De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

  • -

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

Rob de Haan

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

In het jaar 2013 is er een recordaantal aan faillissementen uitgesproken. In deze tijden van crisis gaan ondernemingen vaker dan ooit over de kop. Wat volgt is een beslag op het gehele vermogen van de failliet na het uitspreken van faillissement ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Maar hoe zit het met bedrijven die op het randje van het faillissement staan maar waarvoor wellicht een succesvolle doorstart mogelijk is? Een klassieke doorstart vindt in relatieve korte tijd plaats en gaat gepaard met veel waardeverlies. Hier komt de pre-pack om de hoek kijken. Bij deze werkwijze kan de ondernemer met de beoogd curator afstemmen of en onder welke voorwaarden een doorstart na faillissement mogelijk is. In de praktijk zijn er al meerdere succesverhalen. Maar wat is de pre-pack nu eigenlijk en is het een goed instrument in deze tijden van crisis?

De pre-pack is een procedure afkomstig uit het Angelsaksische recht. In Engeland wordt deze methode al jaren toegepast (1). Bij de pre-pack heeft een  ondernemer die voorziet dat zijn bedrijf binnen korte tijd failliet zal gaan, de mogelijkheid om achter de schermen een activatransactie voor te bereiden reeds voordat het faillissement is uitgesproken. Bij een dergelijke transactie wordt de eigendom bestaande uit de bezittingen van de onderneming overgedragen. Te denken valt aan het pand, de inventaris en de goodwill van de onderneming. Het doel van deze activatransactie is de onderneming of een levensvatbaar deel van de onderneming voort te zetten. De ondernemer verzoekt de rechtbank in dat geval om een deskundige te benoemen. Deze deskundige wordt ook wel aangeduid als de stille bewindvoerder of beoogd curator. Indien er alsnog een faillissement wordt uitgesproken zal deze reeds benoemde deskundige aan worden gesteld als curator. Indien de rechtbank overgaat tot aanwijzing van een beoogd curator, zal er in de praktijk ook een beoogd rechter-commissaris aan worden gewezen. De beoogd curator staat onder toezicht van de beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator overlegt met de rechter-commissaris over de voortgang en de afwikkeling van het faillissement. Voor de activatransactie heeft de curator immers toestemming nodig van de rechter-commissaris. Dit heeft tot doel om zoveel mogelijk zekerheid voor de schuldeisers te verkrijgen. De beoogd curator houdt in de tussentijd de rechtbank op de hoogte van de ontwikkelingen die gaande zijn en onderzoekt samen met de ondernemer welke mogelijkheden er zijn. Hierdoor heeft de curator (dan nog de stille bewindvoerder) de mogelijkheid om al voor de faillietverklaring met zijn werk te beginnen. Hij heeft de tijd om zich ruim te laten informeren en om inzicht te krijgen in de financiele situatie van de onderneming. De ondernemer en de curator kunnen zodoende in alle rust de voorbereidingen treffen die nodig zijn voor een doorstart. Dit alles gebeurt met het doel om zeer kort na de faillietverklaring of op de dag van de  faillietverklaring de doorstart snel te kunnen doorvoeren (2).

 Het nut van de pre-pack
Na het uitspreken van het faillissement van een onderneming kan er een poging worden gedaan om de onderneming als geheel door te verkopen, een zogenaamde doorstart van de onderneming. Maar het grote probleem bij een doorstart is dat een curator weinig tijd heeft om deze voor te bereiden. De curator stelt de waarde van de activa vast en benadert potentiele kopers voor het bedrijf; ruimte voor een grondig onderzoek heeft hij niet. In de tussentijd wordt de onderneming vaak niet naar behoren voortgezet of ligt het bedrijf zelfs volledig stil. Een goede informatievoorziening is bij een doorstart van groot belang. Daartoe ontbreken in faillissement de middelen en de tijd. Een groot probleem dat speelt bij een doorstart vanuit een faillissement is om een onderneming die meer waarde heeft dan alleen haar afzonderlijke activa voor een goede prijs te verkopen. Indien het faillissement is uitgesproken, is de schade al aangericht en heeft de curator een slechte onderhandelingspositie. Het is zeer lastig om in die situatie een bod te krijgen dat de werkelijke waarde van de onderneming weerspiegelt. Hierbij speelt mee dat potentiele kopers weinig tijd hebben om de informatie te bestuderen en zodoende een bod op de onderneming uit te brengen. Vaak is de prijs die betaald wordt een optelsom van de activa gepaard gaand met een klein bedrag voor de immateriele waarde. Dit om de curator en de schuldeisers zoet te houden (3). Dit komt onder meer door het gebrek aan informatie, beperkte onderhandelingen die plaats vinden tussen partijen en de schade als gevolg van het faillissement zoals een slechte reputatie of klanten die weglopen. Door deze omstandigheden is er in de praktijk een vraag ontstaan naar een manier om het waardeverlies zoveel mogelijk te beperken (4). Deze manier is de pre-pack gaan heten. De achterliggende gedachte van de pre-pack is het voorkomen van waardevermindering van de onderneming alsmede het vergroten van de kans op een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen. Een faillissement heeft altijd negatieve gevolgen voor de waarde van de onderneming. Dit kan worden beperkt door een snelle doorstart te realiseren.

 Aanvraag van de pre-pack
In de praktijk wordt de prepack steeds gezien als een voorfase van het faillissement. Zoals eerder is beschreven, is het de bedoeling dat waardeverlies ten gevolge van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar wordt voorkomen. Er is op dit moment geen wettelijke regeling omtrent de prepack. Het is niet geheel duidelijk aan welke voorwaarden en vormvereisten een verzoek tot toepassing van de prepack moet voldoen. Doordat er op dit moment nog niet is geregeld hoe de pre-pack moet worden aangevraagd verschilt de werkwijze per arrondissement. Bij de ene rechtbank is het voldoende om een uitgebreide brief op te stellen waarin het verzoek wordt toegelicht. Bij andere rechtbanken wordt er verwacht dat er een  faillissementsverzoekschrift wordt ingediend (5). Er ligt op dit moment een wetsvoorstel genaamd: ‘Wet continuiteit ondernemingen’ ter consultatie. De bedoeling is dat dit wetsvoorstel voor duidelijkheid gaat zorgen en de pre-pack een wettelijke basis zal geven (6). Indien de onderneming gebruik wil maken van de pre-packprocedure dan moet er sprake zijn van een dusdanig slechte financiele situatie waardoor een faillissement in zicht komt. De onderneming dient bij de aanvraag aannemelijk te maken dat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren met de prepack kan worden behaald en dat zonder de pre-pack waardeverlies optreedt (7). De schuldenaar hoeft voor aanwijzing van een beoogd curator dus slechts aannemelijk te maken dat het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend bij de pre-packprocedure. De drempel om een dergelijk verzoek in te dienen blijkt hiermee laag te zijn. Een verzoek tot toepassing van de prepack kan ook worden toegekend als de belangen van maatschappelijke aard hiermee zijn gebaat. Te denken valt aan het behouden van werkgelegenheid (8). De beoogd curator is er om de belangen van de schuldeisers te behartigen. Hij hoeft geen rekening te houden met aanwijzingen van de schuldenaar. Ook hoeft hij geen verantwoording aan de schuldenaar af te leggen. Wel kan hij rekening houden met gerechtvaardigde belangen, zoals behoud van werkgelegenheid (9).

Voordelen van de pre-pack
Zodra het faillissement van een onderneming is uitgesproken en er een akkoord of activatransactie tot stand moet worden gebracht is het meestal te laat om een goed bod te krijgen. In een faillissement, waarbij van tevoren niet met de pre-pack wordt gewerkt, moet de curator in de eerste dagen uitgebreid onderzoek doen naar de mogelijkheden voordat hij daadwerkelijk een doorstart kan inzetten. De werken tijdsdruk is hoog en de opbrengst uit een faillissement is vaak laag (10). De pre-pack heeft meerdere voordelen. De curator heeft tijdens zijn aanstelling als stille bewindvoerder goed inzicht gekregen in het bedrijf en het werkveld waarin het bedrijf opereert. Ook heeft hij de mogelijkheden om een doorstart te maken in kaart gebracht. De eventuele activatransactie is dus al voor het faillissement voorbereid zonder dat er sprake is van de negatieve gevolgen van een faillissement. Het grootste voordeel is dat de pre-pack het mogelijk maakt om de herstructurering via faillissement vooraf te plannen (11). De onderneming kan zo vrij snel na het uitspreken van een faillissement verder met het voortzetten van de activiteiten. Met de prepack kan dus kostbare tijd worden gewonnen (12). De negatieve gevolgen van het faillissement treden niet in. Het bedrijf kan direct na de faillietverklaring weer  worden voortgezet met een maximaal behoud van de waarde en werkgelegenheid van de onderneming (13). Ook is een transactie die is voorbereid onder toezicht van de toekomstige curator en rechter-commissaris sterker en zorgvuldiger dan een transactie waarbij dit onafhankelijke toezicht ontbreekt (14). Daarnaast kan meer tijd worden besteed aan het benaderen van potentiele overnamekandidaten. Voor deze kandidaat kan de prepack daarnaast het voordeel hebben dat hij precies weet waar hij aan toe is omdat ook hij meer tijd heeft om  onderzoek te doen. Dit vergroot de bereidheid van de potentiele koper om een hogere prijs te betalen. Mocht de pre-pack geen succesvolle doorstart tot gevolg hebben, dan heeft de curator in ieder geval inzicht in de onderneming verkregen, dit beperkt de chaos die na een faillissement ontstaat.

Nadelen van de pre-pack
Hoewel de pre-pack veel voordelen heeft, zijn er ook de nodige bezwaren aanwezig (15). Een van de belangrijkste bezwaren op dit moment is dat er geen wettelijke basis bestaat. Het ontbreken van een wettelijke basis is voor de rechtszekerheid niet wenselijk. De regels voor het aanvragen van de prepack zijn niet helder en eenduidig (16). Sommige rechtbanken werken daardoor niet mee aan de pre-pack. Andere rechtbanken staan de prepack wel toe, juist omdat er geen wettelijke regeling is die het tegendeel bepaalt (17). Het aangehaalde wetsvoorstel is ontworpen om hierover duidelijkheid te scheppen. Het doel van de pre-pack is om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren voor de gezamenlijke crediteuren. Daartoe is de beoogd curator aanwezig om mee te kijken en zich te laten informeren. Hij laat zich echter niet uitsluitend leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers als ware het faillissement al uitgesproken (18). Maar het grote nadeel is dat een en ander plaatsvindt achter de schermen. Er is een gebrek aan transparantie. Potentiele geinteresseerden kunnen hierdoor niet in beeld komen bij de onderhandelingen. Een pre-pack veroorzaakt hiermee een verstoring van de markt (19). Wanneer toch bekend wordt dat er een pre-pack plaatsvindt, kan dit dan ook grote onrust met  zich meebrengen. Een ander groot bezwaar is dat schuldeisers geen zeggenschap hebben tijdens de pre-packperiode. Een beoogd curator weegt bij een prepack niet alleen de belangen van de schuldeisers maar ook eventuele belangen van de ondernemer mee. Dit verslechtert de positie van de schuldeisers. Daarnaast ligt het risico van misbruik van het faillissementsrecht ook op de loer. Er kan een verzwakking van de rechtspositie van medewerkers plaatsvinden (20). De pre-pack kan worden aangewend met slechts het doel om medewerkers te ontslaan zodat het bedrijf met een schone lei kan beginnen. Bij een doorstart na faillissement zijn immers de normale regels van ontslagbescherming voor werknemers niet van toepassing (21).

 Conclusie
De pre-pack is een activatransactie die voor de faillietverklaring is voorbereid en kort na de faillietverklaring wordt uitgevoerd. De praktijk heeft inmiddels bewezen dat de prepack kan werken. Het is een welkome aanvulling in het faillissementsrecht. Hoewel de werkwijze in enkele van deze zaken ook tot bezwaren heeft geleid, wordt er wel vanuit gegaan dat er in deze gevallen een beter resultaat is behaald dan bij een onvoorbereide doorstart het geval zou zijn geweest. De grootste nadelen van de pre-pack zijn dat de procedure in het geheim plaatsvindt en dat er geen wettelijke regeling is. Het laatste bezwaar komt binnenkort echter te vervallen. Nu het wetsvoorstel betreffende de pre-pack deze zomer bij de Tweede Kamer komt te liggen. Mijn inziens is de pre-pack een goede ontwikkeling. De pre-pack kan voor meer kapitaalbehoud en behoud van werkgelegenheid zorgen. Het voorkomt uiteindelijk geen faillissement, maar zorgt wel voor een gestroomlijnde doorstart. In de literatuur heerst de mening om terughoudend met de prepack om te gaan. De procedure kan goed werken in specifieke gevallen, maar wanneer het niet aannemelijk is dat er omstandigheden aanwezig zijn die een pre-pack rechtvaardigen, dient een verzoek daartoe te worden afgewezen. De pre-pack zou echter wel een goed instrument kunnen zijn in deze tijden van crisis.’

Noten
                                                                                                                                                 

1. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’,  vI 2011/23.

2. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

3.N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

4.E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1

5. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

6. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

7. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

8. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

9. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

10. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

11. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

12. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

13. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

14. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

15. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

16. M.H.F. van Vugt,‘De Nederlandse pre-pack: timeout,please!’, FIP 2014/1.

17. J.L.R.A. Huydecoper,‘Pre-pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5.

18. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

19. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

20. B. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6, p. 190-193.

21. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.


  • 0

Aanpassingen Burgerlijk Wetboek: de enquêteprocedure in beweging

Aanpassingen Burgerlijk Wetboek: de enquêteprocedure in beweging
Op weg naar een verbetering van een populaire procedure?

 Door: Chanttal Westerhof

In elke situatie waar personen met elkaar te maken hebben, bestaat de kans dat er op een bepaald gebied onenigheid ontstaat. Het belangrijke onderscheid tussen een geschil binnen een onderneming zelf en een geschil tussen partij A en partij B is dat bij een geschil tussen organen van een onderneming sprake is van een naar binnen gericht conflict. De onderneming als rechtspersoon ligt dus met zichzelf overhoop. Hiervoor biedt de enquêteprocedure mogelijk uitkomst. De minister van Veiligheid en Justitie heeft een wetsvoorstel ingediend om het enquêterecht te wijzigen.1 In dit artikel staat een korte uiteenzetting over de huidige inhoud van het enquêterecht en de huidige problemen in de praktijk. Vervolgens zullen de voorgestelde wijzigingen van het enquêterecht besproken worden om ten slotte te komen tot de beoordeling of deze wijzigingen de huidige problemen van de enquêteprocedure op zullen lossen.\

Enquêterecht

Wanneer een orgaan van een onderneming bepaalde handelingen verricht of bepaalde besluiten neemt, kan een ander orgaan van mening zijn dat er sprake is van een situatie waar aan het beleid of aan de gang van zaken binnen de onderneming getwijfeld kan worden. In de enquêteprocedure onderzoekt de Ondernemingskamer of er gegronde redenen zijn om te twijfelen over het beleid of de gang van zaken binnen een onderneming. Hierna kan vervolgens met eventuele voorzieningen ingegrepen worden, wanneer dit door de verzoekers van de enquêteprocedure is verzocht en de Ondernemingskamer een dergelijke voorziening nodig acht. In het Ogem-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een enquêteprocedure verschillende doelen heeft.2 Allereerst de sanering van en het herstel van verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen een onderneming. Daarnaast acht de Hoge Raad als doel van de procedure het geven van een methode om zaken te openen, om eventueel later vast te stellen wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid en de gevolgen daar van. Ten slotte heeft de procedure ook als doel een preventieve werking te hebben tegen wanbeleid.

De huidige enquêteprocedure

De enquêteprocedure vangt aan met een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer met daarin het verzoek om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een onderneming. De procedure kan onderverdeeld worden in drie verschillende fases. In de eerste fase komt uiteindelijk vast te staan of er gegronde reden is om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken binnen een onderneming. Vervolgens dient in de tweede fase door middel van onderzoek vast komen te staan of er daadwerkelijk sprake is van een probleem. De Ondernemingskamer benoemt in deze fase personen die belast zijn met het onderzoek. Uiteindelijk volgt uit dit onderzoek een onderzoeksverslag. Dit onderzoek wordt door de Hoge Raad gezien als de kern van de enquêteprocedure, omdat hier vastgesteld wordt of er sprake is van wanbeleid of een onjuiste gang van zaken binnen een onderneming.3 Hiervan is sprake indien er strijd is met beginselen van elementair ondernemerschap. Hierbij valt te denken aan belangenverstrengeling, niet naleven van de statuten en verlammen van de besluitvorming als gevolg van conflicten tussen bestuurders en aandeelhouders.4  In de derde fase kan de Ondernemingskamer, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken, een declaratoire uitspraak doen of een eindvoorziening treffen. Het kan hierbij gaan om schorsing of vernietiging van een besluit, schorsing of ontslag van een of meerdere bestuurders of commissarissen, de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen, een tijdelijke afwijking van de statuten van een onderneming, de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer of de ontbinding van de rechtspersoon zelf.

Huidige praktijkproblemen bij gebruik van de enquêteprocedure

Een enquêteprocedure kan een verlammende werking hebben op de besluitvorming en het verrichten van andere handelingen binnen een onderneming. Dit effect is het grootst wanneer het een grote NV of BV betreft, waar  door een relatief kleine groep belanghebbenden om een procedure kan worden verzocht met eventuele voorzieningen als gevolg. De stijgende populariteit van de enquêteprocedure roept daarnaast vragen op met betrekking tot de rechterlijke waarborgen waarmee deze procedure is omkleed. De Ondernemingskamer is immers een feitenrechter, waarbij enkel cassatie bij de Hoge Raad mogelijk is. Nu veel gebruik gemaakt wordt van deze rechtsingang, is een dubbele toets met betrekking tot de feiten niet aan de orde. Te meer nu de gevolgen van de getroffen voorzieningen tijdens een enquêteprocedure onomkeerbaar kunnen en mogen zijn, is het de vraag of een dergelijke constructie nog langer gewenst is.5 De financiële belangen van partijen die in enquêteprocedures zijn betrokken zijn vaak groot en de geschillen zijn in de loop van de tijd ook complexer geworden.6 Tot slot blijkt dat er in de periode van 1971 tot 2007 slechts in 13% van het totale aantal verzoeken een eindvoorziening in de zin van art. 2:356 BW is getroffen.7 Vaak is de procedure dus niet verder gegaan na toewijzing van een onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer kijkt bij het toewijzen van een onmiddellijke voorziening enkel naar de toestand van de rechtspersoon. Een afweging van de belangen van de betrokken partijen bij een verzoek om een onmiddellijke voorziening is zodoende niet aan de orde. Ook hier rijst de vraag of de procedure nog wel met genoeg rechtswaarborgen is omkleed nu blijkt dat er vaak geprocedeerd wordt voor het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening en de procedure verder niet voortgezet wordt.

De voorgestelde wijzigingen

Het wetsvoorstel 32 887 van 9 september 2011 bevat een aantal wijzigingen van het enquêterecht.

Bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek.
Allereerst zal er een onderscheid gemaakt worden tussen grote en kleine vennootschappen en beursgenoteerde vennootschappen bij de indiening van een enquêteverzoek. Er zal voortaan onderscheid gemaakt worden tussen een vennootschap met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen euro en een vennootschap met een geplaatst kapitaal boven dit bedrag. Bij de kleinere vennootschappen geldt de huidige ondergrens, maar voor de grotere vennootschappen zullen voortaan de aandeelhouders moeten voldoen aan de ondergrens van een honderdste van het geplaatste kapitaal. Indien het aandelen van een beursgenoteerde vennootschap betreffen, geldt de ondergrens dat de aandelen/certificaten tenminste een waarde van € 20 miljoen moeten hebben.8 Het verzoek kan daarnaast namens de rechtspersoon zelf ingediend worden door de Raad van Commissarissen (RvC) of de (niet uitvoerende) bestuurders.9 Een situatie waarin een rechtspersoon zelf een enquêteverzoek kan indienen is bijvoorbeeld denkbaar in het geval dat een onderneming deel uitmaakt van een concern. Het bestuur van een concernvennootschap is gehouden om het eigen vennootschappelijk belang als toetssteen te hanteren en mag het concernbelang niet op voorhand de doorslag laten geven.10 Ten slotte kan in geval van faillissement van de rechtspersoon tevens de curator een verzoek indienen. Dit om bijvoorbeeld een declaratoire uitspraak te krijgen voor eventueel nadere aansprakelijkheidsprocedures.

Aanvulling voor niet-ontvankelijkheidsverklaring enquêteverzoek.
Wanneer een enquêteverzoek binnenkomt en blijkt dat de indieners niet schriftelijk van tevoren hun bezwaren kenbaar hebben gemaakt aan de onderneming, dan worden zij niet ontvankelijk verklaard. Er zal een toevoeging aan dit artikel plaatsvinden nu de rechtspersoon zelf de bevoegdheid krijgt om een enquêteverzoek te doen. De bepalingen in dat lid gelden niet indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon. In dat geval worden de RvC onderscheidenlijk het bestuur en de Ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om het verzoek in te dienen onderscheidenlijk het indienen van het verzoek.

Hoor en wederhoor met betrekking tot de onderzoeksfase
Wanneer een enquêteverzoek ingediend wordt, dan zal voortaan uitdrukkelijk worden afgeweken worden van art. 282 lid  Rv. In tegenstelling tot het bepaalde in art. 282 lid 1 Rv, kunnen verweerschriften van iedere belanghebbende in de enquêteprocedure worden ingediend tot een door de Ondernemingskamer te bepalen tijdstip voorafgaand aan de zitting. Dit is een verruiming ten opzichte van de huidige regeling omdat daar enkel bepaald is dat de Ondernemingskamer het verzoek met de meeste spoed zal behandelen. De met het onderzoek belaste personen stellen pas een rapport op met daarin hun bevindingen, wanneer zij degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid hebben gesteld om opmerkingen te maken ten aanzien van de wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben.

Onmiddellijke voorziening
Hier is sprake van een verruiming om een onmiddellijke voorziening te treffen. Wanneer uit het voorlopige oordeel van de Ondernemingskamer blijkt dat er redelijke gronden zijn om te twijfelen aan een juist beleid, kan er reeds een onmiddellijke voorziening getroffen worden. Dit houdt dus in dat er zelfs wanneer er geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening getroffen kan worden. Ook wordt toegevoegd dat tevens gekeken wordt naar de gang van zaken en niet enkel het beleid zoals in de huidige wettelijk bepaling vermeld staat. Dit voor situaties die geen betrekking hebben op het beleid binnen een onderneming, zoals het gedrag van een aandeelhouder. Bij het treffen van een onmiddellijke voorziening, dient de Ondernemingskamer in haar voorlopige oordeel wel van mening te zijn dat het enquêteverzoek toegewezen zal worden. Vervolgens dient de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn te besluiten of er een enquêteonderzoek plaats zal vinden of niet. Ten slotte wordt de belangenafweging, welke de Ondernemingskamer dient te maken bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening getroffen moet worden,vastgelegd in de wet. Momenteel is slechts bepaald dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening rechtvaardigen. Met de nieuwe bepaling wordt er daarnaast gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. De Ondernemingskamer heeft nu dus ruimte gekregen voor het maken van een belangenafweging bij een beslissing omtrent een voorlopige voorziening. Dit is in overeenstemming met de zienswijze van de Hoge Raad.11

Toezicht raadsheer-commissaris
In het voorstel wordt een nieuwe speler aan de enquêteprocedure toegevoegd, namelijk de raadsheer-commissaris. Deze persoon houdt toezicht op de gang van zaken binnen de procedure. Voor de raadsheer-commissaris is dus een procesmatige rol weggelegd, waardoor partijen naar hem toe kunnen gaan om bepaalde beslissingen met betrekking tot het onderzoek te vragen. Tegen de beslissingen van de raadsheer-commissaris staat geen beroep in cassatie open.

 Verduidelijking aansprakelijkheidsnorm voor de met het onderzoek belaste personen
In het wetsvoorstel wordt vastgesteld dat de personen die belast zijn met het onderzoek tijdens de enquêteprocedure worden uitgesloten van aansprakelijkheid voor de door hen verrichtte werkzaamheden. Uitzondering in dit geval zal zijn wanneer er sprake is van opzettelijk onbehoorlijk handelen met betrekking tot het onderzoek of wanneer sprake is van een grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling. Met deze bepaling is aansluiting gezocht bij de aansprakelijkheidsregeling van arbiters.12

 Kosten enquêteprocedure
De kosten van het onderzoek kunnen reeds in de huidige regeling geheel of gedeeltelijk worden verhaald op de rechtspersoon. Daarnaast kan de rechtspersoon in de nieuwe regeling verplicht worden om gemaakte kosten tijdens de vaststelling van aansprakelijkheid van tijdelijk aangestelde bestuurders, commissarissen of beheerders van aandelen te betalen. Dit met het oog op het feit dat de personen die tijdelijk worden aangesteld als voorziening in de enquêteprocedure niet uiteindelijk opdraaien voor kosten in een naderhand aangespannen zaak.

Toevoeging Stichting Autoriteit Financiële markten en gelijkwaardigheid met de Nederlandsche Bank NV
De huidige regeling houdt geen rekening met de omstandigheid dat de Stichting Autoriteit Financiële markten (AFM) optreedt als gedragstoezichthouder van de beursvennootschappen. Het toezicht strekt zich onder meer uit tot de jaarrekening van de vennootschap en de wijze waarop met koersgevoelige informatie wordt omgegaan. Indien er aanleiding is voor een enquêteonderzoek, is dat als zodanig koersgevoelige informatie en is er een belang voor de AFM om van het verzoek kennis te nemen. In het wetsvoorstel wordt de rol van de AFM onderkend. De informatiepositie van de AFM en De Nederlandsche Bank NV wordt gelijkgesteld.13

 Gevolgen van het wetsvoorstel met betrekking tot de huidige praktijkproblemen

Het wetsvoorstel brengt geen grote wijzigingen in de procedure teweeg. Er is voornamelijk aandacht besteed aan de procedurele waarborgen. Daarnaast is de drempel voor het enquêteverzoek bij grote (beursgenoteerde) vennootschappen omhoog getrokken. Dit zal er toe leiden dat een minderheid voortaan minder snel een verlammend effect kan hebben op besluitvorming en/of het handelen binnen de vennootschap. Met betrekking tot de procedure is gewerkt aan de rechtswaarborgen van de enquêteprocedure en van de onmiddellijke voorziening daarin. Allereerst is er een ruimere mate van hoor en wederhoor door het wijzigen van art. 2:351 BW. Onderzoekers dienen de betrokken partijen/personen in gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven. Bovendien is er een raadsheer-commissaris aangesteld met een toezichthoudende rol. De minister heeft echter niet uitgekristalliseerd in hoeverre deze raadsheer-commissaris lijdelijk dient te zijn. Uit het wetsvoorstel komt de wens naar voren om af te wachten welke resultaten uit de rechtspraktijk naar voren zullen komen. De enquêteprocedure is een procedure waarbij sprake moet zijn van voortvarendheid, de onmiddellijke voorziening past dan ook in dit plaatje. Echter, doordat de onmiddellijke voorziening snel getroffen kan worden, is het de vraag of de procesrechtelijke belangen van betrokkenen wel zijn gewaarborgd. In art. 19 Rv is immers bepaald dat de rechter bij een beslissing zijn oordeel, ten nadele van een van de partijen, niet baseert op gegevens waarover de partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Men kan zich dus afvragen hoe dit zich verhoudt tot de wijziging dat een onmiddellijke voorziening zelfs voor het onderzoek kan worden getroffen. Ik wijs hierbij naar het ATR-leasing-arrest14: geen onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen waarop betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefden te zijn en zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Wanneer geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, hebben partijen mogelijk niet voldoende gelegenheid gehad om zich uit te laten over de gevolgen van die voorziening. In een dergelijk geval is ook geen mogelijkheid tot een tegenverzoek voor een onmiddellijke voorziening, nu deze optie alleen open staat voor de indiener van het enquêteverzoek. Strookt dit met de gedachte dat nu tevens de rechtspersoon bevoegd is tot het indienen van een verzoek wanneer deze geen tegenverzoek voor een voorlopige voorziening in kan dienen? In de literatuur wordt geopperd dat er een aparte procedure voor een onmiddellijke voorziening moet bestaan naast het enquêteverzoek en het daarbij behorende onderzoek.15 Door het wetsvoorstel zal er ook geen berechting in twee feitelijke instanties plaatsvinden. Enkel cassatie bij de Hoge Raad blijft mogelijk. De Sociaal Economische Raad had een berechting in twee feitelijke instanties aangeraden.16 Uiteraard is hier wat voor te zeggen, maar wellicht is het beter om naar de behoefte te kijken. Verschillende keren is een beslissing van de Ondernemingskamer gecasseerd. Dat aantal is echter niet opmerkelijk groot. Zo is in twee zaken (0,7% van het totale aantal zaken waarin om een onmiddellijke voorziening is verzocht) een cassatieberoep toegewezen.17 Mijns inziens is dus de berechting in een feitelijke instantie niet een groot struikelblok. Men moet zich wederom bedenken dat in enquêtesituaties vaak een snelle procedure gewenst is.

Conclusie

Het wetsvoorstel zal de enquêteprocedure niet rigoureus wijzigen. Het wetsvoorstel kan gezien worden als een verbetering van een procedure waar in de praktijk een grote vraag naar is vanwege de voortvarende behandeling. De praktische toepasbaarheid van de enquêteprocedure is groot en de bevoegdheden van de Ondernemingskamer reiken ver, met name met betrekking tot de onmiddellijke voorziening. Daarom is het goed dat de processuele waarborgen zijn verbeterd door middel van het invoeren van extra bepalingen met betrekking tot hoor en wederhoor en toezicht. Echter, er zal nog steeds een discussie kunnen worden gevoerd of de snelheid waarmee een onmiddellijke voorziening voortaan getroffen zal kunnen worden niet juist een knelling met de processuele waarborgen uit het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ontstaat. Tegenover dit probleem staat dat de belangenafweging bij de toewijzing van een onmiddellijke voorziening gecodificeerd is, waardoor de Ondernemingskamer verder kan kijken dan alleen de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Wat weer ten goede komt aan de rechtswaarborgen in een situatie waar een onmiddellijke voorziening getroffen wordt.


 1Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 2: Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête.

2HR10 januari 1990, NJ 1990, 466.

3HR 27 september 2001, NJ 2001,221 (Gucci).

4Mr. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 368.

5 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (SkyGate).

6Sociaal Economische Raad, Evenwichtig ondernemingsbestuur, 15 februari 2008.

7 Mr. J.C. Schouten, Ondernemingsrecht, een empirisch onderzoek naar het enquêterecht en de toekomst van de geschillenregeling, Ondernemingsrecht 2009, 126.

8HR 8 juli 2011, NJ 2011, 306: Minimumeis uit art 2:346 BW geldt tot op moment van beslissing.

9De Hoge Raad heeft eerder in de uitspraak van 1 februari 2002, NJ 2002, 225 (de Vries Robbé) bepaald dat art 2:345 BW limitatief opgesteld was, waardoor de rechtspersoon geen bevoegdheid had.

10Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p. 16.

11HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM).

12 HR 4 december 2009, LJN: BJ 7834.

13Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p 30.

14 HR 30 maart 2007, JOR 2007/138 m.nt. MW Josephus Jitta.

15Zie voor meer informatie Mr. F. Veenstra, Onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht; het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht nader beschouwd, Ondernemingsrecht 2011, 27.

16Sociaal Economische Raad, Evenwichtig ondernemingsbestuur, 15 februari 2008, p. 52.

17Kamerstukken II 2011, 32887, nr. 3 (MvT), p. 22.


  • 0

Over de Ondernemingskamer

OVER DE ONDERNEMINGSKAMER, Huub Willems

Inleiding

In 1971 is grootscheepse wetgeving tot stand gekomen inzake bestuur van en toezicht op grote ondernemingen en haar publieke verantwoording, externe financiële verslaggeving, de structuurregeling en medezeggenschap van ondernemingsraden. Het typisch Nederlandse overlegmodel en de met het woord stakeholdersmodel aangeduide opvatting van die dagen dat een vennootschap en de met haar verbonden onderneming niet alleen de belangen van de aandeelhouders moesten dienen, maar dat alle belangen, waaronder zelfs het algemeen belang, richtinggevend behoren te zijn, zijn de uitgangspunten geweest waarop die nieuwe wetgeving van toen is gestoeld. Gewenst werd verder dat geschillen in verband daarmee zouden moeten worden voorgelegd aan een gespecialiseerde rechter. Dat is de Ondernemingskamer geworden, die werd ondergebracht bij het Gerechtshof te Amsterdam. De Ondernemingskamer is in het leven geroepen door slechts één artikel in de Wet op de jaarrekening van ondernemingen van 10 september 1970. Een korte karakteristiek van de Ondernemingskamer kan het beste worden gegeven door te wijzen op een aantal verschillen met de gewone rechter.

De Ondernemingskamer is bevoegd tot behandeling van zaken op een aantal specifieke, niet zonder meer samenhangende gebieden. Haar bevoegdheid is enerzijds tot die gebieden beperkt. Zij mag dus bijvoorbeeld geen civielrechtelijke geschillen beslechten. Anderzijds is zij op het haar toebedeelde terrein bij uitsluiting van andere rechters bevoegd. In 1971 ging het vooral om drie aangelegenheden. In het kader van het enquêterecht kon en kan zij een onderzoek bevelen naar het beleid van rechtspersonen waardoor dat beleid vatbaar wordt gemaakt voor beoordeling door de rechter. Over de inhoud van jaarrekeningen en jaarverslagen kan vrijwel iedereen bij de Ondernemingskamer klagen. De bevoegdheid een jaarrekeningprocedure aanhangig te maken is onlangs ook aan de AFM toegekend, hetgeen heeft geleid tot een eerste procedure die al direct veel aandacht trok, betreffende de jaarrekening van Spyker Cars N.V. Verder was de medezeggenschap van de werknemers een belangrijk punt van aandacht. In de Wet op de ondernemingsraden is aan de ondernemingsraden het adviesrecht met betrekking tot belangrijke ondernemersbeslissingen opgenomen, met de daarbij behorende mogelijkheid voor de ondernemingsraad zich tot de Ondernemingskamer te wenden indien de bestuurder het advies niet volgt.

In de loop der jaren is daar van alles bijgekomen. Een willekeurige opsomming houdt bijvoorbeeld in uitkoop van minderheidsaandeelhouders, geschillenregeling, fusie, splitsing, hoofdelijke aansprakelijkheid en geconsolideerde jaarrekeningen, kapitaalsvermindering, adviesrecht van deelnemersraden van pensioenfondsen, enquêterecht van patiëntenvertegenwoordigingen in zorginstellingen en van verantwoordingsorganen van pensioenfondsen, adviesrecht van de medezeggenschapsraden van onderwijsinstellingen, onderbewindstelling van pensioenfondsen, benoeming en ontslag van commissarissen van structuurvennootschappen en overnamegeschillen. De Ondernemingskamer krijgt er taken bij op het terrein van beschermingsconstructies en corporate governance. Alles bijeengenomen gaat het om een niet in alle opzichten samenhangend geheel en de toekenning van bevoegdheid berust deels op de toevallige omstandigheden van enig moment, of om de politieke opvatting van enig moment. Er is zeker geen sprake van een menu à la carte. Ik heb de neiging om te willen spreken van “hondenbrokkenjurisdictie“.

Nieuw en niet eenvoudig is de rol van de Ondernemingskamer bij verplichte openbare biedingen. Onlangs is, in de zaak van Schuitema N.V. na de verkoop ervan door Koninklijke Ahold, de eerste uitspraak gedaan inzake een discussie over wat een billijke prijs voor de achtergebleven aandeelhouders is na een openbaar bod en enige tijd geleden zijn de eerste uitspraken gedaan, in de zaak van Numico B.V. en in de zaak van Koninklijke Grolsch N.V., in het kader van de nieuwe uitkoopregeling na een openbaar bod.  Op 28 oktober 2007 is namelijk de Wet van 24 mei 2007 ter uitvoering van de Europese Overnamerichtlijn in werking getreden.

En ter afsluiting van deze rondgang kan de niet lang geleden aanhangig gemaakte zaak worden genoemd van de Medezeggenschapsraad van het Maurick College te Vught tegen de Vereniging Ons Middelbaar Onderwijs te Tilburg, waarin voor het eerst de betekenis van de medezeggenschap in het middelbaar onderwijs ter discussie staat.

Heden en verleden

In het verleden waren met een zekere regelmaat zaken aan de orde bij de Ondernemingskamer de aandacht trokken. In Rotterdam zal zeker het debacle in het begin van de jaren ’80 van de vorige eeuw van Ogem Holding nog niet zijn vergeten. De Gucci-zaak staat aan het begin van een ontwikkeling die ertoe heeft geleid dat tegenwoordig vrijwel alle verschillen van mening en conflicten binnen vennootschapsrechtelijke structuren kunnen worden en ook worden uitgevochten in Amsterdam. Ik hoef naast de Gucci-zaak maar te herinneren aan wat is gaan heten de baggeroorlog, een conflict tussen de aandeelhouders en bestuur en commissarissen van HBG naar aanleiding van de joint venture die HBG aanging met Ballast Nedam, terwijl Boskalis zowel als Heijmans eveneens belangstelling hadden voor met name de winstgevende baggeractiviteiten van HBG. De baggeroorlog werd gevolgd door de bakstenenoorlog, een volgorde die ook past in het productieproces volgens de wetten van de natuurwetenschappen: er is eerst bagger en dan pas baksteen, en niet omgekeerd. In die zaak wilde een Australiër, genaamd Westfield, de zeggenschap verkrijgen over Rodamco Noord Amerika, dat grote onroerend goedprojecten in de Verenigde Staten en Canada exploiteerde. De prijzenoorlog in kringen van de vaderlandse kruideniers leidde tot de ondergang van Laurus met haar Konmar-winkels en een daarop gevolgde door Albeda Jelgersma in gang gezette lange procedure ten overstaan van de Ondernemingskamer. De uitdeling in 1999 van NLG 16 miljard door Unilever onder leiding van haar toenmalige bestuursvoorzitter Morris Tabaksblat na de verkoop van haar chemische bedrijven heeft aanleiding gegeven tot heftige debatten tussen Unilever en haar aandeelhouders toen Unilever de uitgekeerde preferente aandelen vijf jaar later wilde converteren in gewone aandelen. De taxioorlog heeft geleid tot de zaak van een aantal taxichauffeurs tegen Taxi Centrale Amsterdam die eindigde met het ontslag van alle zittende bestuurders en beleidsbepalers en heeft geleid tot een volledige herstructurering van TCA. Van recentere datum zijn de felle discussies tussen de aandeelhouder en de overnemer rondom de overname door het Zweedse concern Tele2 AB van Verstal en natuurlijk de discussie twee jaar geleden tussen de aandeelhouders en het bestuur van Stork en eenzelfde discussie tussen het bestuur en de aandeelhouders van ABN AMRO, welke zaken de aandacht van de hele wereld hebben getrokken. Thans is de situatie rondom Fortis onder de rechter alsmede de vraag hoe tegen private equity moet worden aangekeken in de zaak van de uitgever van enige grote landelijke kranten, PCM, na het avontuur met Apax. De pensioendiscussie heeft intussen ook de Prinsengracht bereikt. Onder de, overigens niet erg precieze kop “Ondernemingskamer nodigt Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank uit Aegon-cijfers te checkenheeft Het Financieele Dagblad hele pagina besteed aan door Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven aangebrachte jaarrekeningzaak tegen Aegon. In de krant staat beschreven hoe onder de codenaam “Lee Towers” Aegon in 2001 in het geheim het voormalige havenpensioenfonds Optas probeerde te kopen. In die krant staat ook een aardige foto van een notoir als havenarbeider te herkennen man in overall die een protestbord omhoog houdt met de tekst: “Verlies je poen met een Optas-pensioen“. Ik denk dat dat Rotterdams is voor de volgende bepaling in de pensioenovereenkomst: “Op grond van de overeenkomst van pensioenverzekering heeft een gewezen werknemer in dienst van een van de havenbedrijven weliswaar recht op een uitkering van pensioengelden na diens pensionering, echter zonder dat aanspraak bestaat op jaarlijkse indexatie in verband met de geldontwaarding, terwijl bovendien betaling van de nominale pensioenbedragen niet steeds of onder alle omstandigheden is verzekerd“.

Het zijn overigens niet alleen Nederlandse aandeelhouders, werknemers, vennootschappen en andere(n) die hun weg naar de Prinsengracht weten te vinden. Ik heb de Gucci zaak al genoemd, een dispuut dat weliswaar een Nederlandse holdingvennootschap betrof maar in wezen een conflict was tussen eerst een en later twee Franse vennootschappen om een Italiaanse vennootschap die het zwaartepunt van haar activiteiten in New York heeft. Soms is een relatie met Nederland niet of nauwelijks te vinden. In de zaak betreffende Cameuse North America B.V. is een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap die een joint venture is van een Franse en Belgische groep, wier aandeelhouders zijn gevestigd in Frankrijk, België, Engeland en Gibraltar en wier ondernemingsactiviteiten zich afspelen in Canada en de Verenigde Staten van Noord Amerika. Een van de oudste, van Zwitsere origine maar thans Franse, in het chique deel van Parijs, in de buurt van de Place de la Concorde gevestigde, via onder meer een trust naar het recht van de Bahama’s wereldwijd opererende privé banken, genaamd Banque Hottinguer, heeft ooit een op de plank liggende lege beursvennootschap, genaamd EMBA N.V. aan het hoofd van haar groep geplaatst. Met als gevolg dat de broers Baron Henri en Monsieur Paul, ieder met hun beide kinderen, in de zittingzaal van de Ondernemingskamer aan de Prinsengracht in Amsterdam stechelden over het dividendbeleid jegens haar aandeelhouders. Intussen is ook de aanwezigheid van Russisch kapitaal in de lage landen in de rechtspraak van de Ondernemingskamer zichtbaar aan het worden. Het is bekend dat mijnheer Chodorkovski zijn dagen slijt in een gevangenis in Siberië. Maar het is minder bekend dat het kapitaal van Yukos Oil, een vennootschap die niet meer bestaat en waarvan de activa, waaronder de aandelen in haar dochtervennootschappen, indirect in handen zijn van de Russische overheid, zich niet in Rusland maar op Nederlandse bodem bevinden. De in Amsterdam gevestigde Yukos Finance B.V. heeft daar immers de zeggenschap over en pogingen van Russische zijde ten overstaan van zowel de Rechtbank Amsterdam als de Ondernemingskamer om daarover zeggenschap te krijgen, hebben schipbreuk geleden. En intussen heeft de Ondernemingskamer de eer de voorpagina van Kommersant, het Russische Finacieele Dagblad, te hebben gehaald. Op 3 september 2008 is in die krant een artikel verschenen onder de kop “Dutch Court Pokes its Finger into Russian Vegetable Oil“. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar en een bestuurder benoemd van de door drie Oekraïners opgerichte W.J. Grain B.V., een vennootschap die intussen voor 40% eigendom zou zijn van Gleb Fetisov, een afgevaardigde in de Senaat van de Russische Doema voor de Regio Voronezh en die een van de grootste spelers ter wereld is op het gebied van de plantaardige oliën in de Russische Federatie, Moldavië, de Oekraïne en Hongarije. Dat Pokes its Finger is overigens een vertaling van de Russische zin “голландссий суд вмешаля в российcкое масло, hetgeen betekent dat de Nederlandse rechter “zich bemoeit met de Russische plantaardige olie” en dat klinkt al wat onvriendelijker.

Maar de Ondernemingskamer wordt niet alleen geconfronteerd met grote, al of niet spraakmakende zaken. De bulk van het werk is onopvallend en betreft kleine en middelgrote vennootschappen en ondernemingen. Soms gaat een zaak een simpele echtscheiding of een familieruzie niet te boven. Zoals de in menig opzicht instructieve, zij het voor in ieder geval een van de participanten ietwat trieste aangelegenheid die zich in het Rotterdamse afspeelde. Meneer, gehuwd met mevrouw buiten gemeenschap van goederen, was werkzaam als bestuurder van een grote vennootschap. Om redenen die ik niet ken maar er ook niet toe doen werd aan de rechtsrelatie met de vennootschap een einde gemaakt: in goed overleg was besloten, zo werd meegedeeld, tot uit elkaar gaan. De zaak speelde toen het thema vertrekpremies geen onderwerp van publiek debat was en de gouden handdruk van NLG 1 miljoen geen aandacht kreeg. Het bedrag werd met het oog op een pensioenvoorziening gestort in een besloten vennootschap, waarvan de aandelen werden gehouden voor 90% door mijnheer en voor 10% door mevrouw. Dat ging goed totdat mijnheer met vriendin met de noorderzon vertrok. Mevrouw kwam er net iets te laat achter dat het hele kapitaal uit de pensioenvennootschap was verdwenen, maar dank zij haar aandeelhouderschap, op grond waarvan zij toegang had tot de Ondernemingskamer, is nu nog steeds een onderzoeker bezig om te achterhalen waar de verdwenen gelden zich bevinden. Zuid Amerika is het waarschijnlijke werelddeel. Wellicht mede om die reden heeft de zoektocht overigens nog geen resultaat gehad.

De werkwijze

Het vele werk moet door weinig mensen worden gedaan. De Ondernemingskamer bestaat uit 20 personen, een voorzitter en zes raadsheren die tezamen goed zijn voor nog geen 3,8 fte en thans dertien Raden. De Raden zijn lid van de Ondernemingskamer, maar geen lid van de rechterlijke macht en geen lid van het Hof. Zij zijn voornamelijk vooraanstaande (oud-)bestuurders van grote ondernemingen en (oud-)accountants van de grote kantoren. De aard van de werkzaamheden maakt het samenkomen nodig van disciplines op het terrein van het civiel recht, effectenrecht, (internationaal) fiscaal recht, economie, accountancy, ondernemen, openbaar bestuur en arbeidsverhoudingen. Door de samenstelling van de Ondernemingskamer zijn deze disciplines alle vertegenwoordigd. De Kamer houdt in wisselende samenstelling van telkens vijf personen zitting. Bij haar zijn voorts thans vier juristen (samen goed voor 3,5 fte) en twee secretaresses werkzaam.

De Ondernemingskamer is verder een landelijk werkend college, hetgeen wil zeggen dat alle zaken op haar terrein bij haar komen. Zij is, uitzonderingen daargelaten, geen rechter in hoger beroep. De zaken komen rechtstreeks bij haar terecht. De meeste zaken worden, verder, aanhangig gemaakt bij verzoekschrift. Onderwerp van de procedure is vaak niet het gebruikelijke geschil tussen twee partijen maar het beleid van een onderneming in verschillende variaties. Daardoor verloopt de procedure anders dan in het algemeen het geval is en wordt daaraan vaak deelgenomen door tientallen procespartijen met ieder eigen belangen.

In verband met haar bevoegdheden zijn ingevolge benoeming door de Ondernemingskamer diverse personen in diverse functies in ondernemingen werkzaam. Het gaat om weliswaar door de Ondernemingskamer benoemde, maar voor haar extern werkende onderzoekers, bestuurders, commissarissen, deskundigen, trustees, bewindvoerders, vereffenaars en dergelijke, thans ongeveer 70 personen in even zoveel ondernemingen. In verband daarmee bestaat het werk van de Ondernemingskamer niet alleen uit rechtspraak. Het “bureau” van de Ondernemingskamer (secretaresses, secretarissen en voorzitter) besteedt ruim de helft van zijn tijd aan het organiseren, beheren en beheersen van de externe werkzaamheden. Ondernemingen kunnen verder lang “onder de hoede” van de Ondernemingskamer blijven: de oudste nog lopende enquêtezaak is in 1984 aangebracht.

De belangrijkste oorzaak van de uitbreiding van de werkzaamheden van de Ondernemingskamer is echter niet gelegen in de catalogus van onderwerpen waar de Ondernemingskamer zich mee bezig moet houden. Daarvoor zijn verschillende, min of meer samenhangende oorzaken aan te wijzen, sommige wat belangrijker dan andere, waaronder dat procedures bij de Ondernemingskamer in het algemeen snel verlopen. Niet alleen gaat het meestal om een procedure in, zoals dat heet, één feitelijke instantie, ook schrijft de wet voor dat de Ondernemingskamer de zaken met spoed en soms zelfs met de meeste spoed behandelt. Snelheid van procedures en beslissen hoort bij de materie die de Ondernemingskamer behandelt. In het algemeen wordt verder het vertrouwd zijn van de rechter met de materie, de specifieke deskundigheid, op prijs gesteld. Vooral van belang is de wel zeer vergaande mogelijkheden van de Ondernemingskamer zich te bemoeien met het beleid en de gang van zaken van een vennootschap en haar onderneming, door de ruime bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen. Deze hebben dan niet alleen het oog op de structuur, de governance van een vennootschap maar ook op de business, de bedrijfsvoering.

Maar vooral is als oorzaak bepalend de invoering in 1994 van artikel 2:349a lid 2 BW. Sinds 1994 kan de Ondernemingskamer aanstonds indien een zaak bij haar aanhangig is gemaakt, maatregelen treffen, en zij doet dat ook regelmatig. Alle recente enquêteprocedures die ik noemde zijn op die bepaling gebaseerd. In dit perspectief spreekt de Stork-zaak misschien het meest tot de verbeelding. De Ondernemingskamer benoemde de heren Kok (oud minister-president en oud vakbondsvoorman), Van Lede (oud president van Akzo Nobel) en Eustace (oud commissaris van onder meer Philips en KPN) tot, wat is gaan heten, supercommissarissen.

Uitleiding

Kortom, never a dull moment. Het werk van de Ondernemingskamer is zeer divers en hectisch en bevindt zich vaak op onontgonnen terrein. Ondernemend Nederland kan in vele variaties met de Ondernemingskamer van doen krijgen. Veel advocaten hebben hun praktijk gericht op procederen ten overstaan van de Ondernemingskamer. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad en oud hoogleraar te Groningen, Vino Timmerman, heeft het enquêterecht eens een lawyer’s paradise genoemd. De grotere kantoren hebben separate afdelingen ingesteld die zich toeleggen op wat is gaan heten corporate litigation als gespecialiseerd onderdeel van het ondernemingsrecht. Maar daarbij is het niet gebleven. De Groningse Universiteit heeft als eerste in Nederland en daarbuiten een bijzondere leerstoel met die naam in het leven geroepen. De Groningse student die zich tot dit nieuwe en interessante vakgebied aangetrokken voelt, hoeft dus, anders dan de procederende advocaten, daarvoor niet naar Amsterdam.


Prof. mr. J.H.M. Willems is oud-voorzitter van en raadsheer-plaatsvervanger in de Ondernemingskamer en bijzonder hoogleraar Corporate Litigation aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen.


  • 0

De Kredietcrisis, een interview met prof. dr. Couwenberg

Door Nousjka Hoekstra en Marloes Smilde

U bent Professor Rechtseconomie. Hoe bent u op dit punt in uw carrière aangekomen?
Ik ben begonnen als universitair docent bij de faculteit Economie waar ik onderzoek deed naar ondernemingen in financiële moeilijkheden. In dat onderzoek ben ik steeds meer op het traject terecht gekomen van de invloed van het recht op gedrag van de partijen. Ondernemingen met financiële moeilijkheden gaan failliet, en ik onderzocht hoe dat uitwerkt op ondernemingen, hoe die zich gedragen en wat voor prikkels de faillissementswet geeft. In 1997 ben ik gepromoveerd op dat onderwerp, hier aan de Universiteit van Groningen met de hoogleraar ondernemingsrecht van deze faculteit, professor Timmerman, als copromotor. Daarna heb ik nog een tijd bij de faculteit Economie gewerkt, tot er een plekje vrij kwam bij de juristen voor iemand die bedrijfseconomie deed en geïnteresseerd was in het recht. Dat was een open sollicitatieprocedure en daar heb ik op gereageerd omdat ik graag verder wilde met die regels in combinatie met gedrag. De plek was ook bedoeld als een soort dakpanconstructie met de toenzittende hoogleraar professor Andries Nentjes, die Algemene Economie en Openbare Financiën doceerde. Hij ging in 2003 met emeritaat en ik ben hem toen opgevolgd als hoogleraar Rechtseconomie. De sectie heet sinds die tijd Rechtseconomie omdat dat beter weergeeft wat wij voor de faculteit willen betekenen. Wij, als rechtseconomen, kijken hoe het recht en regels uitpakken op gedrag. Dat kan het gedrag van privépersonen zijn, maar dat kan ook het gedrag van ondernemingen zijn. Daar zijn we nog steeds mee bezig en het duurt ook nog wel even voordat we daar mee klaar zijn.

Kunt u de lezer in een notendop uitleggen hoe de kredietcrisis is ontstaan?
Een notendop is moeilijk, het wordt al gauw een grote notendop omdat er niet één factor, één hoofdvariabele, aangewezen kan worden. De belangrijkste factor is dat er vooral in Amerika in belangrijke mate een aantal partijen zijn die de ontwikkeling van de financiële markten domineren. Dat zijn voornamelijk de grote investment banks, daar loopt veel jong en creatief talent rond. Daarbij zijn de prikkels ook zodanig dat als je daar goed werk verricht je gigantische sommen geld kunt verdienen. Het loont voor deze mensen om in zo’n financiële markt producten neer te zetten die voor bepaalde groepen aantrekkelijk zijn. Dat hebben we ook gehad in de financiële markten met de zogenaamde CDO’s, Collateralized Debt Obligation, dat is een instrument om bancaire producten los te gaan verhandelen op een financiële markt. Dus wat een bank normaal gesproken op zijn eigen balans heeft staan, bijvoorbeeld de hypotheek van de hypotheekgever, kon los worden verkocht aan een andere financiële partij. Dat hoeft niet perse een bank te zijn.

Waarom zouden ze dat willen doen?
Het voordeel daarvan is dat de bank daarmee geld vrijmaakt om nieuwe leningen te kunnen uitzetten. Tegenover iedere lening die een bank uitzet moeten ze een klein beetje eigen vermogen aanhouden. Als je die hypotheek verkoopt, dan heb je geld over om een nieuw krediet uit te zetten, dus om nieuwe mensen te voorzien van een hypotheek. Dat heeft het voordeel dat banken doen waar ze goed in zijn, terwijl ze aan de andere kant gebruik kunnen maken van de vermogensmarkt om een deel van hun portefeuille aan leningen aan anderen over te dragen. Daardoor komt een deel weer vrij om nieuwe hypothecaire leningen te verstrekken. Op zich is daar niets mis mee, het heeft ons zelfs veel welvaart gebracht. Maar wat er op een gegeven moment is gebeurd, is dat partijen zijn gaan inzoomen op een deel van de huizenmarkt die eigenlijk niet zo heel groot was. Het waren vooral de mensen die weinig verdienden die ineens ook een huis konden krijgen.  Hiervoor waren ook interessante hypotheekproducten verzonnen, bijvoorbeeld die twee jaar lang een lage rente boden of zelfs rentevrij waren en waarvan daarna de rente fors ging stijgen. Als je dan over twee jaar je huis verkoopt is er niets aan de hand, je lost de lening af en steekt wat overblijft in eigen zak. Zolang de huizenprijs bleef stijgen, omdat er nog elke keer vraag was naar huizen, kon je altijd je hypotheek weer aflossen door je huis te verkopen. Maar ook op de huizenmarkt houdt het een keer op. Het was wachten op het moment wanneer dat ging gebeuren, dat er niet meer genoeg kopers zijn om die huizen te kopen en er meer verkopers zijn. Deze huiseigenaren moeten dan verkopen omdat anders hun hypotheeklast ondraaglijk wordt. Dit zet de prijzen van deze huizen onder druk. De beloning van de tussenpersonen was ondertussen zo dat als ze maar hypotheken verkochten zij de bonussen binnen kregen van die transacties. Vervolgens sluisden de banken daarna de hypotheken weg van de bankbalans naar andere financiële partijen. Met de daling van de huizenprijzen ontstond er een soort domino-effect, de mensen voldoen niet meer aan hun verplichtingen, rente en aflossingen worden niet meer betaald. Dit zet de waarde van de hypothecaire leningenportefeuille onder druk. Financiële partijen zien geen geld meer binnenkomen, kunnen zelf niet aan hun verplichtingen voldoen gaan als gevolg daarvan stukken van de portefeuille verkopen. Gezien de omvang van het probleem zijn er veel meer partijen die in hetzelfde schuitje zitten en die dus ook moeten gaan verkopen. Het probleem was zo groot dat ook andere markten er last van kregen. En dan krijg je het domino-effect, alle koersen zakken en er verdampt als het ware geld. Op een gegeven moment is die verdamping zo groot dat het eigen vermogen van banken zo ver aangetast is dat die niet meer kunnen uitlenen, met als consequentie dat partijen daadwerkelijk omvallen, zoals gebeurd is met onder andere Lehmann Brothers. Uiteindelijk leidde dit tot de huidige recessie, omdat de kredietverlening stokte. De groei is uit de markt en veel investeringen gaan niet meer door. Consumentenbeslissingen gaan ook niet meer door, we zien het allemaal donker in dus we besteden niet meer. Dat zie je nu gebeuren in bijvoorbeeld de automarkt, daar is de vraag zo ontzettend teruggelopen dat de fabrieken met de auto’s blijven zitten. Al maanden achter elkaar kan de voorraad niet worden verkocht omdat iedereen die beslissing om een nieuwe auto te kopen voor zich uit schuift omdat ze niet weten of ze volgende maand nog een baan hebben. Zolang dat het geval is zal de fabriek besluiten om maar even te stoppen met produceren omdat er nog zo veel in de opslag staan. Daardoor moeten er mensen uit, die mensen komen in de WW terecht. Ze hebben minder te besteden, en dus is er minder vraag wat vervolgens weer leidt tot een verdere inperking van de productie. In die spiraal naar beneden zitten we nu. Pas als we daar de bodem van halen, is het herstel in zicht. Immers op een gegeven moment moet er toch geconsumeerd worden en kunnen sommige investeringen niet meer worden uitgesteld. Daar ligt het begin van het herstel. Maar dat punt is nog niet bereikt. Zo af en toe hoor je her en der dat er een lichtpuntje is, maar in de loop van de week hoor je dan weer hele andere verhalen. Het wisselt zich nu nog af.

De oplossing is nieuwe investeringen doen?
Ja, de consumptie moet niet verder dalen, daar moet een bodem in bereikt zijn. Dat heeft ook te maken met perceptie, met consumentenvertrouwen. Maar het heeft er ook mee te maken hoe bedrijven aankijken tegen hun voorraden, of ze die kwijt kunnen raken en aan kunnen vullen of dat ze toch moeten gaan investeren omdat die machine nu toch echt niet meer wil. Daar zit het begin van de nieuwe vraag, dat leidt weer tot nieuwe orders en dat leidt er weer toe dat fabrieken de productie gaan verhogen.

Had de kredietcrisis, in uw ogen, voorkomen kunnen worden?
Dat zouden we graag hebben gezien, dat we dit soort dingen aan zien komen. Het feit dat we noch de boekhoudcrisis noch de internetcrisis hebben voorzien, maakt dat bij mij de conclusie heeft postgevat dat een crisis moeilijk is te voorkomen. We willen het niet zien, we kunnen het vaak ook niet zien en degenen die het zien zijn vaak klein in aantal en kunnen dan niet op dat moment de alarmklokken laten luiden om ook alle anderen die het niet zien te overtuigen dat we er wel tegenaan zitten. Ik verwacht dat crisis in zijn algemeenheid moeilijk te voorkomen is.

Als het toezicht in Amerika op het verstrekken van hypotheken  beter was geweest, was het dan misschien minder erg geweest? Zouden er dan minder mensen in de problemen zitten?
Aan de ene kant lijkt het zo dat op de investment banks te weinig toezicht is uitgeoefend. Die hebben toch een groot deel van de problematiek gedreven, naast die andere factoren die ik in de notendop heb geschetst. Er zijn een aantal gaten in het toezicht gevallen en in die gaten is een overactiviteit geweest waardoor we met deze problemen zitten. Toezicht had daarin wel kunnen helpen denk ik, wellicht door de omvang van activiteiten wat te beperken. Maar ik denk niet dat dat de crisis had kunnen voorkomen. Je moet dan een instantie hebben die zegt: ‘Ho nu is het genoeg, je mag niet meer hypotheken verstekken of verhandelen.’ Dat gaat nogal ver in onze op de markt georiënteerde maatschappij, dat iemand van overheidswege zegt dat je dat niet meer mag doen. Misschien heeft hij gelijk, maar misschien ook niet. Wie zegt dat hij op dat moment gelijk heeft? Dat is één punt. Een ander punt is het duurder maken om dit soort activiteiten te doen. Dat betekent dat er een groter deel vermogen aangehouden moet worden, dan wel dat er een groter deel van het risico dat genomen wordt op de balans blijft staan van het originerende instituut (dat wil zeggen de bank). Dat had wellicht de omvang wat kunnen beperken. Niet voorkomen om de doodeenvoudige reden dat er een hele hoop liquiditeit in deze wereld is dat op zoek is naar rendement. Het simpelweg laten staan op een spaarrekening levert te weinig op om allerlei verplichtingen later te kunnen voldoen, denk maar aan de pensioenfondsen. Maar ook bijvoorbeeld de oliestaten hebben heel veel dollars te beleggen. We hebben het echt over enorme hoeveelheden middelen die een weg zoeken naar rendement en er zijn dus ook partijen actief die proberen dat rendement te bieden. Wordt het niet hier gevonden, dan wordt dat in een ander deel van de (financiële) markt gevonden. Daar worden producten voor gebouwd. Het enige waar we mee zitten is dat we moeten oppassen dat de risico’s niet worden veronachtzaamd en dat er een voldoende buffer blijft bestaan. Daar zit het hem in en de vraag is of we dat goed voor elkaar krijgen. Dat is niet zo eenvoudig te realiseren. Als we het geld wat nu is verdampt door de crisis hadden gehad was dat nog steeds op zoek geweest naar rendement dus dat had zich in een ander deel van het systeem wel als een bel opgeblazen en dan was daar een probleem ontstaan.

In Nederland is er veel onrust met betrekking tot de bonusregelingen, vooral bij banken. Vindt u die onrust terecht?
Zeker, het is politiek onwenselijk en onmogelijk om nu voor bonussen te zijn. Er is nu een hype tegen bonussen. Dat is wel bizar. Desalniettemin ligt er wel degelijk een punt van zorg maar laten we voorop stellen dat bonussen die in Nederland verstrekt worden in geen verhouding staan tot wat er in Amerika wordt verstrekt qua omvang. Suggereren dat we in Nederland een bonusprobleem hebben à la Amerika is gewoon onterecht, maar dat neemt niet weg dat we nu wel een pijnpunt hebben. Waar het met de bonussen mis is gegaan denk ik, is dat het nauwelijks nog resultaatafhankelijk is. Als dat wel het geval is dan is het van zoveel verschillende variabelen afhankelijk geworden dat je altijd wel kan scoren op één variabele. Dus je kan altijd wel je bonus krijgen. Dan is het eigenlijk bijna geen bonus meer. Waar we nu discussie over hebben in Nederland is, dat we geen bonussen moeten hebben die alleen maar zien op één variabele, maar dat het gericht moet zijn op een palet aan variabelen. Daar lost het bonusprobleem echter niet mee op. Mensen gaan zich richten naar zo’n bonus want daar kunnen ze maximaal mee presteren, dus gaan ze overinvesteren op wat de bonus aangeeft dat belangrijk is. Dat gebeurt met ieder type bonus. Tegelijkertijd is dat wat we eigenlijk ook willen bereiken met bonussen, een beetje extra inzet. Het is dus kiezen tussen twee kwaden. We willen prestaties belonen, dat doen we door bepaalde variabelen te definiëren, maar dat levert direct het probleem op dat mensen gaan overinvesteren in die ene variabele. Dat is inherent aan de bonussystematiek. Als je dat niet wilt hebben, dan moet je geen bonussysteem hanteren. Maar als we geen bonussen uitbetalen, denken mensen ‘ik krijg mijn salaris toch wel dus waarom zou ik harder werken’.

En daarbij is het toch ook een middel om talent te trekken?
Ja, maar dat argument is er altijd, helaas in crisistijd en buiten crisistijd. Het is erg moeilijk om van buitenaf te bepalen of dat echt nodig is, die bonus. Bijvoorbeeld bij ING, die man die net is aangetrokken met een bonus van een miljoen. Is dat nou echt nodig? Ik heb daar geen zicht op. Maar aan de andere kant, wie ben ik om te zeggen dat ze zo iemand kunnen krijgen zonder dat miljoen. Dat is iets wat wij als buitenstaanders moeilijk kunnen zeggen. Als deze man in staat is om ING uit het slop te trekken of welke instelling dan ook, en ervoor zorgt dat de lemen voeten weer stevig worden, dat is wel wat waard. Dan is één miljoen een schijntje!

We willen het interview verder gaan toespitsen op de gevolgen voor de student.

In hoeverre hebben studenten last van de kredietcrisis?
Ten eerste zal de overheid gaan bezuinigen, aangezien zij enorm veel geld in de private sector heeft geïnvesteerd. Dat is heel goed geweest voor het schragen van de economie, maar het is helaas niet goed geweest voor de overheidsfinanciën. Dit zal op termijn bezuinigingen met zich meebrengen. Dat kan hetzij leiden tot bezuinigingen op beurzen, toelagen en andere zaken, maar ook tot bezuinigingen op universiteiten. In dat geval zal de universiteit ook ergens moeten snijden. Dit zou eventueel gevolgen kunnen hebben voor de studenten, maar dat zal nog niet dit jaar het geval zijn. Indien het inderdaad gevolgen heeft voor de student verwacht ik dat deze pas volgend jaar zichtbaar worden. Misschien zelfs nog wel later, afhankelijk van de economische omstandigheden.

Dus dat zou eventueel kunnen betekenen dat het collegegeld omhoog gaat?
Ja, bijvoorbeeld. Collegegeld omhoog, toelagen omlaag of zelfs leningsmogelijkheden omlaag. Alhoewel ik niet denk dat dat snel zal gaan gebeuren, omdat die post niet zo heel groot is. Aan de andere kant, en dat is voor studenten denk ik veel belangrijker, merken ook horecagelegenheden dat er een afname is van de vraag. Hierdoor vermindert het aantal bijbaantjes dat de horeca aan menig student biedt. De verdiensten staan dan onder druk, en dat raakt studenten denk ik veel meer aangezien het leven als student ook vrij prijzig is. De vraag is dan ook of je als student zijnde zonder bijbaan kunt. Heel veel studenten niet, denk ik. Aan de andere kant zou het voor mij als docent misschien wel weer aantrekkelijk zijn, omdat  er dan extra tijd overblijft voor de studie. Een ander element is dat, wanneer je tegen je afstuderen aanzit, de arbeidsmarkt er anders uitziet dan een jaar geleden. Voor aankomende afstuderende studenten zal dit betekenen dat het minder makkelijk is om aan het werk te komen.

Zou je daaruit de conclusie kunnen trekken dat deze studenten hun afstuderen beter nog even kunnen rekken?
Het is niet verwonderlijk om te veronderstellen dat dat gaat gebeuren. Door nog even door te studeren, kan je het moment dat je de arbeidsmarkt opgaat uitstellen. Als je dat doet is het volgens mij heel belangrijk om te beseffen wat je in dat half jaar of jaar extra gaat doen. Dit zou namelijk een periode kunnen zijn waarin je je cv bijschaaft zodat je een beter perspectief op een baan hebt. Punt van zorg is dat we ontzettend moeilijk kunnen inschatten, althans ik kan dat vanaf deze positie moeilijk inschatten, hoe de arbeidsmarkt er over een half jaar of een jaar uitziet. Het moment dat je klaar bent met je studie is natuurlijk niet heel goed te timen. Je kan niet timen op een hoogconjunctuur. Nu hebben studenten de pech dat ze in een laagconjunctuur of in een ontwikkelende recessie op de arbeidsmarkt terechtkomen.

Maar zou het uit economisch oogpunt niet beter zijn dat deze mensen wel de arbeidsmarkt opgaan?
Het punt is, dat werk moet er dan natuurlijk wel zijn. Je hoort op dit moment inderdaad dat er studenten zijn die het moment van afstuderen proberen uit te stellen. Dat geeft aan dat er toch een prikkel uitgaat van het feit dat de arbeidsmarkt minder makkelijk opneemt en ertoe leidt dat studenten hun afstuderen uitstellen. Dat is voor de faculteit aan de ene kant een voordeel, omdat we studenten dan meer mee kunnen geven. Aan de andere kant is het een nadeel, omdat met het uitstel van afstuderen het onze financiering ook uitstelt, qua geld per afgestudeerde.

Zien jullie vanuit de faculteit nu ook dat er meer mensen willen promoveren of die proberen binnen de universiteit aan het werk te komen in plaats van dat ze het bedrijfsleven ingaan?
Qua aantal studenten die de researchmaster ingaan en zich daarmee binden aan een extra jaar studie zie je wel dat dit aantal is toegenomen. Zij-instromen in de researchmaster is dan ook geen slecht idee als je het moment van afstuderen wilt uitstellen. Op dit moment zien we echter nog niet echt een verschil. Daar is het op dit moment ook nog te vroeg voor. Daar komt bij dat onze faculteit niet zo veel vacatures heeft. Ik durf niet te zeggen dat we veel meer sollicitatiebrieven krijgen. Daarbij staat een baan als universitair docent alleen maar open voor mensen die zijn gepromoveerd of bijna gepromoveerd zijn. Dit is een traject van ongeveer vier jaar dus voor dat we de gevolgen van de kredietcrisis te zien krijgen, moeten we ongeveer vier jaar verder zijn. Het duurt dan ook heel lang voor je het effect in de cijfers ziet terugkomen. Wel zie je dat er op dit moment bij diverse overheidsinstellingen meer werkgelegenheid wordt gecreëerd. Bijvoorbeeld bij de AFM en bij de NMA. Het zou mij dan ook niet verbazen als ze daar nu meer sollicitatiebrieven binnen krijgen.

Hoe groot is de kans dat de IB-Groep zijn rente op leningen gaat verhogen?
Ik moet bekennen dat ik niet weet wat het rentebeleid van de IB-Groep is. Is het gebaseerd op de rente die de overheid betaalt, of is het gebaseerd op het tarief van de Europese Centrale Bank? Je moet eigenlijk weten wat de basis is waaruit de IB-Groep rekent om te kunnen weten of er een risico is dat ze de rente gaan verhogen. Twee dingen. Ten eerste zou de rente omhoog kunnen gaan, omdat het risico is toegenomen. Ik verwacht echter niet dat de IB-Groep dit doet, aangezien de studentenpopulatie niet is veranderd. Alhoewel de verdiencapaciteit van de student wel kan zijn veranderd. Maar dat is, denk ik, een risico die de IB-Groep, door de overheid gevraagd, voor zijn rekening neemt. Ik verwacht dan ook niet dat daar druk vanuit gaat om de opslag te verhogen. Wel kan het zijn dat de rente gaat oplopen indien de basisrente waar vanuit de IB-Groep rekent omhoog gaat. Dat zie ik echter  nog niet gebeuren nu de rente, in ieder geval de korte rente, nog laag is gezet door de Europese Centrale Bank, de reden daarvoor is natuurlijk de recessie. Maar voor zover er op termijn weer een inflationaire prikkel in de economie komt waardoor de ECB de rente zal moeten verhogen zou dit er toe kunnen leiden dat de IB-Groep zijn rente gaat verhogen. Ten minste als de basis ligt bij die tarieven van de Europese Centrale Bank.

Is het op dit moment verstandig om niet te lenen, maar  de studie via andere middelen te financieren? Bijvoorbeeld dat ouders de studie van hun kinderen  betalen?
Afhankelijk van de vraag of ouders dat kunnen betalen is dat wel de consequentie van de kredietcrisis. Feit is dat we gewoon te veel hebben geleend. Daarom hebben we nu een probleem, omdat iedereen probeert zijn of haar leningen terug te brengen. We zijn dan ook weer aan het sparen geslagen. Als je dat naar de hele economie vertaalt, betekent dit dat de kredietcapaciteit van studenten is gekrompen. Met andere woorden je moet proberen meer zelf op te brengen. Hetzij via baantjes, hetzij via ouders. Voor zover ouders dat kunnen en willen opbrengen, kan je verwachten dat de bijdrage van ouders wat zal gaan toenemen. Dit zal ten koste gaan van de omvang van de leningen. Voor zover ouders deze kosten niet kunnen opbrengen en studenten het niet aandurven om die lening op te nemen, betekent het een inkrimping van je budget en dat beperkt je in je bestedingsmogelijkheden. Dat kan twee dingen betekenen. Of je moet sneller gaan studeren want dan heb je namelijk minder leningen nodig. Of je moet proberen rond te komen van minder. Dan wel, en dat is de ultieme consequentie, dat voor mensen die aan het begin staan van hun studiecarrière zij kiezen voor kortere studies of goedkopere studies, dan wel besluiten niet te gaan studeren. Het zou jammer zijn als dat de consequentie is, aangezien ik van mening ben dat de openheid van het stelsel een belangrijk goed is. In hoeverre het een probleem is dat studenten de druk voelen om sneller te studeren weet ik niet. Belangrijk is wel dat de toegangspoort tot studeren open blijft staan.

Wat is het toekomstbeeld van de student gezien de kredietcrisis nu en de toenemende vergrijzing in Nederland?Zijn er bijvoorbeeld verhogingen van belastingtarieven te verwachten? En moeten we langer doorwerken?
Ik denk wel dat we iets meer belasting gaan betalen. Belasting in brede zin. Hieronder valt ook de verhoging van toeslagen, bijvoorbeeld dat het paspoort duurder wordt. Van alle kanten wordt wat gehaald, en dat zal op kortere termijn al wel het geval kunnen zijn. Dit hoeft echter niet heel lang te duren. Wanneer de overheidsfinanciën weer in een wat beter vaarwater komen, kan het ook wel weer afnemen. Met vijf tot tien jaar hoop ik dat dat allemaal achter de rug is. De vergrijzing blijft, dat staat geheel los van de kredietcrisis. Waar we wel mee te maken hebben, is dat de kredietcrisis de buffers van de pensioenfondsen heeft verlaagd. Dat zou kunnen leiden tot een fiscalisering van de AOW, waarmee ouderen met een additioneel pensioen deels gaan bijdragen aan de AOW zelf. Dat is een effect dat net zo goed voor mij als voor de student van nu zal gaan gelden. Voor langer doorwerken geldt dat het lijkt alsof dat de kosten zou kunnen drukken. Echter de netto-opbrengsten hiervan hoeven voor de overheid niet eens zo groot te zijn. Je zit natuurlijk überhaupt met de discussie of 65 nog de juiste leeftijd is om met pensioen te gaan. Ik vind het ook jammer dat ik niet kan stoppen met werken als ik 65 ben, maar aan de ander kant moet dat misschien ook maar zo zijn om het systeem in stand te houden en betaalbaar te houden. Lasten dienen te worden gedragen door allerlei schouders. Ook die van ons natuurlijk. Het alternatief is, voor jullie nog wel, om gedurende je carrière meer geld opzij te leggen zodat je eerder kunt stoppen met werken. En dat is denk ik ook wel de boodschap die met deze kredietcrisis gepaard gaat. Meer consumeren dan je inkomen is niet heel verstandig. Je moet zorgen dat je solvabel bent. En daar heb je ook een lange termijnplanning voor nodig. Dus indien de kredietcrisis ertoe heeft geleid dat het je ogen heeft geopend met betrekking tot het feit dat je meer moet letten op de lange termijn dan is dat zelfs een voordeel. Des te eerder je daartoe maatregelen treft hoe makkelijker het is om een fatsoenlijke buffer op te bouwen. Het is voor mensen die nu 55 zijn veel moeilijker om een buffer op te bouwen dan voor mensen die 30 zijn of 25. Wanneer je vijf jaar voor je pensioen aanzit en de helft van je pensioen is weg dan overkomt het je. Dan kun je er niet heel veel meer aan doen. Voor de student valt er nog 30 tot 40 jaar te verdienen om dat probleem op te lossen. Dan is het niet zo’n groot probleem.
Een tip die ik kan meegeven is dat, mocht het ooit zover komen, je bij het aangaan van je hypotheek er goed over na moet denken welke risico’s je loopt. Het is altijd goed om vooruit te kijken en er rekening mee te houden dat er ergens ook een einde zit aan de economische groei. Maar dat is nu achteraf makkelijk te zeggen.


  • 0

Empty Voting: misbruik van stemrecht in de AVA

Hieronder zal ik ingaan op de mogelijkheid van empty voting op de vergaderingen van de aandeelhouders rondom de overname van ABN Amro door het bankentrio Fortis, Santander en Royal Bank of Schotland (RBS). De volgende vragen zullen aan bod komen:

– Wat drijft hedge funds tot empty voting?
– Is er enig inzicht in aandelen die zijn uitgeleend?
– Is het mogelijk dat er sprake was van empty voting tijdens de Ava van ABN Amro van april 2007?
– Is het mogelijk dat er sprake was van empty voting tijdens de Ava van Fortis van 6 augustus 2007?

Empty voting

Bij empty voting wordt een aandeel uitgeleend. Er vindt een zogeheten splitsing plaats tussen het economisch en het juridisch eigendom. Het economisch eigendom blijft bij de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel en tegen een kleine rentevergoeding heeft de inlener het juridisch eigendom wat inhoudt dat deze het stemrecht verkrijgt. Dit fenomeen zorgt voor een grote disbalans in de verhoudingen. Bij empty voting wordt er namelijk gestemd zonder dat de stemgerechtigde economisch belang heeft bij het aandeel.

De laatste vijf jaar is het uitlenen van aandelen erg populair geworden bij aandeelhouders om zo extra rendement te behalen. Dit zorgt voor een gebrek aan transparantie van aandeelhouders, omdat het niet meer is te achterhalen wie er stemt op de Ava. Het uitlenen van aandelen is in principe toegestaan, maar er kunnen problemen ontstaan als het stemrecht in de verkeerde handen valt, omdat er geen specifieke verplichtingen of beperkingen aan zijn gesteld. Een hedge funds kan aandelen inlenen en ten gunste van hun eigen belang stemmen in plaats van in het belang van het bedrijf.

Dit lijkt een duidelijk bezwaar van empty voting. Hedge funds kunnen anonieme machtsblokken vormen en zo belangrijke besluiten van bedrijven frustreren. In de overnamestrijd rondom ABN Amro hebben hedge funds met aandelen ABN Amro belang bij een zo hoog mogelijk overnamebod. Juist in een dergelijke periode is het uit kunnen oefenen van stemrecht in verscheidene Ava’s zeer gewenst.

Gegevens leengedrag

Bedrijven hebben zicht op al hun aandeelhouders. In Deel 5 van de Wft zijn onder andere de bepalingen omtrent de melding van zeggenschap opgenomen. Bij het AFM dient te worden gemeld wanneer er drempelwaarden worden over- of onderschreden. Wanneer een aandeelhouder echter zijn aandelen uitleent, hoeft hij dit nergens te melden. Vaak worden de aandelen vervolgens weer doorgeleend aan bijvoorbeeld weer een ander hedge fund. Zo wordt het totaal onoverzichtelijk wie er op de Ava het stemrecht uit kan oefenen.

Er zijn enkele speculaties over de grootte van het percentage aandelen dat is uitgeleend. Volgens Henry Hu en Bernard Black, die de term empty voting introduceerden, is de leenindustrie de afgelopen vijf jaar verdubbeld tot $8 miljard per jaar. Van alle wereldwijd uitstaande aandelen wordt ongeveer 20% per jaar uitgeleend, waarvan vermoedelijk maar 1% wegens het stemrecht.

Daarnaast meent dataleverancier Data Explorer dat het lenen van aandelen de laatste jaren is toegenomen, aangezien de rente van het inlenen is opgelopen naar 0,5%. Eerder was het gemiddelde tarief voor het lenen van aandelen nog zo’n 0,2%.

Helaas kan tot nu toe nergens uit worden afgeleid wie er daadwerkelijk stemt op de agendapunten van een Ava. Wel zijn er steeds meer Nederlandse institutionele beleggers die bij het uitlenen van aandelen nu bepalingen opnemen, zodat de inleners niet op hun aandelen mogen stemmen.

Ava ABN Amro 26 april 2007

De vraag is of er een kans bestaat dat er op deze Ava aandelen waren uitgeleend aan hedge funds. Verscheidene grote beleggers, die vermoedden dat hedge funds ermee wilden stemmen op de Ava van 26 april 2007, hebben in ieder geval voor de vergadering hun uitgeleende aandelen teruggehaald. Dit waren onder meer ABP, PGGM, Delta Lloyd en Aegon. Welke aandelen precies zijn teruggehaald kon echter door niemand worden verteld. Enkel Fortis en ING meldden dat zij destijds nog wel aandelen uitleenden.

Een maand voor de Ava kon uit de gegevens van Data Explorer worden afgeleid dat van aandelen ABN Amro minder dan 5% was uitgeleend. Als hedge funds op deze algemene aandeelhoudersvergadering gestemd zouden hebben, kan dit, gezien bovengenoemde redenen, relatief gezien niet veel meer zijn geweest dan 5%.

Ava Fortis 6 augustus 2007

In augustus 2007 bestond naar schatting 40% van het aandelenkapitaal van ABN Amro uit hedge funds. Zij hebben er belang bij dat Fortis juist wel toestemming krijgt voor de overname. Gezien het hoge percentage waarmee de overname op deze Ava is goedgekeurd lijkt het of deze hedge funds aandelen van Fortis hebben ingeleend om zo voor de overname te kunnen stemmen.

Voorafgaand aan de Ava dachten analisten van Keefe, Bruyette & Woods dat tegenstanders van het bod over 10 tot 15% van de aandelen, al dan niet geleend, beschikten. Zij stelden dat de leenactiviteit rond het aandeel Fortis sterk was toegenomen.

Ook ging het gerucht dat veel handelaren en vermogensbeheerders verzoeken kregen van ABN Amro om aandelen van Fortis te mogen lenen. Het mogelijke scenario was dat wanneer ABN Amro aandelen van Fortis zou lenen, de bank ook het stemrecht zou verkrijgen en dat zou ABN de kans geven het consortium uit elkaar te drijven. ABN Amro heeft alles ontkend en gemeld dat zij aandelen moest lenen voor haar klanten; hedge funds die hun short-posities moesten afdekken.

Argumenten dat er juist weinig sprake kan zijn geweest van empty voting op de Ava zijn er ook. Grote beleggers hebben aangegeven dat zij voor de Ava hun uitgeleende aandelen hebben teruggehaald in het geval dat zij vermoedden dat een hedge fund daarmee zou gaan stemmen. Het zou hier met name gaan om Nederlandse pensioenfondsen. Wat ook opviel is dat tijdens de vergadering geen enkele spreker zei namens een hedge fund te praten.
De kans dat er toch is gestemd middels empty voting lijkt echter wel groot. Of alle houders van ingeleende aandelen, welk percentage wordt geschat op 10-15% van het geheel, ook daadwerkelijk hebben gestemd is wellicht wel iets te hoog geschat.

Conclusie

Het is duidelijk dat de discussie hierover nog niet voorbij is. Er kan empty voting plaats hebben gevonden in de vergaderingen van de verschillende Ava’s rondom de overname van ABN Amro. Dit is echter niet eenvoudig te bewijzen. De problematiek bij empty voting is dat alles is gebaseerd op schattingen en geruchten en niets door bedrijven en aandeelhouders wordt vastgelegd. Daar staat tegenover dat als men afgaat op de analytici, men kan stellen dat er veel aandelen zijn uitgeleend rondom de overname en dat dit wellicht ook met de insteek is gebeurd om de stemming te beïnvloeden op de twee Ava’s.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.