Koninklijke Ahold, de eerste uitspraak gedaan inzake een discussie over wat een billijke prijs voor de achtergebleven aandeelhouders is na een openbaar bod en enige tijd geleden zijn de eerste uitspraken gedaan, in de zaak van Numico B.V. en in de zaak van Koninklijke Grolsch N.V., in het kader van de nieuwe uitkoopregeling na een openbaar bod.  Op 28 oktober 2007 is namelijk de Wet van 24 mei 2007 ter uitvoering van de Europese Overnamerichtlijn in werking getreden.

En ter afsluiting van deze rondgang kan de niet lang geleden aanhangig gemaakte zaak worden genoemd van de Medezeggenschapsraad van het Maurick College te Vught tegen de Vereniging Ons Middelbaar Onderwijs te Tilburg, waarin voor het eerst de betekenis van de medezeggenschap in het middelbaar onderwijs ter discussie staat.

Heden en verleden

In het verleden waren met een zekere regelmaat zaken aan de orde bij de Ondernemingskamer de aandacht trokken. In Rotterdam zal zeker het debacle in het begin van de jaren ’80 van de vorige eeuw van Ogem Holding nog niet zijn vergeten. De Gucci-zaak staat aan het begin van een ontwikkeling die ertoe heeft geleid dat tegenwoordig vrijwel alle verschillen van mening en conflicten binnen vennootschapsrechtelijke structuren kunnen worden en ook worden uitgevochten in Amsterdam. Ik hoef naast de Gucci-zaak maar te herinneren aan wat is gaan heten de baggeroorlog, een conflict tussen de aandeelhouders en bestuur en commissarissen van HBG naar aanleiding van de joint venture die HBG aanging met Ballast Nedam, terwijl Boskalis zowel als Heijmans eveneens belangstelling hadden voor met name de winstgevende baggeractiviteiten van HBG. De baggeroorlog werd gevolgd door de bakstenenoorlog, een volgorde die ook past in het productieproces volgens de wetten van de natuurwetenschappen: er is eerst bagger en dan pas baksteen, en niet omgekeerd. In die zaak wilde een Australiër, genaamd Westfield, de zeggenschap verkrijgen over Rodamco Noord Amerika, dat grote onroerend goedprojecten in de Verenigde Staten en Canada exploiteerde. De prijzenoorlog in kringen van de vaderlandse kruideniers leidde tot de ondergang van Laurus met haar Konmar-winkels en een daarop gevolgde door Albeda Jelgersma in gang gezette lange procedure ten overstaan van de Ondernemingskamer. De uitdeling in 1999 van NLG 16 miljard door Unilever onder leiding van haar toenmalige bestuursvoorzitter Morris Tabaksblat na de verkoop van haar chemische bedrijven heeft aanleiding gegeven tot heftige debatten tussen Unilever en haar aandeelhouders toen Unilever de uitgekeerde preferente aandelen vijf jaar later wilde converteren in gewone aandelen. De taxioorlog heeft geleid tot de zaak van een aantal taxichauffeurs tegen Taxi Centrale Amsterdam die eindigde met het ontslag van alle zittende bestuurders en beleidsbepalers en heeft geleid tot een volledige herstructurering van TCA. Van recentere datum zijn de felle discussies tussen de aandeelhouder en de overnemer rondom de overname door het Zweedse concern Tele2 AB van Verstal en natuurlijk de discussie twee jaar geleden tussen de aandeelhouders en het bestuur van Stork en eenzelfde discussie tussen het bestuur en de aandeelhouders van ABN AMRO, welke zaken de aandacht van de hele wereld hebben getrokken. Thans is de situatie rondom Fortis onder de rechter alsmede de vraag hoe tegen private equity moet worden aangekeken in de zaak van de uitgever van enige grote landelijke kranten, PCM, na het avontuur met Apax. De pensioendiscussie heeft intussen ook de Prinsengracht bereikt. Onder de, overigens niet erg precieze kop “Ondernemingskamer nodigt Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank uit Aegon-cijfers te checkenheeft Het Financieele Dagblad hele pagina besteed aan door Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven aangebrachte jaarrekeningzaak tegen Aegon. In de krant staat beschreven hoe onder de codenaam “Lee Towers” Aegon in 2001 in het geheim het voormalige havenpensioenfonds Optas probeerde te kopen. In die krant staat ook een aardige foto van een notoir als havenarbeider te herkennen man in overall die een protestbord omhoog houdt met de tekst: “Verlies je poen met een Optas-pensioen“. Ik denk dat dat Rotterdams is voor de volgende bepaling in de pensioenovereenkomst: “Op grond van de overeenkomst van pensioenverzekering heeft een gewezen werknemer in dienst van een van de havenbedrijven weliswaar recht op een uitkering van pensioengelden na diens pensionering, echter zonder dat aanspraak bestaat op jaarlijkse indexatie in verband met de geldontwaarding, terwijl bovendien betaling van de nominale pensioenbedragen niet steeds of onder alle omstandigheden is verzekerd“.

Het zijn overigens niet alleen Nederlandse aandeelhouders, werknemers, vennootschappen en andere(n) die hun weg naar de Prinsengracht weten te vinden. Ik heb de Gucci zaak al genoemd, een dispuut dat weliswaar een Nederlandse holdingvennootschap betrof maar in wezen een conflict was tussen eerst een en later twee Franse vennootschappen om een Italiaanse vennootschap die het zwaartepunt van haar activiteiten in New York heeft. Soms is een relatie met Nederland niet of nauwelijks te vinden. In de zaak betreffende Cameuse North America B.V. is een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap die een joint venture is van een Franse en Belgische groep, wier aandeelhouders zijn gevestigd in Frankrijk, België, Engeland en Gibraltar en wier ondernemingsactiviteiten zich afspelen in Canada en de Verenigde Staten van Noord Amerika. Een van de oudste, van Zwitsere origine maar thans Franse, in het chique deel van Parijs, in de buurt van de Place de la Concorde gevestigde, via onder meer een trust naar het recht van de Bahama’s wereldwijd opererende privé banken, genaamd Banque Hottinguer, heeft ooit een op de plank liggende lege beursvennootschap, genaamd EMBA N.V. aan het hoofd van haar groep geplaatst. Met als gevolg dat de broers Baron Henri en Monsieur Paul, ieder met hun beide kinderen, in de zittingzaal van de Ondernemingskamer aan de Prinsengracht in Amsterdam stechelden over het dividendbeleid jegens haar aandeelhouders. Intussen is ook de aanwezigheid van Russisch kapitaal in de lage landen in de rechtspraak van de Ondernemingskamer zichtbaar aan het worden. Het is bekend dat mijnheer Chodorkovski zijn dagen slijt in een gevangenis in Siberië. Maar het is minder bekend dat het kapitaal van Yukos Oil, een vennootschap die niet meer bestaat en waarvan de activa, waaronder de aandelen in haar dochtervennootschappen, indirect in handen zijn van de Russische overheid, zich niet in Rusland maar op Nederlandse bodem bevinden. De in Amsterdam gevestigde Yukos Finance B.V. heeft daar immers de zeggenschap over en pogingen van Russische zijde ten overstaan van zowel de Rechtbank Amsterdam als de Ondernemingskamer om daarover zeggenschap te krijgen, hebben schipbreuk geleden. En intussen heeft de Ondernemingskamer de eer de voorpagina van Kommersant, het Russische Finacieele Dagblad, te hebben gehaald. Op 3 september 2008 is in die krant een artikel verschenen onder de kop “Dutch Court Pokes its Finger into Russian Vegetable Oil“. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar en een bestuurder benoemd van de door drie Oekraïners opgerichte W.J. Grain B.V., een vennootschap die intussen voor 40% eigendom zou zijn van Gleb Fetisov, een afgevaardigde in de Senaat van de Russische Doema voor de Regio Voronezh en die een van de grootste spelers ter wereld is op het gebied van de plantaardige oliën in de Russische Federatie, Moldavië, de Oekraïne en Hongarije. Dat Pokes its Finger is overigens een vertaling van de Russische zin “голландссий суд вмешаля в российcкое масло, hetgeen betekent dat de Nederlandse rechter “zich bemoeit met de Russische plantaardige olie” en dat klinkt al wat onvriendelijker.

Maar de Ondernemingskamer wordt niet alleen geconfronteerd met grote, al of niet spraakmakende zaken. De bulk van het werk is onopvallend en betreft kleine en middelgrote vennootschappen en ondernemingen. Soms gaat een zaak een simpele echtscheiding of een familieruzie niet te boven. Zoals de in menig opzicht instructieve, zij het voor in ieder geval een van de participanten ietwat trieste aangelegenheid die zich in het Rotterdamse afspeelde. Meneer, gehuwd met mevrouw buiten gemeenschap van goederen, was werkzaam als bestuurder van een grote vennootschap. Om redenen die ik niet ken maar er ook niet toe doen werd aan de rechtsrelatie met de vennootschap een einde gemaakt: in goed overleg was besloten, zo werd meegedeeld, tot uit elkaar gaan. De zaak speelde toen het thema vertrekpremies geen onderwerp van publiek debat was en de gouden handdruk van NLG 1 miljoen geen aandacht kreeg. Het bedrag werd met het oog op een pensioenvoorziening gestort in een besloten vennootschap, waarvan de aandelen werden gehouden voor 90% door mijnheer en voor 10% door mevrouw. Dat ging goed totdat mijnheer met vriendin met de noorderzon vertrok. Mevrouw kwam er net iets te laat achter dat het hele kapitaal uit de pensioenvennootschap was verdwenen, maar dank zij haar aandeelhouderschap, op grond waarvan zij toegang had tot de Ondernemingskamer, is nu nog steeds een onderzoeker bezig om te achterhalen waar de verdwenen gelden zich bevinden. Zuid Amerika is het waarschijnlijke werelddeel. Wellicht mede om die reden heeft de zoektocht overigens nog geen resultaat gehad.

De werkwijze

Het vele werk moet door weinig mensen worden gedaan. De Ondernemingskamer bestaat uit 20 personen, een voorzitter en zes raadsheren die tezamen goed zijn voor nog geen 3,8 fte en thans dertien Raden. De Raden zijn lid van de Ondernemingskamer, maar geen lid van de rechterlijke macht en geen lid van het Hof. Zij zijn voornamelijk vooraanstaande (oud-)bestuurders van grote ondernemingen en (oud-)accountants van de grote kantoren. De aard van de werkzaamheden maakt het samenkomen nodig van disciplines op het terrein van het civiel recht, effectenrecht, (internationaal) fiscaal recht, economie, accountancy, ondernemen, openbaar bestuur en arbeidsverhoudingen. Door de samenstelling van de Ondernemingskamer zijn deze disciplines alle vertegenwoordigd. De Kamer houdt in wisselende samenstelling van telkens vijf personen zitting. Bij haar zijn voorts thans vier juristen (samen goed voor 3,5 fte) en twee secretaresses werkzaam.

De Ondernemingskamer is verder een landelijk werkend college, hetgeen wil zeggen dat alle zaken op haar terrein bij haar komen. Zij is, uitzonderingen daargelaten, geen rechter in hoger beroep. De zaken komen rechtstreeks bij haar terecht. De meeste zaken worden, verder, aanhangig gemaakt bij verzoekschrift. Onderwerp van de procedure is vaak niet het gebruikelijke geschil tussen twee partijen maar het beleid van een onderneming in verschillende variaties. Daardoor verloopt de procedure anders dan in het algemeen het geval is en wordt daaraan vaak deelgenomen door tientallen procespartijen met ieder eigen belangen.

In verband met haar bevoegdheden zijn ingevolge benoeming door de Ondernemingskamer diverse personen in diverse functies in ondernemingen werkzaam. Het gaat om weliswaar door de Ondernemingskamer benoemde, maar voor haar extern werkende onderzoekers, bestuurders, commissarissen, deskundigen, trustees, bewindvoerders, vereffenaars en dergelijke, thans ongeveer 70 personen in even zoveel ondernemingen. In verband daarmee bestaat het werk van de Ondernemingskamer niet alleen uit rechtspraak. Het “bureau” van de Ondernemingskamer (secretaresses, secretarissen en voorzitter) besteedt ruim de helft van zijn tijd aan het organiseren, beheren en beheersen van de externe werkzaamheden. Ondernemingen kunnen verder lang “onder de hoede” van de Ondernemingskamer blijven: de oudste nog lopende enquêtezaak is in 1984 aangebracht.

De belangrijkste oorzaak van de uitbreiding van de werkzaamheden van de Ondernemingskamer is echter niet gelegen in de catalogus van onderwerpen waar de Ondernemingskamer zich mee bezig moet houden. Daarvoor zijn verschillende, min of meer samenhangende oorzaken aan te wijzen, sommige wat belangrijker dan andere, waaronder dat procedures bij de Ondernemingskamer in het algemeen snel verlopen. Niet alleen gaat het meestal om een procedure in, zoals dat heet, één feitelijke instantie, ook schrijft de wet voor dat de Ondernemingskamer de zaken met spoed en soms zelfs met de meeste spoed behandelt. Snelheid van procedures en beslissen hoort bij de materie die de Ondernemingskamer behandelt. In het algemeen wordt verder het vertrouwd zijn van de rechter met de materie, de specifieke deskundigheid, op prijs gesteld. Vooral van belang is de wel zeer vergaande mogelijkheden van de Ondernemingskamer zich te bemoeien met het beleid en de gang van zaken van een vennootschap en haar onderneming, door de ruime bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen. Deze hebben dan niet alleen het oog op de structuur, de governance van een vennootschap maar ook op de business, de bedrijfsvoering.

Maar vooral is als oorzaak bepalend de invoering in 1994 van artikel 2:349a lid 2 BW. Sinds 1994 kan de Ondernemingskamer aanstonds indien een zaak bij haar aanhangig is gemaakt, maatregelen treffen, en zij doet dat ook regelmatig. Alle recente enquêteprocedures die ik noemde zijn op die bepaling gebaseerd. In dit perspectief spreekt de Stork-zaak misschien het meest tot de verbeelding. De Ondernemingskamer benoemde de heren Kok (oud minister-president en oud vakbondsvoorman), Van Lede (oud president van Akzo Nobel) en Eustace (oud commissaris van onder meer Philips en KPN) tot, wat is gaan heten, supercommissarissen.

Uitleiding

Kortom, never a dull moment. Het werk van de Ondernemingskamer is zeer divers en hectisch en bevindt zich vaak op onontgonnen terrein. Ondernemend Nederland kan in vele variaties met de Ondernemingskamer van doen krijgen. Veel advocaten hebben hun praktijk gericht op procederen ten overstaan van de Ondernemingskamer. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad en oud hoogleraar te Groningen, Vino Timmerman, heeft het enquêterecht eens een lawyer’s paradise genoemd. De grotere kantoren hebben separate afdelingen ingesteld die zich toeleggen op wat is gaan heten corporate litigation als gespecialiseerd onderdeel van het ondernemingsrecht. Maar daarbij is het niet gebleven. De Groningse Universiteit heeft als eerste in Nederland en daarbuiten een bijzondere leerstoel met die naam in het leven geroepen. De Groningse student die zich tot dit nieuwe en interessante vakgebied aangetrokken voelt, hoeft dus, anders dan de procederende advocaten, daarvoor niet naar Amsterdam.


Prof. mr. J.H.M. Willems is oud-voorzitter van en raadsheer-plaatsvervanger in de Ondernemingskamer en bijzonder hoogleraar Corporate Litigation aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen.

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.