De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

  • -

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

Rob de Haan

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

In het jaar 2013 is er een recordaantal aan faillissementen uitgesproken. In deze tijden van crisis gaan ondernemingen vaker dan ooit over de kop. Wat volgt is een beslag op het gehele vermogen van de failliet na het uitspreken van faillissement ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Maar hoe zit het met bedrijven die op het randje van het faillissement staan maar waarvoor wellicht een succesvolle doorstart mogelijk is? Een klassieke doorstart vindt in relatieve korte tijd plaats en gaat gepaard met veel waardeverlies. Hier komt de pre-pack om de hoek kijken. Bij deze werkwijze kan de ondernemer met de beoogd curator afstemmen of en onder welke voorwaarden een doorstart na faillissement mogelijk is. In de praktijk zijn er al meerdere succesverhalen. Maar wat is de pre-pack nu eigenlijk en is het een goed instrument in deze tijden van crisis?

De pre-pack is een procedure afkomstig uit het Angelsaksische recht. In Engeland wordt deze methode al jaren toegepast (1). Bij de pre-pack heeft een  ondernemer die voorziet dat zijn bedrijf binnen korte tijd failliet zal gaan, de mogelijkheid om achter de schermen een activatransactie voor te bereiden reeds voordat het faillissement is uitgesproken. Bij een dergelijke transactie wordt de eigendom bestaande uit de bezittingen van de onderneming overgedragen. Te denken valt aan het pand, de inventaris en de goodwill van de onderneming. Het doel van deze activatransactie is de onderneming of een levensvatbaar deel van de onderneming voort te zetten. De ondernemer verzoekt de rechtbank in dat geval om een deskundige te benoemen. Deze deskundige wordt ook wel aangeduid als de stille bewindvoerder of beoogd curator. Indien er alsnog een faillissement wordt uitgesproken zal deze reeds benoemde deskundige aan worden gesteld als curator. Indien de rechtbank overgaat tot aanwijzing van een beoogd curator, zal er in de praktijk ook een beoogd rechter-commissaris aan worden gewezen. De beoogd curator staat onder toezicht van de beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator overlegt met de rechter-commissaris over de voortgang en de afwikkeling van het faillissement. Voor de activatransactie heeft de curator immers toestemming nodig van de rechter-commissaris. Dit heeft tot doel om zoveel mogelijk zekerheid voor de schuldeisers te verkrijgen. De beoogd curator houdt in de tussentijd de rechtbank op de hoogte van de ontwikkelingen die gaande zijn en onderzoekt samen met de ondernemer welke mogelijkheden er zijn. Hierdoor heeft de curator (dan nog de stille bewindvoerder) de mogelijkheid om al voor de faillietverklaring met zijn werk te beginnen. Hij heeft de tijd om zich ruim te laten informeren en om inzicht te krijgen in de financiele situatie van de onderneming. De ondernemer en de curator kunnen zodoende in alle rust de voorbereidingen treffen die nodig zijn voor een doorstart. Dit alles gebeurt met het doel om zeer kort na de faillietverklaring of op de dag van de  faillietverklaring de doorstart snel te kunnen doorvoeren (2).

 Het nut van de pre-pack
Na het uitspreken van het faillissement van een onderneming kan er een poging worden gedaan om de onderneming als geheel door te verkopen, een zogenaamde doorstart van de onderneming. Maar het grote probleem bij een doorstart is dat een curator weinig tijd heeft om deze voor te bereiden. De curator stelt de waarde van de activa vast en benadert potentiele kopers voor het bedrijf; ruimte voor een grondig onderzoek heeft hij niet. In de tussentijd wordt de onderneming vaak niet naar behoren voortgezet of ligt het bedrijf zelfs volledig stil. Een goede informatievoorziening is bij een doorstart van groot belang. Daartoe ontbreken in faillissement de middelen en de tijd. Een groot probleem dat speelt bij een doorstart vanuit een faillissement is om een onderneming die meer waarde heeft dan alleen haar afzonderlijke activa voor een goede prijs te verkopen. Indien het faillissement is uitgesproken, is de schade al aangericht en heeft de curator een slechte onderhandelingspositie. Het is zeer lastig om in die situatie een bod te krijgen dat de werkelijke waarde van de onderneming weerspiegelt. Hierbij speelt mee dat potentiele kopers weinig tijd hebben om de informatie te bestuderen en zodoende een bod op de onderneming uit te brengen. Vaak is de prijs die betaald wordt een optelsom van de activa gepaard gaand met een klein bedrag voor de immateriele waarde. Dit om de curator en de schuldeisers zoet te houden (3). Dit komt onder meer door het gebrek aan informatie, beperkte onderhandelingen die plaats vinden tussen partijen en de schade als gevolg van het faillissement zoals een slechte reputatie of klanten die weglopen. Door deze omstandigheden is er in de praktijk een vraag ontstaan naar een manier om het waardeverlies zoveel mogelijk te beperken (4). Deze manier is de pre-pack gaan heten. De achterliggende gedachte van de pre-pack is het voorkomen van waardevermindering van de onderneming alsmede het vergroten van de kans op een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen. Een faillissement heeft altijd negatieve gevolgen voor de waarde van de onderneming. Dit kan worden beperkt door een snelle doorstart te realiseren.

 Aanvraag van de pre-pack
In de praktijk wordt de prepack steeds gezien als een voorfase van het faillissement. Zoals eerder is beschreven, is het de bedoeling dat waardeverlies ten gevolge van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar wordt voorkomen. Er is op dit moment geen wettelijke regeling omtrent de prepack. Het is niet geheel duidelijk aan welke voorwaarden en vormvereisten een verzoek tot toepassing van de prepack moet voldoen. Doordat er op dit moment nog niet is geregeld hoe de pre-pack moet worden aangevraagd verschilt de werkwijze per arrondissement. Bij de ene rechtbank is het voldoende om een uitgebreide brief op te stellen waarin het verzoek wordt toegelicht. Bij andere rechtbanken wordt er verwacht dat er een  faillissementsverzoekschrift wordt ingediend (5). Er ligt op dit moment een wetsvoorstel genaamd: ‘Wet continuiteit ondernemingen’ ter consultatie. De bedoeling is dat dit wetsvoorstel voor duidelijkheid gaat zorgen en de pre-pack een wettelijke basis zal geven (6). Indien de onderneming gebruik wil maken van de pre-packprocedure dan moet er sprake zijn van een dusdanig slechte financiele situatie waardoor een faillissement in zicht komt. De onderneming dient bij de aanvraag aannemelijk te maken dat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren met de prepack kan worden behaald en dat zonder de pre-pack waardeverlies optreedt (7). De schuldenaar hoeft voor aanwijzing van een beoogd curator dus slechts aannemelijk te maken dat het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend bij de pre-packprocedure. De drempel om een dergelijk verzoek in te dienen blijkt hiermee laag te zijn. Een verzoek tot toepassing van de prepack kan ook worden toegekend als de belangen van maatschappelijke aard hiermee zijn gebaat. Te denken valt aan het behouden van werkgelegenheid (8). De beoogd curator is er om de belangen van de schuldeisers te behartigen. Hij hoeft geen rekening te houden met aanwijzingen van de schuldenaar. Ook hoeft hij geen verantwoording aan de schuldenaar af te leggen. Wel kan hij rekening houden met gerechtvaardigde belangen, zoals behoud van werkgelegenheid (9).

Voordelen van de pre-pack
Zodra het faillissement van een onderneming is uitgesproken en er een akkoord of activatransactie tot stand moet worden gebracht is het meestal te laat om een goed bod te krijgen. In een faillissement, waarbij van tevoren niet met de pre-pack wordt gewerkt, moet de curator in de eerste dagen uitgebreid onderzoek doen naar de mogelijkheden voordat hij daadwerkelijk een doorstart kan inzetten. De werken tijdsdruk is hoog en de opbrengst uit een faillissement is vaak laag (10). De pre-pack heeft meerdere voordelen. De curator heeft tijdens zijn aanstelling als stille bewindvoerder goed inzicht gekregen in het bedrijf en het werkveld waarin het bedrijf opereert. Ook heeft hij de mogelijkheden om een doorstart te maken in kaart gebracht. De eventuele activatransactie is dus al voor het faillissement voorbereid zonder dat er sprake is van de negatieve gevolgen van een faillissement. Het grootste voordeel is dat de pre-pack het mogelijk maakt om de herstructurering via faillissement vooraf te plannen (11). De onderneming kan zo vrij snel na het uitspreken van een faillissement verder met het voortzetten van de activiteiten. Met de prepack kan dus kostbare tijd worden gewonnen (12). De negatieve gevolgen van het faillissement treden niet in. Het bedrijf kan direct na de faillietverklaring weer  worden voortgezet met een maximaal behoud van de waarde en werkgelegenheid van de onderneming (13). Ook is een transactie die is voorbereid onder toezicht van de toekomstige curator en rechter-commissaris sterker en zorgvuldiger dan een transactie waarbij dit onafhankelijke toezicht ontbreekt (14). Daarnaast kan meer tijd worden besteed aan het benaderen van potentiele overnamekandidaten. Voor deze kandidaat kan de prepack daarnaast het voordeel hebben dat hij precies weet waar hij aan toe is omdat ook hij meer tijd heeft om  onderzoek te doen. Dit vergroot de bereidheid van de potentiele koper om een hogere prijs te betalen. Mocht de pre-pack geen succesvolle doorstart tot gevolg hebben, dan heeft de curator in ieder geval inzicht in de onderneming verkregen, dit beperkt de chaos die na een faillissement ontstaat.

Nadelen van de pre-pack
Hoewel de pre-pack veel voordelen heeft, zijn er ook de nodige bezwaren aanwezig (15). Een van de belangrijkste bezwaren op dit moment is dat er geen wettelijke basis bestaat. Het ontbreken van een wettelijke basis is voor de rechtszekerheid niet wenselijk. De regels voor het aanvragen van de prepack zijn niet helder en eenduidig (16). Sommige rechtbanken werken daardoor niet mee aan de pre-pack. Andere rechtbanken staan de prepack wel toe, juist omdat er geen wettelijke regeling is die het tegendeel bepaalt (17). Het aangehaalde wetsvoorstel is ontworpen om hierover duidelijkheid te scheppen. Het doel van de pre-pack is om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren voor de gezamenlijke crediteuren. Daartoe is de beoogd curator aanwezig om mee te kijken en zich te laten informeren. Hij laat zich echter niet uitsluitend leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers als ware het faillissement al uitgesproken (18). Maar het grote nadeel is dat een en ander plaatsvindt achter de schermen. Er is een gebrek aan transparantie. Potentiele geinteresseerden kunnen hierdoor niet in beeld komen bij de onderhandelingen. Een pre-pack veroorzaakt hiermee een verstoring van de markt (19). Wanneer toch bekend wordt dat er een pre-pack plaatsvindt, kan dit dan ook grote onrust met  zich meebrengen. Een ander groot bezwaar is dat schuldeisers geen zeggenschap hebben tijdens de pre-packperiode. Een beoogd curator weegt bij een prepack niet alleen de belangen van de schuldeisers maar ook eventuele belangen van de ondernemer mee. Dit verslechtert de positie van de schuldeisers. Daarnaast ligt het risico van misbruik van het faillissementsrecht ook op de loer. Er kan een verzwakking van de rechtspositie van medewerkers plaatsvinden (20). De pre-pack kan worden aangewend met slechts het doel om medewerkers te ontslaan zodat het bedrijf met een schone lei kan beginnen. Bij een doorstart na faillissement zijn immers de normale regels van ontslagbescherming voor werknemers niet van toepassing (21).

 Conclusie
De pre-pack is een activatransactie die voor de faillietverklaring is voorbereid en kort na de faillietverklaring wordt uitgevoerd. De praktijk heeft inmiddels bewezen dat de prepack kan werken. Het is een welkome aanvulling in het faillissementsrecht. Hoewel de werkwijze in enkele van deze zaken ook tot bezwaren heeft geleid, wordt er wel vanuit gegaan dat er in deze gevallen een beter resultaat is behaald dan bij een onvoorbereide doorstart het geval zou zijn geweest. De grootste nadelen van de pre-pack zijn dat de procedure in het geheim plaatsvindt en dat er geen wettelijke regeling is. Het laatste bezwaar komt binnenkort echter te vervallen. Nu het wetsvoorstel betreffende de pre-pack deze zomer bij de Tweede Kamer komt te liggen. Mijn inziens is de pre-pack een goede ontwikkeling. De pre-pack kan voor meer kapitaalbehoud en behoud van werkgelegenheid zorgen. Het voorkomt uiteindelijk geen faillissement, maar zorgt wel voor een gestroomlijnde doorstart. In de literatuur heerst de mening om terughoudend met de prepack om te gaan. De procedure kan goed werken in specifieke gevallen, maar wanneer het niet aannemelijk is dat er omstandigheden aanwezig zijn die een pre-pack rechtvaardigen, dient een verzoek daartoe te worden afgewezen. De pre-pack zou echter wel een goed instrument kunnen zijn in deze tijden van crisis.’

Noten
                                                                                                                                                 

1. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’,  vI 2011/23.

2. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

3.N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

4.E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1

5. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

6. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

7. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

8. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

9. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

10. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

11. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

12. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

13. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

14. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

15. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

16. M.H.F. van Vugt,‘De Nederlandse pre-pack: timeout,please!’, FIP 2014/1.

17. J.L.R.A. Huydecoper,‘Pre-pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5.

18. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

19. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

20. B. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6, p. 190-193.

21. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.


  • -

Versterking positie curator

Karen Lely

Versterking positie curator

Wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht

Ten tijde van de economische crisis zijn er heel wat bedrijven door faillissement over de kop gegaan. Zo bedroeg het aantal faillissementen gedurende 2012 in de winkelbranche maar liefst 749, terwijl de teller in 2000 op 36 failliete winkeliers stond (1). Een faillissement heeft niet alleen grote gevolgen voor de gefailleerde, maar ook voor de werknemers, die op dat moment bij het bedrijf werkzaam zijn, en de schuldeisers. Dit heeft ervoor gezorgd dat er nog eens extra naar het wettelijk kader gekeken werd, met het wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht als gevolg (2).

Op 26 november 2012 kondigde het kabinet het wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht aan (3). De herijking richt zich op drie pijlers: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Voor effectievere bestrijding van de faillissementsfraude zijn er drie wetsvoorstellen aangekondigd. De wetsvoorstellen zien op de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod, actualisering en aanscherping van het strafrechtelijk faillissementsrecht en de versterking van de fraudesignalerende functie van de curator tezamen met versterking van inlichtingen- en medewerkingsplichten van de gefailleerde (4). Het nieuwe wetsvoorstel ten aanzien van de versterking van de positie van de curator zorgt voor verduidelijking van de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen die de failliet en huidige en voormalige bestuurders jegens de curator hebben. Dit is nodig omdat er in de huidige literatuur en jurisprudentie discussie is over de inhoud en omvang van de bevoegdheden van de curator. Dit brengt met zich dat een curator er niet altijd in slaagt om zo adequaat mogelijk informatie ten aanzien van de boedel veilig te stellen(5). De Wet versterking positie van de curator zorgt voor een wijziging van de huidige wetsbepalingen binnen de Faillissementswet die op de positie van de curator zien (6).

Huidige positie curator
In het huidige faillissementsrecht houdt de curator zich op grond van artikel 68 lid 1 van de Faillissementswet (hierna: Fw) hoofdzakelijk bezig met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Doel hiervan is executie van het vermogen en verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers. Op grond van art. 105 Fw geldt er een inlichtingenplicht voor een gefailleerd natuurlijk persoon. Deze is verplicht tot het verschaffen van inlichtingen aan onder andere de curator. Als de gefailleerde verzuimt om inlichtingen te verstrekken, dan is hij strafbaar op grond van art. 194 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Verder geldt er een inlichtingenplicht voor bestuurders en commissarissen die ten tijde van het faillissement bij de rechtspersoon werkzaam waren (7). Hieronder valt ook de feitelijke beleidsbepaler (8). Beide artikelen over de inlichtingenplicht worden nader gespecificeerd bij het wetsvoorstel Wet versterking positie curator. Momenteel heeft de curator al de nodige mogelijkheden om op te treden als er onregelmatigheden rondom een faillissement plaatsvinden. Voorbeelden hiervan zijn de faillissementspauliana (art. 42 e.v. Fw) en de mogelijkheid tot inbewaringstelling ingeval van plichtsverzuim aan de zijde van de gefailleerde (art. 87 Fw) (9). Het aantal bevoegdheden zal uitgebreid worden ter voorkoming van fraude bij faillissementen.

Op welke wijze wordt de positie van de curator versterkt? De positie van de curator wordt op meerdere punten  versterkt ten opzichte van de huidige wetgeving. Op de volgende acht punten wordt de positie van de curator versterkt:
1. Controle van onregelmatigheden bij faillissement;
2. Melden van onregelmatigheden aan de rechter-commissaris;
3. Verslag van uitvoering in het faillissementsverslag;
4. Ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekking door gefailleerde;
5. Informatie- en medewerkingsplicht over bestaan buitenlandse activa;
6. Overhandiging administratie;
7. Beschikbaar stellen administratie gefailleerde door derden;
8. Informatie- en medewerkingsplicht voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders.

Op elk punt zal kort worden ingegaan.

1. Controle onregelmatigheden bij faillissement
Het signaleren van onregelmatigheden bij een faillissement door de curator wordt ook wel de poortwachtersrol genoemd. De term onregelmatigheden is een breed begrip. Onder het begrip onregelmatigheden vallen: feiten en onregelmatigheden op het gebied van strafrecht, voeren van administratie, kennelijk onredelijk bestuur en handelingen die zien op de faillissementspauliana. Over het algemeen ziet de controle op onttrekking ten laste van de boedel en de afwezigheid, onvolledigheid of onjuistheid van de bedrijfsadministratie (10).

2. Melden van onregelmatigheden aan de rechter-commissaris
Voor de curator komt een meldplicht tegenover de rechter-commissaris indien hij onregelmatigheden signaleert. De curator kan de melding gedurende de gehele afwikkeling van het faillissement doen, gelet op het feit dat onregelmatigheden over het algemeen bij de concrete vereffening van de boedel aan het licht komen. Doordat het bij een dergelijke melding vaak om signalen en vermoedens gaat, wordt de melding niet openbaar gemaakt. Er is voor niet openbaarmaking gekozen omdat de bevindingen van de curator na diens melding nader onderzocht dienen te worden. Het is aan de rechter-commissaris om te oordelen of er een melding

of aangifte dient plaats te vinden aan de hand van hetgeen de curator heeft opgemerkt. Indien de signalering van onregelmatigheden door de curator van serieus niveau is, dient er altijd een melding worden gedaan. Als de rechter- commissaris besluit dat er aangifte gedaan moet worden, dan dient hij dit te doen bij het Centraal Meldpunt Faillissementsfraude. Het is vervolgens aan het Openbaar Ministerie en opsporingsinstanties om daadwerkelijk over te gaan tot een strafrechtelijk onderzoek (11).

3. Verslag van uitvoering in faillissementsverslag
De curator dient in het verslag globaal aan te geven op welke wijze hij zijn fraudesignalerende taak heeft uitgevoerd. Dit komt doordat het faillissementsverslag een openbaar verslag is (art. 73a lid 1 Fw) en er op het moment van verslaggeving nog onvoldoende onderzoek is gedaan naar de mogelijke onregelmatigheden. Verder spelen zowel zakelijke en persoonlijke belangen een rol, evenals de privacy van de gefailleerde. Derden hebben de mogelijkheid om het verslag van uitvoering van de curator kosteloos te bezichtigen bij de griffie van de richtbank. Hierbij hebben schuldeisers de mogelijkheid om een afschrift van het verslag te verkrijgen. Indien een failliet bedrijf een doorstart wil maken, kan een slechte naam grote gevolgen hebben bij de voortzetting van het bedrijf (13).

4. Ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekking door gefailleerde
De inlichtingenplicht geldt naast de failliet ook voor diens echtgenoot of geregistreerde partner indien er sprake is van gemeenschap van goederen. Het ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekken ziet op feiten en omstandigheden waarvan de gefailleerde weet of behoort te begrijpen dat deze voor de omvang, het beheer of de vereffening van de boedel van belang zijn. Zwaarwegende omstandigheden kunnen meebrengen dat er in redelijkheid geen medewerking van de gefailleerde worden gevraagd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij vertrouwelijke correspondentie tussen een advocaat en diens client, de gefailleerde (14).

5. Informatie- en medewerkingsplicht over bestaan buitenlandse activa
Als de gefailleerde over buitenlandse vermogensbestanddelen beschikt dient hij de curator hierover in te lichten. Verder dient de gefailleerde zijn medewerking aan de curator te verlenen. Hieronder valt bijvoorbeeld het geven van een volmacht aan de curator zodat hij zich toegang tot de buitenlandse banktegoeden kan verschaffen (15). Deze informatie- en medewerkingsplicht is opgesteld omdat het vaak voorkomt dat, indien een onderneming zich op de rand van faillissement bevindt, kapitaal wordt overgeheveld naar het buitenland. Als de gefailleerde weigert zijn medewerking te verlenen dan kan dit leiden tot inbewaringstelling of vordering tot het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod (16).

6. Overhandiging administratie
Indien de curator dit verlangt dient te gefailleerde zijn administratie ongeschonden aan de curator te overhandigen. Hierbij dient de gefailleerde als dit nodig is alle middelen ter beschikking te stellen die ervoor zorgen dat de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar is. Hierbij kan gedacht worden aan het overhandigen van wachtwoorden, encryptiesleutels en hard- en software (17).

7. Beschikbaar stellen administratie gefailleerde door derden
Derden die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, dienen dit op verzoek van de curator aan hem beschikbaar te stellen. Hierbij kan gedacht worden aan externe administratiekantoren die tegen een vergoeding de administratie van andere bedrijven op zich nemen. De derden die de administratie van de gefailleerde beschikbaar stellen kunnen hierbij een redelijke vergoeding vragen aan de curator. Doel van deze plicht tot beschikbaarstelling is het voorkomen dat bescheiden en goederen in aanloop naar het faillissement snel nog ergens anders ondergebracht worden, om deze aan het faillissement te onttrekken (18).

8. Informatie- en medewerkingsplicht voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders
De informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator geldt ook voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders. Dit geldt ook voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap. Vaak zal het gaan om het verstrekken van informatie, bescheiden en andere instrumenten waarover de betrokkene beschikt. Het opzettelijk niet naleven van de informatie- en medewerkingsplicht door feitelijk bestuurders en oud-bestuurders is strafbaar. Ten aanzien van de oud-bestuurders geldt dat deze drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder dienden te zijn geweest (19). Deze termijn is vastgesteld om te voorkomen dat een oud-bestuurder tot onttrekking van vermogensbestanddelen overgaat en dat daarna snel een ander tot bestuurder wordt benoemd. De periode van drie jaar komt overeen met de termijn die bij de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138 en 248 lid 7 BW hoort. Ook voor de feitelijke beleidsbepaler geldt deze inlichtingen- en medewerkingsplicht. Dit omdat hij zich bezig houdt met het beleid dat de rechtspersoon voert (20). Als de feitelijk bestuurders en oud-bestuurders zich onthouden van hun informatie- en medewerkingsplicht, dan kunnen zij gesanctioneerd worden via strafrechtelijke vervolging of een verbod om vennootschappen te mogen besturen (21).

Stand van zaken
Op 24 februari is het voorontwerp van de Wet versterking positie curator ter raadpleging naar verschillende instanties gestuurd. Vervolgens is het wetsvoorstel naar de Raad van State gezonden (22). Hierbij kijkt de Raad van State naar de kwaliteit van het beleid, de juridische kwaliteit en de wetstechnische kwaliteit van het wetsvoorstel (23). Momenteel is het wetsvoorstel nog in behandeling bij de Raad van State. Hier wacht het op advies, waarna het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer zal worden voorgelegd.

Slotsom
De Wet versterking positie curator gaat ervoor zorgen dat de huidige taken van de curator zoals die te vinden zijn in de faillissementswet staan beter worden afgebakend. Op dit moment spelen er namelijk de nodige discussies in de literatuur en jurisprudentie. Dit kan ervoor zorgen dat de curator in zijn handelen vertraagd wordt, waardoor waardevolle informatie kan verdwijnen ten aanzien van de failliete boedel. Door het wegnemen van deze vertragende factor kan de curator in het vervolg sneller handelen waardoor de kans op faillissementsfraude kleiner wordt.

Noten
                                                                                                                                                           

 1 D. Pels, ‘Recordaantal winkels failliet’, Trouw 19 oktober 2013.

2 Brief Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht aan voorzitter Tweede Kamer, 15 november 2013.

3 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.

4 ‘Opstelten wil positie curator versterken’, Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 25 februari 2014, http://www.knb.nl/nieuwsberichten opstelten-wil-positie-curator-versterken.

5 J.B. van Nielen, ‘Middelen van de curator bij faillissementsfraude’, TvI 2013/13.

6 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p.1.

7 Rb. Amsterdam 2 februari 1982, NJ 1982/525.

8 Zie C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel 53, Deventer: Kluwer, p. 46 en B. Wessels, Insolventierecht IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2010, p. 286.

9 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 2 en 3.

10 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 4.

11 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 9.

12 HR 21 januari 2005, NJ 2005/249, Jomed I.

13 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p.7.

14 EHRM, 20 september 2000, Zaak 33274/96 (Foxley/Engeland).

15 ‘Wetsvoorstel: versterking positie van curator’, DRV Accountants & Adviseurs, http://www.drv.nl/nieuws/wetsvoorstel-versterkingpositie-van-curator.html 16, 17 en 18. Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, resp. p. 15, 17 en 18.

19 Auteur onbekend, ‘Curator krijgt meldplicht onregelmatigheden’, NJB 2014/515.

20 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 19.

21 ‘Wijziging Faillissementswet – Wet versterking positie curator’, De Jonge Advocaten 4 maart 2014, http://www.dejongeadvocaten.nl/nl/nieuws/wijziging-faillissementswet-wet-versterking-positie-curator1#.Uy9XNsTuIsY

22 ‘Curator moet fraude melden’, De Advocatenwijzer 27 februari 2014,

http://www.deadvocatenwijzer.nl/270220144-curator-moet-fraude-melden#more-7370.

23 ‘De Raad van State in het kort’, Raad van State, http://www.raadvanstate.nl/over-de-raad-van-state/de-raad-van-state-in-het-kort.html.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.