Implementatiewet richtlijn consumentenrechten

  • -

Implementatiewet richtlijn consumentenrechten

Madelon Zweep
Implementatiewet richtlijn consumentenrechten

Wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek

Op het terrein van het consumentenrecht doen zich vanaf 13 juni 2014 een aantal wijzigingen voor. Aanleiding hiervoor is Richtlijn 2011/83, ook wel de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (hierna: de Richtlijn). Twee eerdere richtlijnen, de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en de Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, worden samengevoegd.

De samentrekking beoogt een verbetering en vereenvoudiging van de bestaande Europese regels in het geval van overeenkomsten tussen handelaren en consumenten. Dit geldt op het terrein van roerende zaken – waaronder elektriciteit en gas begrepen – en diensten. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten op afstand, buiten verkoopruimten of anders gesloten overeenkomsten.

Vernieuwingen
De vernieuwingen die worden doorgevoerd hebben betrekking op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten. Het gaat om overeenkomsten op afstand, overeenkomsten buiten verkoopruimten gesloten, maar ook op andere wijze zoals overeenkomsten gesloten in een winkel. De nieuwe regeling geldt slechts voor overeenkomsten gesloten op of na 13 juni 2014. De wijzigingen zien we terug in boek 6 en boek 7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Er komt een nieuwe afdeling die de artikelen 6:230g tot en met 6:230z BW  omvat. De afdeling van de overeenkomsten op afstand die nu staat geregeld in afdeling 7.1.9A vervalt, net zoals de Colportagewet. In art. 6:230h BW is opgenomen in welke gevallen het nieuwe consumentenrecht geen toepassing vindt. Het betreft onder andere overeenkomsten aangaande een prestatie met een waarde van minder dan vijftig euro, het verhuren van woonruimte en gezondheidsdiensten. De belangrijkste wijzigingen zijn de verruiming van de bedenktijd en de informatieverplichtingen voor de handelaar. Bovendien komt er een bepaling die betrekking heeft op oneerlijke handelspraktijken. Mocht een overeenkomst in strijd zijn met een oneerlijke handelspraktijk dan kan de consument deze vernietigen. De Richtlijn staat maximale harmonisatie voor en wil daarmee uniforme regels binnen de lidstaten creëren. Daarnaast zijn definities aangepast aan de huidige moderne tijd en vooruitdenkend, denk aan ontwikkelingen in de digitale wereld. Hierbij moeten we denken aan specifieke informatieplichten bij het aankopen van digitale producten.

Herroepingsrecht
Een belangrijke wijziging vormt de verruiming van het herroepingsrecht voor  consumenten. Deze is verlengd naar veertien kalenderdagen. Voorwaarde voor dit recht is dat het dient te gaan om een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte. Door de inwerkingtreding van de implementatiewet komt het herroepingsrecht dat is neergelegd in art. 7:46d BW te vervallen. Het nieuwe herroepingsrecht wordt opgenomen in afdeling 6.5.2A BW en heeft betrekking op overeenkomsten op afstand tussen handelaren en consumenten. Het huidige herroepingsrecht uit art. 7:46d BW komt voort uit de Richtlijn overeenkomsten op afstand. Het regelt dat consumenten binnen zeven werkdagen de overeenkomst zonder opgave van redenen kunnen ontbinden; de wettelijke bedenktijd. Deze richtlijn wordt nu ingetrokken door de invoering van de Richtlijn consumentenrechten.(1) Met de vernieuwing wordt de wettelijke bedenktijd verruimd van zeven werkdagen naar veertien kalenderdagen ingevolge art. 6:230o BW. Het ontbinden zelf geschiedt door een ondubbelzinnige verklaring aan de verkoper. Dit is voor de consument vergemakkelijkt middels een  modelformulier, dat wordt teruggestuurd aan de verkoper. Het aanbieden van een modelformulier door de verkoper is overigens niet verplicht. Nadat de verkoper een bevestiging van de ontbinding kennisgeeft heeft de koper opnieuw veertien dagen de tijd om het product terug te sturen. Mocht het een product betreffen dat in verschillende delen wordt geleverd, dan gaat de bedenktijd pas in wanneer het laatste gedeelte van dit product  is ontvangen. De veertiendagentermijn kan op verschillende tijdstippen beginnen te lopen. Het meest voor de hand liggend is de mogelijkheid dat het bestelde product is ontvangen door de consument; het moment van het in bezit krijgen. Een andere mogelijkheid is dat een bestelling uit meerdere producten bestaat. Het moment van start van de termijn betreft dan de dag waarop het laatste onderdeel is ontvangen. Dit in fysiek ontvangst nemen van het product als startpunt is gekozen, omdat de consument vanaf dan het product kan testen.(2) Maar wat nu als je als student niet thuis bent omdat je in de vakantieperiode niet op je kamer bent? Het pakket wordt dan waarschijnlijk bij de buurvrouw afgeleverd. Dit brengt mee dat de veertiendagentermijn pas begint te lopen wanneer het pakket wordt opgehaald. Dit is ook het geval als het bij een afhaalpunt wordt opgehaald. Zoals voor te stellen kan het soms lastig zijn om aan te tonen wanneer de termijn is gaan lopen. Wanneer de overeenkomst is ontbonden is de consument verplicht om de producten onverwijld en binnen veertien dagen terug te sturen, zo bepaalt art. 6:230s lid 1 BW. De verkoper dient op zijn beurt het betaalde terug te betalen en heeft hier maximaal veertien dagen de tijd voor.De Richtlijn voorziet ons tevens van informatie met betrekking tot de reikwijdte van het herroepingsrecht. Een interessant punt betreft de vraag in hoeverre de consument het ontvangen product mag testen. Dit hangt natuurlijk af van het soort product. De bekende vraagstukken duiken op; mag van een fiets worden verwacht dat deze een persoon kan vervoeren op de pakjesdrager? De consument krijgt de gelegenheid om het product uit te proberen. Dit uitproberen reikt tot voor zover dit noodzakelijk is om de aard, de kenmerken en de werking van producten na te gaan. Nieuw is dat met de Richtlijn wordt bepaald dat, mocht een consument te ver zijn gegaan in dit uitproberen, een waardevermindering voor rekening van de koper komt. Dit dient van geval tot geval te worden beoordeeld. Het nieuwe herroepingsrecht doelt voornamelijk op voordelen voor de interne markt. Door de termijnen gelijk te trekken zal de grensoverschrijdende handel op dit punt verbeterd worden. Er wordt maximum harmonisatie bereikt, van waaruit niet meer of minder bescherming mag worden geboden. Het gaat hier te ver om inhoudelijk op de  regeling in te gaan, maar zij is zeker een kijkje waard. De nieuwe regeling betreft een verruiming en specificering van de oude regeling.(3)

Informatieverplichting
Bij het kopen van een product of het afnemen van een dienst wil de consument een zo goed mogelijke keuze maken die aansluit op zijn of haar wensen. De handelaar kan hierbij helpen door de juiste informatie te verstrekken, op hem rust de zogenaamde informatieplicht. Bij de verkoop in een winkel dient de ondernemer informatie te geven over de kenmerken van het product of de dienst die hij verkoopt, over de totale prijs die betaald dient te worden, over de garanties enzovoort. De ondernemer dient dit op een duidelijke en begrijpelijke wijze over te brengen voordat de overeenkomst is gesloten. Bij telemarketing of verkoop via het internet gelden nog enkele aanvullende informatieverplichtingen. Het gaat te ver om hier in deze bijdrage op in te gaan. Ook de bedenktijd en de duur van de overeenkomst zijn voorbeelden van informatieverplichtingen. Wanneer de consument niet wordt geïnformeerd over de bedenktijd, dan wordt de bedenktijd van veertien dagen verlengd naar maximaal twaalf maanden. De duur van deze verlening hangt af van het soort overeenkomst dat is gesloten. Wel heeft de verkoper een herstelmogelijkheid om  alsnog informatie over de bedenktijd te verstrekken. Wordt deze informatie inderdaad  alsnog verstrekt, dan geldt vanaf dat moment een nieuwe bedenktijd van veertien dagen. Na de koopovereenkomst dient er door de verkoper een bevestiging van de overeenkomst worden overlegd. Dit gebeurt uiterlijk bij het leveren van de gekochte producten. De bevestiging dient te worden verstrekt in een duidelijke begrijpelijke taal, waarvoor geen handeling van de consument nodig is. Bovendien dient deze bevestiging op een duurzame  gegevensdrager ontvangen te worden, die dezelfde waarborgen kan bieden als papier.(4) Wat nu als de informatieplicht niet wordt nageleefd door de verkoper? De consument kan in dat geval, wanneer sprake is van misleidende omstandigheden door het weglaten van belangrijke informatie de overeenkomst vernietigen.(5) Voorwaarde is dat er een causaal verband dient te bestaan tussen het ontbreken van informatie en het aangaan van de overeenkomst. Er is echter in Boek 7 BW geen expliciete mogelijkheid opgenomen voor de vernietigingsmogelijkheid. Daarom zal de consument een beroep moeten doen op de oneerlijke handelspraktijken. Als andere mogelijkheid blijft bestaan het eisen van schadevergoeding. Het weglaten van informatie ex art. 6:230m BW wordt immers reeds als onrechtmatig beschouwd.(6)

Slot
De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten met consumenten. Business 2 business overeenkomsten vallen hier buiten. De belangrijkste vernieuwing is de verruiming van de ontbindingstermijn naar veertien kalenderdagen. Deze verruiming hangt samen  met een informatieverplichting die op de handelaar rust. Zo dient deze onder andere een modelformulier ter ontbinding van de overeenkomst aan te bieden. Daarnaast dient er een bevestiging te worden aangeboden, op welke manier de consument uitdrukkelijk akkoord gaat met het aangaan van de overeenkomst. Ontbreken dergelijke informatieplichten dan kan de ontbindingstermijn verlengd worden tot maximaal een jaar. De belangrijkste ontwikkeling is dat de consument de gehele koopovereenkomst kan vernietigen als de verkoper niet voldoet aan de informatieplicht van art. 6:230m BW. Als we een aantal  regelingen uit de Richtlijn bekijken kunnen we constateren dat de ondernemer er niet veel op voor uit gaat. Deze moet er rekening mee houden dat er geen betalingsverplichting is voor de consument. Bovendien is de wettelijke bedenktermijn een stukje rechtsonzekerheid voor de ondernemer. Het lijkt alsof de consument bij het aankopen van een product op afstand meer ruimte wordt gegeven. Zo mag hij het product uit de verpakking halen om het uit te proberen, mits dit binnen de grenzen blijft van wat als redelijk uittesten beschouwd kan worden. Mocht de tablet bij het inschakelen ervan toch niet aan de eisen voldoen, dan mag deze retour gestuurd worden. Wanneer de consument echter in een winkel een paar schoenen aanschaft, zal deze ze alleen kunnen ruilen wanneer zij in de originele verpakking zit – lees; de schoenendoos. Aan de andere kant is ook het bewijzen van een causaal verband tussen het verzuim van de informatieplicht en het aangaan van de overeenkomst vrij lastig. Het is de vraag of de consument kennis heeft van deze mogelijkheid tot vernietiging, te meer nu dit niet expliciet staat opgenomen.

Noten
1 M.Y. Schaub: in NTBR 2014/23: Het herroepingsrecht bij overeenkomsten op
afstand, afl. 5, p. 185- 193.
2 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, 3, p. 38.
3 M.Y. Schaub, in: NTBR 2014/23, Het herroepingsrecht bij overeenkomsten
op afstand, afl. 5, p. 185- 193.
4 C- 49/11, ECLI:EU:C:2012:419 (Content Services LTD vs.
Bundesarbeitskammer).
5 Artikel I onder C Implementatiewet richtlijn consumentenrechten.
6 L.B.A. Tigelaar, Sancties op schending van informatieplichten uit de
Richtlijn consumentenrechten, TvCH, 2013-4, p. 158.

 


  • 0

Aanpassingen Burgerlijk Wetboek: de enquêteprocedure in beweging

Aanpassingen Burgerlijk Wetboek: de enquêteprocedure in beweging
Op weg naar een verbetering van een populaire procedure?

 Door: Chanttal Westerhof

In elke situatie waar personen met elkaar te maken hebben, bestaat de kans dat er op een bepaald gebied onenigheid ontstaat. Het belangrijke onderscheid tussen een geschil binnen een onderneming zelf en een geschil tussen partij A en partij B is dat bij een geschil tussen organen van een onderneming sprake is van een naar binnen gericht conflict. De onderneming als rechtspersoon ligt dus met zichzelf overhoop. Hiervoor biedt de enquêteprocedure mogelijk uitkomst. De minister van Veiligheid en Justitie heeft een wetsvoorstel ingediend om het enquêterecht te wijzigen.1 In dit artikel staat een korte uiteenzetting over de huidige inhoud van het enquêterecht en de huidige problemen in de praktijk. Vervolgens zullen de voorgestelde wijzigingen van het enquêterecht besproken worden om ten slotte te komen tot de beoordeling of deze wijzigingen de huidige problemen van de enquêteprocedure op zullen lossen.\

Enquêterecht

Wanneer een orgaan van een onderneming bepaalde handelingen verricht of bepaalde besluiten neemt, kan een ander orgaan van mening zijn dat er sprake is van een situatie waar aan het beleid of aan de gang van zaken binnen de onderneming getwijfeld kan worden. In de enquêteprocedure onderzoekt de Ondernemingskamer of er gegronde redenen zijn om te twijfelen over het beleid of de gang van zaken binnen een onderneming. Hierna kan vervolgens met eventuele voorzieningen ingegrepen worden, wanneer dit door de verzoekers van de enquêteprocedure is verzocht en de Ondernemingskamer een dergelijke voorziening nodig acht. In het Ogem-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een enquêteprocedure verschillende doelen heeft.2 Allereerst de sanering van en het herstel van verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen een onderneming. Daarnaast acht de Hoge Raad als doel van de procedure het geven van een methode om zaken te openen, om eventueel later vast te stellen wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid en de gevolgen daar van. Ten slotte heeft de procedure ook als doel een preventieve werking te hebben tegen wanbeleid.

De huidige enquêteprocedure

De enquêteprocedure vangt aan met een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer met daarin het verzoek om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een onderneming. De procedure kan onderverdeeld worden in drie verschillende fases. In de eerste fase komt uiteindelijk vast te staan of er gegronde reden is om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken binnen een onderneming. Vervolgens dient in de tweede fase door middel van onderzoek vast komen te staan of er daadwerkelijk sprake is van een probleem. De Ondernemingskamer benoemt in deze fase personen die belast zijn met het onderzoek. Uiteindelijk volgt uit dit onderzoek een onderzoeksverslag. Dit onderzoek wordt door de Hoge Raad gezien als de kern van de enquêteprocedure, omdat hier vastgesteld wordt of er sprake is van wanbeleid of een onjuiste gang van zaken binnen een onderneming.3 Hiervan is sprake indien er strijd is met beginselen van elementair ondernemerschap. Hierbij valt te denken aan belangenverstrengeling, niet naleven van de statuten en verlammen van de besluitvorming als gevolg van conflicten tussen bestuurders en aandeelhouders.4  In de derde fase kan de Ondernemingskamer, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken, een declaratoire uitspraak doen of een eindvoorziening treffen. Het kan hierbij gaan om schorsing of vernietiging van een besluit, schorsing of ontslag van een of meerdere bestuurders of commissarissen, de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen, een tijdelijke afwijking van de statuten van een onderneming, de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer of de ontbinding van de rechtspersoon zelf.

Huidige praktijkproblemen bij gebruik van de enquêteprocedure

Een enquêteprocedure kan een verlammende werking hebben op de besluitvorming en het verrichten van andere handelingen binnen een onderneming. Dit effect is het grootst wanneer het een grote NV of BV betreft, waar  door een relatief kleine groep belanghebbenden om een procedure kan worden verzocht met eventuele voorzieningen als gevolg. De stijgende populariteit van de enquêteprocedure roept daarnaast vragen op met betrekking tot de rechterlijke waarborgen waarmee deze procedure is omkleed. De Ondernemingskamer is immers een feitenrechter, waarbij enkel cassatie bij de Hoge Raad mogelijk is. Nu veel gebruik gemaakt wordt van deze rechtsingang, is een dubbele toets met betrekking tot de feiten niet aan de orde. Te meer nu de gevolgen van de getroffen voorzieningen tijdens een enquêteprocedure onomkeerbaar kunnen en mogen zijn, is het de vraag of een dergelijke constructie nog langer gewenst is.5 De financiële belangen van partijen die in enquêteprocedures zijn betrokken zijn vaak groot en de geschillen zijn in de loop van de tijd ook complexer geworden.6 Tot slot blijkt dat er in de periode van 1971 tot 2007 slechts in 13% van het totale aantal verzoeken een eindvoorziening in de zin van art. 2:356 BW is getroffen.7 Vaak is de procedure dus niet verder gegaan na toewijzing van een onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer kijkt bij het toewijzen van een onmiddellijke voorziening enkel naar de toestand van de rechtspersoon. Een afweging van de belangen van de betrokken partijen bij een verzoek om een onmiddellijke voorziening is zodoende niet aan de orde. Ook hier rijst de vraag of de procedure nog wel met genoeg rechtswaarborgen is omkleed nu blijkt dat er vaak geprocedeerd wordt voor het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening en de procedure verder niet voortgezet wordt.

De voorgestelde wijzigingen

Het wetsvoorstel 32 887 van 9 september 2011 bevat een aantal wijzigingen van het enquêterecht.

Bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek.
Allereerst zal er een onderscheid gemaakt worden tussen grote en kleine vennootschappen en beursgenoteerde vennootschappen bij de indiening van een enquêteverzoek. Er zal voortaan onderscheid gemaakt worden tussen een vennootschap met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen euro en een vennootschap met een geplaatst kapitaal boven dit bedrag. Bij de kleinere vennootschappen geldt de huidige ondergrens, maar voor de grotere vennootschappen zullen voortaan de aandeelhouders moeten voldoen aan de ondergrens van een honderdste van het geplaatste kapitaal. Indien het aandelen van een beursgenoteerde vennootschap betreffen, geldt de ondergrens dat de aandelen/certificaten tenminste een waarde van € 20 miljoen moeten hebben.8 Het verzoek kan daarnaast namens de rechtspersoon zelf ingediend worden door de Raad van Commissarissen (RvC) of de (niet uitvoerende) bestuurders.9 Een situatie waarin een rechtspersoon zelf een enquêteverzoek kan indienen is bijvoorbeeld denkbaar in het geval dat een onderneming deel uitmaakt van een concern. Het bestuur van een concernvennootschap is gehouden om het eigen vennootschappelijk belang als toetssteen te hanteren en mag het concernbelang niet op voorhand de doorslag laten geven.10 Ten slotte kan in geval van faillissement van de rechtspersoon tevens de curator een verzoek indienen. Dit om bijvoorbeeld een declaratoire uitspraak te krijgen voor eventueel nadere aansprakelijkheidsprocedures.

Aanvulling voor niet-ontvankelijkheidsverklaring enquêteverzoek.
Wanneer een enquêteverzoek binnenkomt en blijkt dat de indieners niet schriftelijk van tevoren hun bezwaren kenbaar hebben gemaakt aan de onderneming, dan worden zij niet ontvankelijk verklaard. Er zal een toevoeging aan dit artikel plaatsvinden nu de rechtspersoon zelf de bevoegdheid krijgt om een enquêteverzoek te doen. De bepalingen in dat lid gelden niet indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon. In dat geval worden de RvC onderscheidenlijk het bestuur en de Ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om het verzoek in te dienen onderscheidenlijk het indienen van het verzoek.

Hoor en wederhoor met betrekking tot de onderzoeksfase
Wanneer een enquêteverzoek ingediend wordt, dan zal voortaan uitdrukkelijk worden afgeweken worden van art. 282 lid  Rv. In tegenstelling tot het bepaalde in art. 282 lid 1 Rv, kunnen verweerschriften van iedere belanghebbende in de enquêteprocedure worden ingediend tot een door de Ondernemingskamer te bepalen tijdstip voorafgaand aan de zitting. Dit is een verruiming ten opzichte van de huidige regeling omdat daar enkel bepaald is dat de Ondernemingskamer het verzoek met de meeste spoed zal behandelen. De met het onderzoek belaste personen stellen pas een rapport op met daarin hun bevindingen, wanneer zij degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid hebben gesteld om opmerkingen te maken ten aanzien van de wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben.

Onmiddellijke voorziening
Hier is sprake van een verruiming om een onmiddellijke voorziening te treffen. Wanneer uit het voorlopige oordeel van de Ondernemingskamer blijkt dat er redelijke gronden zijn om te twijfelen aan een juist beleid, kan er reeds een onmiddellijke voorziening getroffen worden. Dit houdt dus in dat er zelfs wanneer er geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening getroffen kan worden. Ook wordt toegevoegd dat tevens gekeken wordt naar de gang van zaken en niet enkel het beleid zoals in de huidige wettelijk bepaling vermeld staat. Dit voor situaties die geen betrekking hebben op het beleid binnen een onderneming, zoals het gedrag van een aandeelhouder. Bij het treffen van een onmiddellijke voorziening, dient de Ondernemingskamer in haar voorlopige oordeel wel van mening te zijn dat het enquêteverzoek toegewezen zal worden. Vervolgens dient de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn te besluiten of er een enquêteonderzoek plaats zal vinden of niet. Ten slotte wordt de belangenafweging, welke de Ondernemingskamer dient te maken bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening getroffen moet worden,vastgelegd in de wet. Momenteel is slechts bepaald dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening rechtvaardigen. Met de nieuwe bepaling wordt er daarnaast gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. De Ondernemingskamer heeft nu dus ruimte gekregen voor het maken van een belangenafweging bij een beslissing omtrent een voorlopige voorziening. Dit is in overeenstemming met de zienswijze van de Hoge Raad.11

Toezicht raadsheer-commissaris
In het voorstel wordt een nieuwe speler aan de enquêteprocedure toegevoegd, namelijk de raadsheer-commissaris. Deze persoon houdt toezicht op de gang van zaken binnen de procedure. Voor de raadsheer-commissaris is dus een procesmatige rol weggelegd, waardoor partijen naar hem toe kunnen gaan om bepaalde beslissingen met betrekking tot het onderzoek te vragen. Tegen de beslissingen van de raadsheer-commissaris staat geen beroep in cassatie open.

 Verduidelijking aansprakelijkheidsnorm voor de met het onderzoek belaste personen
In het wetsvoorstel wordt vastgesteld dat de personen die belast zijn met het onderzoek tijdens de enquêteprocedure worden uitgesloten van aansprakelijkheid voor de door hen verrichtte werkzaamheden. Uitzondering in dit geval zal zijn wanneer er sprake is van opzettelijk onbehoorlijk handelen met betrekking tot het onderzoek of wanneer sprake is van een grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling. Met deze bepaling is aansluiting gezocht bij de aansprakelijkheidsregeling van arbiters.12

 Kosten enquêteprocedure
De kosten van het onderzoek kunnen reeds in de huidige regeling geheel of gedeeltelijk worden verhaald op de rechtspersoon. Daarnaast kan de rechtspersoon in de nieuwe regeling verplicht worden om gemaakte kosten tijdens de vaststelling van aansprakelijkheid van tijdelijk aangestelde bestuurders, commissarissen of beheerders van aandelen te betalen. Dit met het oog op het feit dat de personen die tijdelijk worden aangesteld als voorziening in de enquêteprocedure niet uiteindelijk opdraaien voor kosten in een naderhand aangespannen zaak.

Toevoeging Stichting Autoriteit Financiële markten en gelijkwaardigheid met de Nederlandsche Bank NV
De huidige regeling houdt geen rekening met de omstandigheid dat de Stichting Autoriteit Financiële markten (AFM) optreedt als gedragstoezichthouder van de beursvennootschappen. Het toezicht strekt zich onder meer uit tot de jaarrekening van de vennootschap en de wijze waarop met koersgevoelige informatie wordt omgegaan. Indien er aanleiding is voor een enquêteonderzoek, is dat als zodanig koersgevoelige informatie en is er een belang voor de AFM om van het verzoek kennis te nemen. In het wetsvoorstel wordt de rol van de AFM onderkend. De informatiepositie van de AFM en De Nederlandsche Bank NV wordt gelijkgesteld.13

 Gevolgen van het wetsvoorstel met betrekking tot de huidige praktijkproblemen

Het wetsvoorstel brengt geen grote wijzigingen in de procedure teweeg. Er is voornamelijk aandacht besteed aan de procedurele waarborgen. Daarnaast is de drempel voor het enquêteverzoek bij grote (beursgenoteerde) vennootschappen omhoog getrokken. Dit zal er toe leiden dat een minderheid voortaan minder snel een verlammend effect kan hebben op besluitvorming en/of het handelen binnen de vennootschap. Met betrekking tot de procedure is gewerkt aan de rechtswaarborgen van de enquêteprocedure en van de onmiddellijke voorziening daarin. Allereerst is er een ruimere mate van hoor en wederhoor door het wijzigen van art. 2:351 BW. Onderzoekers dienen de betrokken partijen/personen in gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven. Bovendien is er een raadsheer-commissaris aangesteld met een toezichthoudende rol. De minister heeft echter niet uitgekristalliseerd in hoeverre deze raadsheer-commissaris lijdelijk dient te zijn. Uit het wetsvoorstel komt de wens naar voren om af te wachten welke resultaten uit de rechtspraktijk naar voren zullen komen. De enquêteprocedure is een procedure waarbij sprake moet zijn van voortvarendheid, de onmiddellijke voorziening past dan ook in dit plaatje. Echter, doordat de onmiddellijke voorziening snel getroffen kan worden, is het de vraag of de procesrechtelijke belangen van betrokkenen wel zijn gewaarborgd. In art. 19 Rv is immers bepaald dat de rechter bij een beslissing zijn oordeel, ten nadele van een van de partijen, niet baseert op gegevens waarover de partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Men kan zich dus afvragen hoe dit zich verhoudt tot de wijziging dat een onmiddellijke voorziening zelfs voor het onderzoek kan worden getroffen. Ik wijs hierbij naar het ATR-leasing-arrest14: geen onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen waarop betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefden te zijn en zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Wanneer geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, hebben partijen mogelijk niet voldoende gelegenheid gehad om zich uit te laten over de gevolgen van die voorziening. In een dergelijk geval is ook geen mogelijkheid tot een tegenverzoek voor een onmiddellijke voorziening, nu deze optie alleen open staat voor de indiener van het enquêteverzoek. Strookt dit met de gedachte dat nu tevens de rechtspersoon bevoegd is tot het indienen van een verzoek wanneer deze geen tegenverzoek voor een voorlopige voorziening in kan dienen? In de literatuur wordt geopperd dat er een aparte procedure voor een onmiddellijke voorziening moet bestaan naast het enquêteverzoek en het daarbij behorende onderzoek.15 Door het wetsvoorstel zal er ook geen berechting in twee feitelijke instanties plaatsvinden. Enkel cassatie bij de Hoge Raad blijft mogelijk. De Sociaal Economische Raad had een berechting in twee feitelijke instanties aangeraden.16 Uiteraard is hier wat voor te zeggen, maar wellicht is het beter om naar de behoefte te kijken. Verschillende keren is een beslissing van de Ondernemingskamer gecasseerd. Dat aantal is echter niet opmerkelijk groot. Zo is in twee zaken (0,7% van het totale aantal zaken waarin om een onmiddellijke voorziening is verzocht) een cassatieberoep toegewezen.17 Mijns inziens is dus de berechting in een feitelijke instantie niet een groot struikelblok. Men moet zich wederom bedenken dat in enquêtesituaties vaak een snelle procedure gewenst is.

Conclusie

Het wetsvoorstel zal de enquêteprocedure niet rigoureus wijzigen. Het wetsvoorstel kan gezien worden als een verbetering van een procedure waar in de praktijk een grote vraag naar is vanwege de voortvarende behandeling. De praktische toepasbaarheid van de enquêteprocedure is groot en de bevoegdheden van de Ondernemingskamer reiken ver, met name met betrekking tot de onmiddellijke voorziening. Daarom is het goed dat de processuele waarborgen zijn verbeterd door middel van het invoeren van extra bepalingen met betrekking tot hoor en wederhoor en toezicht. Echter, er zal nog steeds een discussie kunnen worden gevoerd of de snelheid waarmee een onmiddellijke voorziening voortaan getroffen zal kunnen worden niet juist een knelling met de processuele waarborgen uit het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ontstaat. Tegenover dit probleem staat dat de belangenafweging bij de toewijzing van een onmiddellijke voorziening gecodificeerd is, waardoor de Ondernemingskamer verder kan kijken dan alleen de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Wat weer ten goede komt aan de rechtswaarborgen in een situatie waar een onmiddellijke voorziening getroffen wordt.


 1Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 2: Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête.

2HR10 januari 1990, NJ 1990, 466.

3HR 27 september 2001, NJ 2001,221 (Gucci).

4Mr. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 368.

5 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (SkyGate).

6Sociaal Economische Raad, Evenwichtig ondernemingsbestuur, 15 februari 2008.

7 Mr. J.C. Schouten, Ondernemingsrecht, een empirisch onderzoek naar het enquêterecht en de toekomst van de geschillenregeling, Ondernemingsrecht 2009, 126.

8HR 8 juli 2011, NJ 2011, 306: Minimumeis uit art 2:346 BW geldt tot op moment van beslissing.

9De Hoge Raad heeft eerder in de uitspraak van 1 februari 2002, NJ 2002, 225 (de Vries Robbé) bepaald dat art 2:345 BW limitatief opgesteld was, waardoor de rechtspersoon geen bevoegdheid had.

10Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p. 16.

11HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM).

12 HR 4 december 2009, LJN: BJ 7834.

13Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p 30.

14 HR 30 maart 2007, JOR 2007/138 m.nt. MW Josephus Jitta.

15Zie voor meer informatie Mr. F. Veenstra, Onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht; het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht nader beschouwd, Ondernemingsrecht 2011, 27.

16Sociaal Economische Raad, Evenwichtig ondernemingsbestuur, 15 februari 2008, p. 52.

17Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p. 22.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.