Mediation: Welke rol gaat de mediator in de toekomst spelen?

  • -

Mediation: Welke rol gaat de mediator in de toekomst spelen?

Hoog-5113Mediation – Welke rol gaat de mediator in de toekomst spelen?

Door Hennie Haarsma

Mediation is al een aantal jaren in opkomst. Ook de laatste tijd staat het weer behoorlijk in de spotlights. Met de drie wetsvoorstellen over mediation leken er grote veranderingen voor ons procesrecht aan te komen. Maar afgelopen zomer werd bekend dat deze zijn ingetrokken wegens het vertrek van Ard van der Steur uit de Kamer. De wetsvoorstellen worden niet doorgezet door de leden van de Tweede Kamer omdat de regering heeft aangegeven zelf (zo snel mogelijk) wetsvoorstellen inzake bevordering van mediation in te dienen. [1] In dit artikel wordt aandacht besteed aan de geschiedenis van mediation, hoe kan het dat mediation zo leeft in Nederland? Daarnaast wordt er ingegaan op de werking van mediation, wat is het nu precies en wat is de rol van de mediator? Ook wordt aandacht besteed aan de reeds ingetrokken wetsvoorstellen, dat ze ingetrokken zijn wil niet zeggen dat we ze onbesproken moeten laten. De nieuwe wetsvoorstellen van de regering zullen waarschijnlijk op dezelfde lijn liggen.

Geschiedenis
Mediation is in de jaren ‘90 sterk opgekomen in Nederland. In de familiesector is mediation als eerste in gebruik genomen en is het inmiddels een bekend fenomeen geworden. Door de Europese mediation-richtlijn van 2008 is mediation een nog grotere rol gaan spelen en kreeg het ook meer politieke aandacht. [2] Er ontstonden in de loop van jaren tal van verenigingen en organisaties die zich richten op mediation in een bepaald rechtsgebied. Het overzicht voor de cliënt was op een gegeven moment ver te zoeken. Sinds januari 2014 bestaat de Mediatorsfederatie Nederland (hierna: MfN), de grote landelijke verenigingen voor mediators hebben zich hierin gebundeld. De MfN vertegenwoordigt het mediationberoep in de publieke belangenbehartiging. De federatie houdt zich bezig met het ontwikkelingen en bewaken van de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Het MfN is houder van het MfN-register (het voormalig NMi-register) en is verantwoordelijk voor het kwaliteitsbeleid van mediation in Nederland. Een register mediator mag zowel de naam MfN-mediator als NMi-mediator voeren. Het MfN is sterk betrokken bij het wetsvoorstel Mediation.[3]
Hoe kan het dat mediation als vorm van conflictoplossing zo sterk in Nederland is gegroeid? Er is ten eerste een groeiend besef ontstaan dat de juridische manier om een conflict aan te pakken niet altijd toereikend is. De juridische aanpak is vaak tijdrovend en duur. Daarnaast past mediation perfect binnen het Nederlandse poldermodel, er samen uitkomen staat hier centraal. Ten derde verandert de maatschappij, mensen worden steeds geëmancipeerder. Een juridisch geschil overgeven aan een rechter past niet helemaal meer bij de moderne mens.[4]

Mediation als vorm van conflictoplossing
De bedoeling van mediation is dat je onder begeleiding van een mediator zelf opzoek gaat naar een optimale en duurzame oplossing van een geschil. Het onderzoeken van de wederzijdse belangen is hierbij belangrijk, deze zullen vaak niet op een lijn liggen. Kenmerkend voor mediation is dat je niet strijdt maar oplost. Voor alle betrokkenen moet uiteindelijk een win-win situatie ontstaan. Mediation wordt onder andere toegepast in echtscheidingszaken, arbeidsconflicten, conflicten binnen een onderneming en burenruzies.

De mediator dient zich onafhankelijk op te stellen. Hij fungeert als gespreksbegeleider en bemoeit zich niet met de inhoud van het conflict. Wanneer je als NMI/MfN mediator ingeschreven staan ben je verplicht om je aan het gedragsreglement voor mediators te houden. Deze bevat een klacht- en tuchtrecht procedure.[5]

Mediation onderscheidt zich van andere manieren van conflictoplossing doordat het in een tussenpartijdige vorm plaatsvindt en niet in een bovenpartijdige vorm zoals bij de overheidsrechter en bij een arbitragegerecht. Bij bovenpartijdige geschilbeslechting geven partijen de beslissing uit handen, bij mediation komen partijen zelf tot een oplossing. De mediator neemt dus geen beslissing. [6] Het gevolg van het feit dat de mediator geen partijen bindende beslissing neemt in het geschil, is dat het beginsel van hoor en wederhoor geen belemmering vormt om partijen afzonderlijk te spreken. De mediator kan er namelijk voor kiezen (indien hij dit nodig vindt) om met één van de partijen in gesprek te gaan zonder dat hij de andere partij over de inhoud van dit gesprek hoeft in te lichten. Dit noemt men de caucus. Bij een bovenpartijdige vorm van conflictbeslechting zou een dergelijke gang van zaken in strijd zijn met het beginsel van hoor en wederhoor.[7]

Vertrouwelijkheid en vrijwilligheid
Vertrouwelijkheid en vrijwilligheid zijn twee kernelementen van mediation. De vertrouwelijkheid komt duidelijk terug in de hiervoor genoemde caucus. In beginsel dient alle informatie die tijdens de caucus aan de mediator wordt verstrekt vertrouwelijk te worden behandeld door de mediator. Hij mag deze informatie alleen tijdens de mediation inbrengen als hij hiervoor uitdrukkelijke toestemming heeft gekregen. Over het gebruik van de caucus zijn de meningen verdeeld. Sommigen pleiten ervoor dat de caucus niet past bij de neutrale rol van de mediator. Er bestaat toch een kans dat de mediator door een individueel gesprek met een partij zijn neutrale rol verliest. Daarentegen zijn er ook voorstanders die stellen dat het gebruik van de caucus voordelen oplevert, partijen voelen zich vrijer om hun visie op het conflict te geven. Dit draagt bij aan een snellere oplossing van het conflict doordat partijen zich meer open stellen. Dit zou er toe leiden dat er sneller aanknopingspunten worden gevonden voor een beëindiging van het geschil.[8]

Geheimhouding
De vertrouwelijkheid is onlosmakelijk verbonden met het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht. Een mediator heeft geen wettelijke geheimhoudingsplicht maar dit kan wel worden overeengekomen. Vaak wordt de geheimhoudingsplicht opgenomen in de mediationovereenkomst. Door de geheimhoudingsplicht op te nemen plegen partijen te voorkomen dat hetgeen zij hebben verteld tijdens de mediation tegen hen wordt gebruikt in een eventueel latere civiele procedure. De geheimhoudingsplicht blijft dus gelden na het beëindigen van de mediation. Een mediationbijeenkomst is in beginsel besloten, alleen de partijen en hun eventuele adviseurs en mediator zijn aanwezig.[9]

De geheimhoudingsplicht dient wel enigszins genuanceerd te worden, uit jurisprudentie blijkt dat de geheimhoudingsplicht af en toe moet wijken voor het belang van waarheidsvinding in een civiele procedure. Zo beroept een werkgever zich in een procedure over een ontslag op staande voet op de schending van de geheimhoudingsplicht door de werknemer. De werknemer heeft verslagen van de mediationbijeenkomsten ingediend als bewijs met een beroep op art. 21 Rechtsvordering. De rechtbank oordeelt dat de werknemer in beginsel in strijd heeft gehandeld met de geheimhoudingsplicht, en daarmee in strijd handelt met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit levert in beginsel een onrechtmatige daad op. Maar de rechtbank voegt hier aan toe dat zich hier bijzondere omstandigheden voordoen, deze rechtvaardigen de schending van de geheimhoudingsplicht. De werknemer had geen andere mogelijkheid om datgene wat belangrijk was in zijn voordeel duidelijk te maken. Dat het Hof van discipline in de tuchtzaak hier een uitspraak in het nadeel van de werknemer heeft gedaan mag niet zomaar mee worden genomen in de civielrechtelijke procedure.[10]

Bij het oordeel dat de geheimhoudingsplicht soms moet wijken voor de waarheidsvinding moet volgens Santing-Wubs wel een kanttekening worden geplaatst. Wanneer art. 21 Rv onverkort zou worden toegepast bij mediation, komt de vertrouwelijkheid volledig in het geding. En de vertrouwelijkheid speelt juist een belangrijke rol bij het succes van mediation. Nu de overheid mediation als vorm van alternatieve geschilbeslechting steeds meer stimuleert zal de rechter zich bij het toepassen van 21 Rv in geval van mediation iets soepeler moeten opstellen, tenzij er redenen zijn om toch de waarheidsplicht te laten prevaleren.[11]

Verschoningsrecht
Buiten het geval van de bewijsovereenkomst als hiervoor besproken, zou een mediator slechts van zijn getuigplicht kunnen worden ontslagen indien hij een verschoningsrecht bezit. De Hoge Raad heeft zich hierover uitgelaten; van een verschoningsrecht voor de mediator is vooralsnog geen sprake. Dit wordt niet anders in het geval dat iemand als mediator optreedt die een beroep uitoefent uit hoofde waarvan hij op grond van artikel 165 lid 2 onder b Rechtsvordering een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat. In geval van mediation door een dergelijke beroepsoefenaar geldt dat de informatie die hem in het kader van mediation is medegedeeld of anderszins ter kennis is gekomen, niet heeft te gelden als aan hem in zijn hoedanigheid van beroepsoefenaar toevertrouwd. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, hetgeen met name geldt als voor alle betrokkenen duidelijk is dat de informatie aan de mediator uitsluitend in zijn hoedanigheid als beroepsoefenaar ter kennis is gebracht.[12]

Vrijwilligheid
Een laatste kenmerk van mediation wat niet onbesproken gelaten mag worden is de vrijwilligheid. In de preambule van de Europese mediation richtlijn wordt in overweging 13 aangegeven dat mediation een vrijwillige procedure is, maar dat de rechterlijke instanties partijen kunnen wijzen op de mogelijkheid van mediation. Het wordt mogelijk gesteld dat een lidstaat van de Europese Unie mediation verplicht stelt in bepaalde gevallen, maar als voorwaarde geldt dat de toegang tot de rechter niet mag worden belemmerd. Een sanctie opleggen wanneer partijen weigeren gebruik te maken van mediation is ook toegestaan maar hierbij moet wel weer in het achterhoofd worden gehouden dat de toegang tot de overheidsrechter niet mag worden belemmerd.[13]

De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 2006 de vrijwilligheid van mediation al benadrukt: ‘Gelet op de aard van het middel van mediation staat het partijen die in de loop van het geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs mediation te bereiken, te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden.’[14]

Wetsvoorstellen met betrekking tot Mediation
Ard van der Steur heeft in 2013 drie wetsvoorstellen ingediend, het wetsvoorstel ‘Bevordering van mediation in het burgerlijk recht’, het wetsvoorstel ‘Bevordering van mediation in het bestuursrecht’ en het wetsvoorstel Register mediator.[15] Deze wetsvoorstellen zijn inmiddels ingetrokken, maar geven wel een beeld van de rol van mediation die men voor toekomst voor ogen heeft. Het wetsvoorstel met betrekking tot het bestuursrecht blijft hier onbesproken.

Het wetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht was bedoeld om mediation tot een logisch aansprekend alternatief voor traditionele rechtspraak te maken. Het wetsvoorstel introduceert daarbij het concept van vanzelfsprekende mediaton. Partijen die een geschil hebben waarin een relationele dimensie zit (bedenk dat hieronder een tal van geschillen vallen!) moeten eerst mediation proberen. Pas wanneer het mediation traject is doorlopen kan men naar de rechter stappen. Dit wetsvoorstel had dus een verstrekkende inhoud.[16] Velen plaatsten vraagtekens bij de verplichte mediation, strookt dit wel met het karakter van mediation? Zeker is dat de gang naar de mediator wordt bevorderd, maar hiermee is niet gezegd dat de mediation ook met een positief resultaat wordt beëindigd. Een kernelement van mediation is immers vrijwilligheid. Het verplicht stellen van mediation strookt hier niet mee, met iemand die tegen zijn wil aan tafel zit valt niet te onderhandelen.[17] De tijd zal moeten leren of iets met deze kritiek wordt gedaan in de te verwachten wetsvoorstellen van de regering.

Het beroep mediator wordt tot nu toe niet beschermd. Het wetsvoorstel registermediator poogde hier verandering in te brengen. De indiener wilde een wet tot stand brengen die de kwaliteit, de deskundigheid en de uniformiteit van de mediator vastlegt. Het wetsvoorstel register mediator omschrijft wat de rechten en plichten van de beëdigd registermediator zijn. Bescherming van het beroep mediator lijkt wenselijk te zijn. Nu kan iedereen zich in principe mediator noemen. Het is voor een mediator niet noodzakelijk een juridische achtergrond te hebben, maar bij het vastleggen van de gemaakte afspraken is juridische kennis handig zodat interpretatieverschillen kunnen worden voorkomen. Spraakgebruik en juridische betekenis kunnen immers van elkaar verschillen. Ook in het kader van het Tuchtrecht en het verschoningsrecht zou het wenselijk zijn een wettelijk beschermingskader voor Mediators te introduceren. De mediators vormen een zodanig heterogene groep dat het verschoningsrecht nog niet kan worden toegekend. Een wettelijk kader zou hier verandering in kunnen brengen.[18]
De MfN is volop in gesprek met de regering over de nieuwe wetsvoorstellen. Op de website van MfN zijn de verschillende discussiepunten tussen de minister en de Mfn terug vinden.

Slot
Mediation is een vorm van geschilbeslechting, of liever gezegd een manier van conflictoplossing. De partijen proberen zelf een oplossing voor hun geschil te vinden onder begeleiding van een mediator. De twee kernelementen van mediation zijn vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Partijen moeten bereid zijn om met elkaar in gesprek te gaan en tot een oplossing te komen. Daarnaast moeten ze er op kunnen vertrouwen dat de informatie die ze aan de mediator en elkaar geven, later niet tegen hen wordt gebruikt in een eventuele procedure wanneer de mediation niet slaagt. Met de wetsvoorstellen ingediend door ex-kamer lid Van der Steur leken er veranderingen in zicht. Mediation zou verplicht worden gesteld in procedures met een relationele dimensie. Ook zou er volgens hem een wet moeten komen om het beroep van mediator bescherming te geven. Van der Steur is echter uit de Kamer vertrokken en heeft een nieuwe functie als minister. De wetsvoorstellen zijn ingetrokken maar zullen waarschijnlijk snel een vervolg krijgen. De verwachting is dat deze wetsvoorstellen logischerwijs op een lijn liggen met de eerdere wetsvoorstellen. Wellicht wordt rekening gehouden met de kritiek op de plannen om mediation verplicht te stellen. Verplichtstelling van mediation lijkt niet te stroken met het vrijwillige karakter ervan.

[1] Kamerstukken II 2014/15, 33 722, nr. 24.
[2] A.W. Jongbloed, ‘Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug?’ AA 2012/6, p.434-441.
[3] ‘Wie is Mfn?’ Mediation federatie Nederland, Mfn 2015, www.mediatiorsfederatienederland.nl, (zoek op wie is MfN).
[4] E. Gathier & C. Emmen, ‘Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen’, FTV 2009/12, p.5-8.
[5] ‘wat is mediation?’, Mti 2015, www.mediation.nl, (zoek op wat is mediation).
[6] E. Gathier & C. Emmen, ‘Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen’, FTV 2009/12, p.5-8.
[7] A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012.
[8] A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012.
[9] E. Gathier & C. Emmen, ‘Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen’, FTV 2009/12, p.5-8.
[10] RB Noord-Holland 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:13082, JAR 2015/105.
[11] A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012.
[12] HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010,471, m.nt. CJM Klaassen.
[13] A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012.
[14] HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3724, NJ 2006/75.
[15] G.M. Wassenaer, ‘De initiatief-wetsvoorstellen over mediation’, VRA 2013/101.
[16] G.M. Wassenaer, ‘De initiatief-wetsvoorstellen over mediation’, VRA 2013/101.
[17] Deze kritiek komt onder andere naar voren in A.H. Santing-Wubs, mediation in juridisch perspectief, Deventer, Kluwer 2012, en in G.M. Wassenaer, ‘De initiatief-wetsvoorstellen over mediation’, VRA 2013/101.
[18] A.W. Jongbloed, ‘Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug?’ AA 2012/6, p.434-441.


  • 0

Volwassen straffen voor jeugdige daders? Het jeugdstrafrecht nader toegelicht

Door Ingrid Hekman & Nikki Koops

De 16-jarige Kenneth C. pleegt in februari 2008 een gruwelijke moord op de Amsterdamse garagehouder Rick Haster. Hij wordt veroordeeld tot 20 jaar gevangenisstraf volgens het volwassenenstrafrecht. De 16-jarige Jaap van der H., hoofdverdachte in de zaak Dirk Post, is onlangs veroordeeld tot een jaar jeugddetentie en jeugd-tbs voor maximaal zes jaar. Dit zijn slechts enkele voorbeelden van zaken waarin Nederland werd opgeschikt door misdrijven waarbij jeugdige daders betrokken zijn. Naar aanleiding van ernstige misdrijven gepleegd door jongeren, rijst steeds vaker de vraag of deze jongeren wel berecht moeten worden volgens het jeugdstrafrecht. Voor wie en in welke situaties geldt het jeugdstrafrecht eigenlijk? Waarom werd Kenneth C. veroordeeld tot 20 jaar gevangenisstraf en Jaap van der H. ‘maar’ tot één jaar? En is het jeugdstrafrecht niet volledig uit de tijd?

Uitgangspunten van het jeugdstrafrecht

We staan eerst stil bij de uitgangspunten en kenmerken van het Nederlandse jeugdstrafrecht. Dat jongeren een speciale positie innemen binnen het strafrecht blijkt al uit titel 8a van het wetboek van Strafrecht (Sr). Daarin staan bijzondere bepalingen voor jeugdige personen. Verder kan krachtens artikel 486 van het wetboek van Strafvordering (Sv) niemand strafrechtelijk worden vervolgd wegens een feit, begaan voordat hij de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt. Een belangrijk uitgangspunt is dus dat jongeren onder de 12 jaar niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Aan deze groep jongeren kunnen wel enkele dwangmiddelen worden opgelegd, wanneer uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat een strafbaar feit is gepleegd (art. 487 Sv.).

Kinderen jonger dan 12 jaar kunnen zoals gezegd niet strafrechtelijk worden vervolgd wanneer ze iets gedaan hebben dat strafbaar is, maar bijvoorbeeld wel door de politie worden gefouilleerd en meegenomen worden naar het bureau voor verhoor. Op dit moment wordt er een nieuwe aanpak voor delictplegende kinderen jonger dan 12 jaar en hun ouders voorbereid door de politie en Bureau Jeugdzorg. Wanneer deze jongeren in aanraking komen met de politie, spreekt deze de ouders aan en stuurt ze naar Bureau Jeugdzorg. Bureau Jeugdzorg verwijst ze door naar een persoonsgericht aanbod, met als uitgangspunt lichte interventies waar dat volstaat en intensieve interventies waar nodig. Deze nieuwe aanpak is nog in ontwikkeling en wordt stapsgewijs ingevoerd. Deze invoering zal aan het einde van 2010 zijn voltooid.[1]

Wanneer de situatie van een kind beneden de 12 jaar dermate uit de hand loopt dat ingrijpen noodzakelijk is, kan de rechter geen straf opleggen. Het is dan wel mogelijk om na onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming een maatregel op te leggen, bijvoorbeeld een ondertoezichtstelling, waarbij een gezinsvoogd wordt aangewezen. Voor jongeren van 12 tot 18 jaar geldt het jeugdstrafrecht, voor zover zij ten tijde van het plegen van het delict tussen de 12 en 18 jaar waren. Als jongeren worden aangehouden op verdenking van een licht vergrijp, kunnen zij één keer een officiële waarschuwing krijgen. Bij het volgende contact met de politie kan de jongere kiezen: of naar justitie, of naar de organisatie Het Alternatief (Halt). Via een zogenaamde ‘Halt-afdoening’[2] kunnen jongeren rechtzetten wat zij fout hebben gedaan zonder dat zij in aanraking komen met het Openbaar Ministerie. Dit heeft als voordeel dat de jongere geen strafblad krijgt. Een Halt-afdoening kan maximaal twee keer worden aangeboden, waarbij als aanvullende voorwaarde geldt dat er minimaal een jaar tussen de vergrijpen moet zitten. Als een Halt-afdoening niet mogelijk is, of gekozen wordt voor de weg naar justitie, wordt de jongere voorgeleid aan de officier van justitie. De officier van justitie bepaalt of de dader voor de rechter moet komen en hij beslist of er een boete, schadevergoeding, straf of maatregel moet worden gevraagd. De kinderrechter bepaalt uiteindelijk de straf. In beginsel komt elke jongere voor de kinderrechter, ook al is hij inmiddels 18 jaar geworden. Jongeren tot 16 jaar mogen een celstraf van maximaal één jaar krijgen, voor jongeren tot 18 jaar is dit maximaal twee jaar. Verder is er de mogelijkheid tot kinderdetentie, maar dit komt alleen voor wanneer sprake is van een ernstig strafbaar feit waarbij de kans op recidive groot is.

Voor de toepassing van het jeugdstrafrecht is ook een aantal internationale verdragen van groot belang, met name het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en in mindere mate het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Krachtens artikel 40 IVRK hebben jongeren ten eerste recht op een eerlijk proces met dezelfde waarborgen die ook gelden ten aanzien van volwassenen, zoals het legaliteitsbeginsel. Ten tweede staat er met zoveel woorden dat jongeren recht hebben op een andere behandeling dan volwassenen. Er moet een aparte, speciale behandeling zijn voor jongeren in het strafrecht, met het uiteindelijk doel de jongeren te re-integreren in de maatschappij. Het recht op een eerlijk proces is tevens te vinden in artikel 6 EVRM. Er wordt in deze bepaling niet met zoveel woorden verwezen naar jeugdige verdachten, maar volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) valt dat hieruit wel af te leiden.  Het standpunt van het EHRM houdt in dat krachtens artikel 6 EVRM nationale autoriteiten ervoor moeten zorgen dat jongeren hun strafproces begrijpen en dat zij daarin ook actief kunnen meedingen.[3] Ook moeten zij een algemeen begrip hebben van de aard van het proces en de consequenties met betrekking tot de sanctie.[4]

Het jeugdstrafrecht ligt de laatste jaren erg onder vuur. Er heerst in de samenleving een bepaald gevoel van ontevredenheid; men kan zich niet verenigen met het idee dat een 15-jarige moordenaar ‘maar’ één jaar in de gevangenis doorbrengt. Ook de nieuwe regering buigt zich over het huidige jeugdstrafrecht. Het kabinet zal een voorstel voorbereiden voor een adolescentenstrafrecht voor de groep van 15 tot 23 jaar[5] en de PVV heeft plannen voor het verruimen van de mogelijkheden om het volwassenenstrafrecht toe te passen op jeugdigen.[6] De huidige tekst van artikel 77b Sr is kennelijk niet toereikend meer. Dit artikel zal hieronder nader worden uitgelegd, mede aan de hand van de aangehaalde strafzaken.

Volwassenenstrafrecht toegepast op 16- en 17-jarigen

Art. 77b Sr biedt de rechter de mogelijkheid verdachten, die ten tijde van het delict 16 of 17 jaar oud waren, te berechten volgens het gewone strafrecht. Om tot een veroordeling te komen moet, naast de gewone vereisten voor een veroordeling, worden voldaan aan drie voorwaarden. Ten eerste moet de dader een ernstig strafbaar feit hebben gepleegd, ten tweede moeten de omstandigheden waaronder het strafbare feit is begaan daartoe aanleiding geven en ten derde moet de persoonlijkheid van de dader vervolging volgens volwassenenstrafrecht toelaatbaar maken.

Het criterium dat het meest wordt gebruikt in de jurisprudentie is ‘de ernst van het feit’. Hierbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld moord en doodslag. Dit criterium wordt nooit gebruikt als enige criterium, maar is meer een basisvoorwaarde voor de toepassing van het artikel.[7] Het tweede criterium, ‘de omstandigheden waaronder het feit is begaan’, kan op geheel verschillende manieren worden uitgelegd. Het kan betrekking hebben op de rolverdelingen tussen de verdachten, maar ook op omstandigheden die het feit verzwaren.[8] Het laatst genoemde criterium, ‘de persoonlijkheid van de verdachte’, is het enige inhoudelijke criterium. Aan dit criterium is voldaan wanneer een jeugdige kan worden aangezien als volwassen. Hierbij kan worden gedacht aan aspecten  zoals het ontwikkelingsstadium van de jongere, evenals leefwijze en de mate van zelfstandigheid.[9] Dit criterium heeft dus, als enige van de drie criteria, een duidelijke inhoud gekregen. Maar waarom werd nu Kenneth C. berecht volgens het volwassenenstrafrecht en Jaap van der H. volgens het jeugdstrafrecht?

Op 22 februari 2008 werd de garagehouder Rick Haster op gruwelijke wijze vermoord en teruggevonden in zijn eigen garage. Hij was vastgebonden aan een motorblok en twintig keer met een mes gestoken. De verdachten, de 22-jarige Martin M. en de 16-jarige Kenneth C., ontkenden in eerste instantie dat zij de moord hadden gepleegd, maar werden uiteindelijk toch veroordeel op grond van het gevonden bewijsmateriaal. Zo zijn handpalm- en vingerafdrukken gevonden in het bloed in de garage en daarnaast werd bij M. thuis een bivakmuts met de sporen van Haster aangestroffen. Martin M. vertelde uiteindelijk dat er ruzie was ontstaan over een verkochte auto. De Rechtbank Amsterdam heeft beide jongens tot 20 jaar gevangenisstraf veroordeeld. Tegen een minderjarige was nog nooit eerder in Nederland een zo hoge straf uitgesproken. In hoger beroep is Kenneth C. veroordeeld tot 18 jaar gevangenisstraf.[10]

In deze zaak is door de officier van justitie TBS met dwangverpleging en 6 jaar gevangenisstraf geëist tegen Kenneth C. Toch is de jongen door de rechtbank veroordeeld tot 20 jaar gevangenisstraf. Bij deze veroordeling was van doorslaggevende betekenis dat Kenneth C. op geen enkele wijze blijk gaf van inzicht in zijn problemen en er geen aanwijzingen waren dat hij zelf iets aan deze problemen wilde doen. De drie criteria voor toepassing van art. 77b Sr. werden in deze zaak duidelijk ingevuld. De ernst van het feit werd gevonden in het feit dat het slachtoffer op een gruwelijke wijze werd vermoord. De omstandigheden van het feit lagen besloten in de omstandigheid dat er sprake was van een gelijkwaardige rolverdeling tussen de twee verdachten. Tot slot was ook de persoonlijkheid van de verdachte een aanleiding voor de veroordeling van de rechtbank, omdat de rechtbank hem ziet als een persoon die zijn kansen berekent en daarnaar handelt, een eigenschap die blijk geeft van een volwassen houding.

Eind 2009 werd Nederland opgeschrikt door de moord op Dirk Post uit Urk. De reden van de moord was niet ruzie om een meisje zoals eerder werd gedacht, maar dat de 16-jarige Jaap van der H., hoofdverdachte in de zaak, ooit aan Dirk had verteld dat hij door middel van ‘glaasje draaien’ een geest op had geroepen en dacht dat hij sindsdien vervloekt was. Dirk zou dit hebben doorverteld, hetgeen voor Jaap reden was hem te vermoorden. Van der H. stak Dirk met 47 messteken dood. Tijdens het steken heeft hij tijd gehad om over zijn handelen na te denken, maar desondanks is hij doorgegaan, aldus de rechter. Van der H. lijdt aan een ernstige ontwikkelingsstoornis en ook werden kort na zijn aanhouding psychotische verschijnselen vastgesteld, zo stelden de psychiaters. De rechtbank wilde deze omstandigheden echter niet in een mildere straf tot uiting brengen, aangezien verdachte voor zijn ernstige daad al volgens het mildere jeugdrecht werd berecht. Maar het is wel van groot belang dat Van der H. blijvend hulp krijgt in de vorm van een behandeling, zo stelde de rechtbank. De rechtbank in Lelystad heeft Jaap van der H. veroordeeld tot twaalf maanden jeugddetentie, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast werd Van der H. veroordeeld tot gedwongen behandeling in een inrichting voor jeugdigen.[11]        

In de zaak Dirk Post is de toepassing van het volwassenenstrafrecht niet mogelijk. Toen het misdrijf gepleegd werd, was Jaap van der H. vijftien jaar oud. Daarom is de maximale straf één jaar jeugddetentie. De rechter achtte overtuigend bewezen dat hij Dirk opzettelijk en met voorbedachten rade om het leven heeft gebracht. Deze zaak zorgt voor veel verdeeldheid in de samenleving: men worstelt met de vraag of volwassen misdrijven (gepleegd door jeugdigen) niet volwassen gestraft moeten worden. In de twee genoemde zaken bepaalde een leeftijdsverschil van één jaar het verschil tussen 20 jaar gevangenisstraf en 12 maanden jeugddetentie. Is dit een wenselijke uitkomst of is het jeugdstrafrecht toe aan een verandering?

Grondslagen van het jeugdstrafrecht

De heer Teeven, lid van de tweede kamer namens de VVD, betoogde op 24 november 2008 bij Pauw en Witteman dat kinderen vanaf 15 jaar voortaan in een openbare terechtzitting terecht moeten staan. Hij vindt dat kinderen die volwassen delicten plegen, ook als volwassen moeten worden behandeld.[12] Hoewel de uitspraak van de heer Teeven enkel gaat over het uitgangspunt dat er in het jeugdstrafrecht geen publiek wordt toegelaten, wordt de vraag of het jeugdstrafrecht in het algemeen niet strenger moet worden, steeds vaker gesteld (dit naar aanleiding van ernstige geweldsmisdrijven waarbij jonge daders betrokken waren).

Het Nederlandse jeugdstrafrecht bestaat sinds 1905. Rond deze tijd groeide de overtuiging dat de overheid actief moest opkomen voor de zwakkeren in de samenleving, waaronder de jeugd. De wetgever wilde een pedagogisch element opnemen naast het pure straffen. Bovendien werd verondersteld dat jeugdigen minder te verwijten is/aan te rekenen is dan volwassenen. Het verschil tussen het jeugdstrafrecht en het volwassenenstrafrecht was destijds erg groot. Het volwassenenstrafrecht had een nadrukkelijk straffend karakter, terwijl het jeugdstrafrecht sterk gericht was op pedagogische interventie. In 1995 vond een herziening van het jeugdstrafrecht plaats waardoor het verschil met het volwassenenstrafrecht minder groot werd. Het jeugdstrafrecht kent nu een meer bestraffend element en in het volwassenenstrafrecht is een opvoedkundig element geslopen.[13] Straffen die voor 1995 al werden uitgevoerd kregen een wettelijke basis, maar ook werden er enkele verzwaringen ingevoerd. Een van deze verzwaringen was de mogelijkheid tot het toepassen van het volwassenenstrafrecht op 16- en 17-jarigen.

Het opvoedende element is nog altijd de insteek van het jeugdstrafrecht gebleven. Daarnaast wordt verondersteld dat jongeren tussen de 12 en 17 jaar oud minder te verwijten valt dan volwassenen en staat de toekomst van de jongere meer centraal in het jeugdstrafrecht dan bij het volwassenenstrafrecht.[14] Er wordt rekening gehouden met het feit dat 16- en 17-jarigen zich nog niet volkomen ontwikkeld hebben en daardoor sneller tot strafbare feiten overgaan. Ook wordt er rekening gehouden met het feit dat jongeren nog vatbaar voor verandering zijn op deze leeftijd. Veel  16- en 17-jarigen maken zich schuldig aan crimineel gedrag, omdat ze grenzen opzoeken en experimenteren, maar met veel begeleiding zou dit gedrag voorkomen kunnen worden.[15]

De ondergrens van 12 jaar voor strafvervolging bestaat sinds 1965. Kinderen onder de 12 jaar worden niet vervolgd voor strafbare feiten volgens art. 486 en 487 Sv. In de toelichting werd dit nader gemotiveerd met ‘het vermoeden van niet-toerekeningsvatbaarheid’ (de leeftijd zou een schulduitsluitingsgrond zijn). Tevens werd ‘het rechtsbewustzijn’ genoemd.[16]Het volwassenenstrafrecht wordt hij hoge uitzondering op minderjarigen toegepast.[17] Hoewel steeds meer minderjarigen een straf krijgen opgelegd door de kinderrechter, zijn we in Nederland terughoudend met het toepassen van vrijheidsbenemende sancties bij jongeren.[18] De kinderrechter houdt bij zijn beslissing altijd rekening met de ernst van het strafbare feit, het motief van het kind, de omstandigheid of hij al eerder in aanraking is geweest met politie en zijn toekomstperspectief.[19] Jongeren worden in beginsel dus niet ten volle verantwoordelijk gehouden voor hun daden omdat zij nog niet volledig ‘uitgegroeid’ zijn. Daarom ligt het accent meer op bescherming van de jongere.[20] Het verzwaren van het jeugdstrafrecht zou voorbij gaan aan het uiteindelijk doel van het systeem, namelijk het reïntegreren van de jongere in de samenleving. Strengere straffen zullen hier zeker niet aan bijdragen. Het systeem van volwassenenstrafrecht is niet toegespitst op jongeren; door hen als volwassenen te berechten zou hen de kans worden ontnomen op een succesvolle terugkeer in de maatschappij.

Tot slot

Concluderend kunnen we stellen dat ook jongeren ernstige misdrijven plegen en in aanraking komen met justitie. Op deze jongeren is een ander systeem van strafrecht van toepassing dan op volwassenen. Dit jeugdstrafrecht bestaat sinds 1905 en is gebaseerd op het idee dat straffen vooral een pedagogisch element moeten bevatten en dat jongeren minder te verwijten valt dan volwassenen. Het toepassen van het volwassenenstrafrecht op jongeren is wel mogelijk, krachtens art. 77b Sr., maar van deze mogelijkheid wordt weinig gebruik gemaakt. Het gebeurt alleen als er een zeer ernstig feit is gepleegd en de persoonlijkheid van de dader en de omstandigheden hiertoe aanleiding geven. De hoofdgedachte van het jeugdstrafrecht is dat jongeren zich nog moeten ontwikkelen en nog gevormd kunnen worden. Men moet voor ogen houden dat jongeren geen volwassenen zijn en daarom ook recht hebben op een andere behandeling. Het strenger straffen van jongeren zou voorbij gaan aan het primaire doel van het jeugdstrafrecht en daarmee geen positieve gevolgen hebben voor de samenleving.


[1]    http://www.halt.nl.

[2]    http://www.halt.nl.

[3]    EHRM 16 december 1999, Appl. 24724/94 (T./Verenigd Koninkrijk) par. 84.

[4]    EHRM 15 juni 2004, Appl. 60958/00 (S.C./Verenigd Koninkrijk) par. 29.

[5]    http://www.rijksoverheid.nl/regering/het-kabinet/regeerakkoord/veiligheid.

[6]    Kamerstukken ΙΙ 2008/09, 31938, nrs. 1-3.

[7]    J. uit Beijerse, De toepassing van een volwassensanctie op 16- of 17-jarigen: pro’s, contra’s, en alternatieven, DD 2009, 75.

[8]    J. uit Beijerse, De toepassing van een volwassensanctie op 16- of 17-jarigen: pro’s, contra’s, en alternatieven, DD 2009, 75.

[9]    J. uit Beijerse, De toepassing van een volwassensanctie op 16- of 17-jarigen: pro’s, contra’s, en alternatieven, DD 2009, 75.

[10]  Rb. Amsterdam 2 april 2010, LJN BL9992.

[11]  Rb. Zwolle-Lelystad 19 oktober 2010, LJN BO0861.

[12]  Veronica Smits, Dat doet de deur dicht < http://weblogs.hollanddoc.nl/mensjesrechten >

[13]  P.A.M. Mevis, Capita Strafecht: een thematische inleiding, Ars Aequi Libri. 2009, p. 648.

[14]  J. De Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 111.

[15]  J. uit Beijerse, De toepassing van een volwassensanctie op 16- of 17-jarigen: pro’s, contra’s, en alternatieven, DD 2009, 75.

[16]    J. De Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 111.

[17]  G. De Jonge & A.P. van der Linden, Jeugd en strafrecht, Deventer: Kluwer 2007, p.86.

[18]  http://ecpat.sitespirit.nl/images/30/755.pdf.

[19]  http://www.strafrechtzaak.nl/uwkindwordtverdacht#dezittingbijdekinderrechter.

[20]  G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 822.


  • 0

De voor- en nadelen van de executieveiling

Door Eric Linde

Voorafgaand aan de veiling
Voordat een huis openbaar verkocht wordt is er vaak al veel gebeurd. Er is een huis gekocht, een lening afgesloten met als onderpand het huis, en het belangrijkste: de schuldenaar heeft niet aan zijn verplichtingen voldaan.
Natuurlijk zal de bank eerst aanmanen, onderhandelen en de notaris inschakelen  om haar geld terug te krijgen, maar indien dit alles zonder resultaat blijft volgt een executieveiling. Dit zijn de stappen die de bank moet nemen om een executieveiling te bewerkstelligen:
• De schuldenaar moet in verzuim zijn (art. 6:81 BW). Hiervoor is een ingebrekestelling vereist, zie art. 3:268 lid 1 en art. 6:81 BW.
• De bank is verplicht de executie te doen inleiden door een aanzegging daarvan (art. 544 Rv, lid 1, eerste zin).
• De hypotheekgever (veelal de schuldenaar) zal op de hoogte gesteld moeten worden. Ook dient een beperkte groep schuldeisers te worden ingelicht: degenen wier recht of beslag uit de registers blijkt, terwijl dat recht door de executoriale verkoop zal tenietgaan of vervallen, dit blijkt uit artikel 480 Rv.
• De aanzegging geschiedt bij exploot door een gerechtsdeurwaarder (art. 544, lid 2 Rv). In het exploot staat het bedrag (hoofdsom en kosten) wat de schuldenaar verschuldigd is en welke notaris de veiling regelt (art. 514 Rv).
Wat doet de notaris vervolgens voorafgaand aan de executieveiling (verkort):
• De notaris stelt de datum, tijd en de plaats van de veiling vast (art. 515, lid 1 Rv).
• De notaris zorgt voor de nodige publiciteit van de veiling (art. 516, lid 1 Rv). In de praktijk betekent dit aankondiging in een plaatselijk  / regionaal dagblad. In Groningen zou dit bijvoorbeeld het Dagblad van het Noorden kunnen zijn, maar niet de wijkkrant van Selwerd. Als een soort van service probeert de notaris nog te kijken of hij in overleg met de bank en de schuldenaar de veiling kan voorkomen.

Volgens de wet moet de veiling worden aangekondigd door middel van aanplakking volgens plaatselijk gebruik. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat er een aanplakbiljet op het geveilde pand wordt aangebracht. Veelal zal echter worden volstaan met een advertentie in de krant en aankondiging op  het internet.
• De notaris stelt de veilingvoorwaarden vast (art. 517 lid 1 Rv). Deze zijn in het geval van een normaal woonhuis niet bijzonder exotisch.
• Eventueel kan er tussentijds (voor de eigenlijke veiling) al onderhands geboden worden, dit laat ik in dit stuk buiten beschouwing.

De Veiling
Er  wordt geveild via het systeem van opbod en afslag. Eerst vindt de inzet plaats (per opbod) en daarna de afslag (bij afmijning). Tegenwoordig vinden de inzet en de afslag vaak na elkaar in één zitting plaats. De veiling vindt plaats op basis van de algemene veilingvoorwaarden.
Een voorbeeld:

Opbod
De afslager begint de veiling bijvoorbeeld bij 100.000 euro. Hij gaat met stapjes van 1000 euro omhoog. Wanneer niemand meer aangeeft (door middel van het opsteken van de hand of een enkele hoofdknip) hoger te willen bieden, is de inzet klaar. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij 200.000 euro.

Afslag
Bij de afslag begint de notaris hoog: in casu bijvoorbeeld bij 400.000 euro. De notaris gaat dan met stapjes van 1000 euro naar beneden. De eerste die ‘mijn’ roept heeft de woning gekocht, indien dit bedrag hoger is dan de ingezette 200.000 euro.
Is dit niet zo, dan heeft de inzetter de woning gekocht voor zijn inzet (200.000 euro).

Veelal zal er hoger afgemijnd worden dan er ingezet is. De inzetter ontvangt dan een inzetpremie van 1 % van het door hem/haar hoogst geboden bedrag (‘inzetpremie’). In casu dus: 2000 euro. Een klein risico (dat je de woning moet kopen) voor een behoorlijk bedrag (2000 euro in een uur!). Let wel: het is een ongeschikte hobby voor de gemiddelde student, je zit wel aan de woning vast in het geval er niet hoger gemijnd wordt.

De bank moet nog wel gunnen; in het geval de veiling te weinig opbrengt kan de bank alsnog weigeren. De termijn voor gunning bedraagt slechts een dag. Niet gunnen kan bijvoorbeeld gebeuren in een geval er bijna niemand kwam opdagen bij de veiling.

Een woning kopen op een executieveiling kan heel voordelig uitpakken: uit onderzoek van de Erasmus Universiteit uit Rotterdam blijkt dat de veilingopbrengst van huizen gemiddeld 38 procent onder de marktwaarde ligt.  Banken zijn zich hier ook van bewust, en willen zeker in deze tijden de opbrengst van de veiling graag opkrikken.  Voorlopig zijn de opbrengsten echter laag.

De volgende vraag dringt zich dus op: waarom kopen niet veel meer mensen een woning op een executieveiling?
De eerste reden hiervoor is dat de koop van een woning op een veiling nogal afwijkt van de normale consumenten koop van een woning. Hierdoor kunnen verschillende problemen ontstaan.

Een aantal verschillen met de normale consumentenkoop en andere mogelijke problemen:
• Een bod door de koper is onvoorwaardelijk/onherroepelijk/zonder enig voorbehoud; een koper kan dus niet na de koop zich er op beroepen dat hij bijvoorbeeld de financiering niet rond kan krijgen. Bij een consumentenkoop is dit wel gebruikelijk, een huis wordt vaak gekocht onder voorbehoud van financiering.
• De drie dagen bedenktijd van artikel 7:2 BW geldt niet. Bij een consumentenkoop kan men, zonder opgaaf van reden, binnen drie dagen van de koop af.
•De verkoper (hypotheekhouder) staat er niet voor in dat het registergoed wordt geleverd vrij van bijzondere lasten en beperkingen. Hierbij kan men denken aan een nadelige erfdienstbaarheid of aan ernstige bodemverontreiniging.  De koper kan zich er niet op beroepen dat het registergoed belast is met een dergelijke last of beperking, tenzij verkoper (bank) dat wist.
•Het registergoed is vanaf het moment van gunning voor risico van de koper, in plaats van vanaf het moment van levering. De koper is verplicht het registergoed tegen herbouwwaarde te verzekeren tussen het moment van gunning en levering. Dit brengt dus kosten met zich mee.
• De koper loopt het risico dat de schuldenaar niet wil ontruimen, mocht dit het geval zijn dan komen eventuele kosten voor risico van de koper. Hetzelfde geldt voor eventuele huurders, koop breekt in beginsel geen huur, een eventueel beroep op een huurbeding in de hypotheek (verbod van verhuur voor schuldenaar) dient door koper te worden gedaan, eventuele kosten komen voor eigen rekening.
• Een schuldenaar wil nog wel eens geïrriteerd zijn over het feit dat zijn woning executoriaal verkocht is. Van de woning is de badkamer mogelijk niet meer van de keuken te onderscheiden. Een vordering op de schuldenaar stelt niets voor: van een kale kip kan je niet plukken.
• Verkoper en de notaris sluiten, voor zover de wet dit toelaat, elke aansprakelijkheid uit.
• Voor een veiling worden kijkdagen georganiseerd waarop de woning bekeken kan worden. Althans, als de schuldenaar dit toelaat, vaak is dit niet het geval. De schuldenaar is dit wel verplicht (standaardbepaling in de hypotheekakte).
Het is dan moeilijk te voorspellen wat je koopt, je moet afgaan op de summiere beschikbare informatie.
• Hoewel de prijs voor de woning op een executieveiling lager zijn, moet er wel rekening worden gehouden met extra kosten, zoals de inzetpremie van 1%.

Intimidatie
Een nadeel dat ik apart wil bespreken is de sfeer op een executieveiling. Zoals hierboven al staat zijn er mensen die naar een veiling gaan voor de inzetpremie. Vaak zijn dit groepjes vastgoedhandelaren die de kosten en opbrengsten met elkaar delen. Indien er onverhoopt wel een pand gekocht wordt kan dit gezamenlijk worden opgeknapt en weer worden verkocht.
Ook de professionele kopers hebben liever niet dat particulieren zich met een veiling bemoeien, dit drijft de prijs immers op.
Hieronder een citaat uit het notariaat magazine die de sfeer op een Rotterdamse executieveiling weergeeft:

“De bijeenkomsten die ik heb bezocht waren erg rumoerig. Veel heen en weer lopende mensen en veel geroep in de zaal. Allemaal opzettelijk en bedoeld om de prijs te drukken. Er wordt bijvoorbeeld een pand aangeboden waarvan de notaris zegt dat het leeg wordt opgeleverd. Dan hoor je opeens vanuit de zaal: ‘ik reed er net nog langs en toen zaten er allemaal mensen in’. Of iemand anders roept: ‘is die wietplantage er nu wel uit, want vorige week heeft u me ook opgezadeld met een kwekerij’. Zo ontstaat er rond het pand een sfeer van ‘er ís misschien iets mee’. Als er vijf minuten rumoer in de zaal is over de vraag of er een wietplantage in zit, dan wordt de kleine, bonafide handelaar voorzichtig. En de particulier, als hij al in de zaal zou zitten, haakt helemaal af.”

Bovenstaand citaat komt uit 2006. De tijdens zijn veranderd: ook banken moeten op hun centen letten. Tijd dus voor veranderingen:
– De eerste stap naar betere opbrengsten is om panden niet langer naar kleine lokale veilingen te brengen. Alles gaat naar zestien regioveilingen, waar meer bieders op afkomen.
– Banken willen ook meer particulieren naar de veilingen trekken. Momenteel trekken de openbare verkopingen nog vooral professionele handelaren.
De regioveilingen lijken een succes. Er is elke maand circa één veiling per provincie. Deze veilingen worden strakker georganiseerd. Iedereen moet bijvoorbeeld zitten tijdens de veiling, dit maakt de zaal een stuk overzichtelijker.

Conclusie
In dit hele artikel heb ik slechts één voordeel genoemd van de koop van een woning op een executieveiling: de prijs. Dit voordeel is flink maar zal als het aan de banken ligt afnemen. De nadelen zijn legio. Het grootste gevaar is eigenlijk: je weet niet of nauwelijks wat je koopt, maar je zit er wel aan vast.
Al met al denk ik dat een huis kopen op een executieveiling geen oplossing is voor mensen die een andere woning niet kunnen financieren.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.