De asielprocedure van Nederland onder de loep

  • -

De asielprocedure van Nederland onder de loep

Rob de Haan

De asielprocedure van Nederland onder de loep

Er is oorlog, er heerst woede, er heerst onrust. Je vreest voor je leven. Kortom: het is niet veilig in je eigen land. Je besluit te vluchten naar een ander land, naar een veilig land. Oorlog is slechts een van de vele redenen om asiel aan te vragen. De letterlijke betekenis van asiel is ‘toevluchtplaats’. Asielzoekers gaan vanwege hun benarde situatie in het land van herkomst naar een ander land om hun toevlucht te zoeken. Vandaag de dag zijn er meer asielaanvragen dan ooit in Nederland. Wanneer asielzoekers, vaak na een lange en zware reis, eenmaal in Nederland zijn aangekomen, vragen ze asiel aan. Maar hoe gaat het verder vanaf hier?

Sinds april van dit jaar komen er  maandelijks duizenden asielzoekers naar Nederland. In de maanden mei en juni 2014 was er een zeer hoge instroom van Eritrese vluchtelingen. Momenteel is de toestroom van Syriërs het hoogst. Dit is te verklaren door de toenemende onrust in het oorlogsgebied Syrië.

Wanneer asiel
Eenieder heeft het recht om asiel aan te vragen in Nederland. Een dergelijke aanvraag wordt in behandeling genomen door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND). De aanmeldcentra zitten in Ter Apel, Den Bosch en Zevenaar. Asielzoekers die met het vliegtuig zijn gekomen, dienen zich bij het aanmeldcentrum in Schiphol te melden.(1) In het aanmeldcentrum van Schiphol geldt een andere procedure. In dit artikel wordt alleen de  normale procedure besproken. De IND kijkt of een asielzoeker in aanmerking komt voor een vergunning. Dit is het geval wanneer er gegronde redenen zijn om in het land van herkomst te vrezen voor vervolging op grond van ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of wanneer ze behoren tot een bepaalde sociale groep. Bij deze laatste  categorie valt bijvoorbeeld te denken aan homoseksuelen in Rusland. Vluchtelingen die op deze gronden ons land binnenkomen krijgen een A-status. Ook kan er asiel worden  aangevraagd als er wordt gevreesd dat de asielzoeker te maken krijgt met een onmenselijke behandeling in zijn land van herkomst. Hier is sprake van een vluchteling met een B-status. Tot slot kan er asiel worden aangevraagd als er een gezinslid van de persoon die asiel aanvraagt in het bezit is van een verblijfsvergunning en de asielzoeker gelijktijdig met hem of haar Nederland is binnen gekomen of binnen drie maanden  nadat  een gezinslid de verblijfsvergunning heeft gekregen Nederland is binnen gekomen.(2) Daarentegen kan een asielaanvraag worden afgewezen als de asielzoeker in een ander land is geweest waar asiel had kunnen worden aangevraagd of is aangevraagd.(3) Ook kan een aanvraag worden afgewezen als er een gevaar is voor de openbare orde, nationale veiligheid of als er onjuiste gegevens zijn verstrekt door de asielzoeker.(4)

De procedure
Zodra is besloten dat de aanvraag in behandeling wordt genomen door de IND, bestaat de procedure uit een aantal stappen. Allereerst moet een asielzoeker zich melden bij de vreemdelingenpolitie om zich aan te melden en te registreren voor de asielprocedure. Dit
gebeurt zodat de identiteit en gegevens van de asielzoeker kunnen worden vastgesteld en eventueel onderzoek naar de persoon kan worden gedaan. In deze fase worden er bijvoorbeeld ook vingerafdrukken afgenomen, een foto gemaakt en wordt bekeken of de vreemdeling geregistreerd is in overheidssystemen die worden gehanteerd binnen Europa. Dit proces duurt enkele dagen. Bij de volgende stap is er een rust – en voorbereidingstermijn van minimaal zes dagen. Er wordt informatie gegeven aan de persoon over de asielprocedure en diegene krijgt tijd om zich hierop voor te bereiden. Ook kan de vreemdeling in dit stadium ervoor kiezen om kennis te maken met een advocaat en om een medische keuring te ondergaan.(5)

De algemene procedure
Dan komen we toe aan de volgende stap: de algemene achtdaagse asielprocedure. Er  volgen normaliter twee gesprekken met medewerkers van de IND. Op basis van deze gesprekken wordt er een beslissing genomen op de asielaanvraag. In het algemeen duurt deze procedure acht dagen, maar in bijzondere gevallen kan de procedure langer duren. De algemene asielprocedure vangt aan met het eerste gehoor. Tijdens dit gesprek is er een tolk aanwezig. Een hoormedewerker van de IND vraagt naar de identiteit en  nationaliteit van de asielzoeker en probeert zoveel mogelijk te verifiëren. Ook wordt er gevraagd naar de reisroute, familie, opleiding en werkzaamheden van de asielzoeker. Na het eerste gehoor volgt er een nader gehoor. In het nader gehoor komt onder andere de reden van de asielaanvraag aan de orde. Er worden wederom vragen gesteld door een medewerker van de IND om een goed beeld te krijgen van de situatie. Als deze gesprekken zijn geweest wordt er gekeken of er genoeg duidelijke informatie is verkregen waarop de IND een beslissing kan nemen.(6) De IND kijkt daarnaast of het verhaal geloofwaardig en aannemelijk is.

De verlengde procedure
Mocht na het nader gehoor te weinig informatie beschikbaar zijn waardoor er meer onderzoek nodig is, dan wordt de algemene asielprocedure omgezet in een verlengde asielprocedure. Binnen zes maanden wordt er een beslissing genomen op de asielaanvraag. Deze beslissing wordt genomen op basis van de informatie die is verkregen in de eerste twee gesprekken met de INDmedewerkers. Ook kan er een extra
gesprek plaatsvinden voor eventuele overgebleven vragen. Deze periode kan eventueel verlengd worden met maximaal zes maanden.(7)

Inwilliging aanvraag
Als er wel genoeg informatie beschikbaar is, dan loopt de algemene asielprocedure door en wordt er geen verlengde asielprocedure gestart. De IND heeft inmiddels genoeg informatie verzameld om een beslissing te nemen. Voldoet de asielzoeker aan de voorwaarden van de IND die voortvloeien uit de Vreemdelingenwet, dan ontvangt hij een beslissing van de IND. De IND voert de asielaanvraag in en de asielzoeker krijgt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd. In beginsel is dit vijf jaar. Een dergelijke verblijfsvergunning brengt wel de verplichting tot deelname aan een inburgeringcursus met zich. Daarnaast heeft een asielzoeker ook recht op huisvesting, scholing en een vluchtelingenpaspoort. Als de persoon na vijf jaar niet kan terugkeren naar het land van herkomst, dan kan de asielvergunning van bepaalde tijd worden omgezet naar een vergunning van onbepaalde tijd.(8)

Afwijzing aanvraag
Als niet aan alle voorwaarden is voldaan dan ontvangt de asielzoeker een schriftelijk stuk tot voornemen van afwijzing van de asielaanvraag. Hierop kan dan een reactie worden gegeven. De IND beslist dan of de afwijzing in stand blijft of dat er meer onderzoek nodig is. Mocht de IND nog steeds van mening zijn dat er niet wordt voldaan aan de voorwaarden dan volgt er een beslissing tot afwijzing. Zodra dit is gebeurd moet de asielzoeker Nederland verlaten. In de beslissing staat ook wanneer dit moet gebeuren. De verantwoordelijkheid ligt bij de asielzoeker. Wel kan de asielzoeker het land worden uitgezet als hij binnen de gestelde termijn het land niet verlaat. Ook kan hij dan een  inreisverbod krijgen voor de rest van Europa.(9)

In beroep
Tegen een beslissing van afwijzing kan eventueel beroep worden gesteld bij de Vreemdelingenkamer van de rechtbank. Dit dient binnen een week te gebeuren. De asielzoeker mag niet in Nederland blijven in afwachting van zijn beroep. De procedure heeft geen schorsende werking, tenzij er sprake is van een voorlopige voorziening. De rechter beoordeelt of de overheid zich formeel aan de regels heeft gehouden. Wordt het beroep echter door de rechter afgewezen, dan dient de asielzoeker Nederland te verlaten. Tot slot kan de asielzoeker nog in beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarnaast kan de asielzoeker nog een klacht indienen bij het Europese Hof van  de Rechten van de Mens als er sprake is van schending van de mensenrechten.(10)

Wettelijke grondslag
Wanneer asielzoekers asiel aanvragen in Nederland, geldt de hierboven beschreven procedure. Maar wat is nu eigenlijk de wettelijke basis van de algemene asielprocedure? De algemene asielprocedure is gebaseerd op diverse wettelijke regelingen. Deze regelingen vallen onder het vreemdelingenrecht. Het vreemdelingenrecht is een onderdeel van het bestuursrecht. Hierdoor is de Algemene wet bestuursrecht ook van toepassing op het vreemdelingenrecht. Daarnaast kent het vreemdelingenrecht een aantal eigen wettelijke regelingen. De belangrijkste regelingen zijn de Vreemdelingenwet, het Vreemdelingenbesluit, het Voorschrift Vreemdelingen en de Vreemdelingencirculaire. Daarnaast is het internationale recht, en met name het Europese recht, ook van invloed op het vreemdelingenrecht. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM ) heeft een grote invloed op de asielprocedure. Tijdens de achtdaagse  asielprocedure is een aantal juridische onderdelen van belang. (11) Allereerst kijkt de IND of er sprake is van een vreemdeling die valt onder de Dublinverordening. Sinds de jaren negentig heeft de Europese Unie gewerkt aan een gemeenschappelijk asielbeleid. Het doel van dit beleid is om ervoor te zorgen dat enerzijds ieder asielverzoek in behandeling wordt genomen en anderzijds om te voorkomen dat asielzoekers in meerdere lidstaten asiel indienen.(12) De aanvraag van een asielzoeker wordt afgewezen als een asielzoeker reeds is geregistreerd of asiel heeft aangevraagd in een ander Europees land.(13) Vervolgens kijkt de IND of er sprake is van toepassing van artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag. Wanneer een vluchteling een gevaar oplevert voor de openbare orde of voor de nationale veiligheid wordt zijn asielaanvraag afgewezen. In dit artikel is bepaald  dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Personen die op basis van artikel 1F van  asiel zijn uitgesloten worden in principe ongewenst verklaard. Te denken valt aan mensen  die misdrijven tegen de vrede, oorlogsmisdrijven of misdrijven tegen de menselijkheid  hebben gepleegd.(14) Wanneer er geen redenen zijn om de aanvraag van de asielzoeker af te wijzen, wordt er gekeken naar de reden waarom de vluchteling zijn land van herkomst heeft verlaten. Dit is van belang voor de soort vergunning die de vluchteling zal krijgen. Er valt een onderscheid te maken tussen een A- en een B-status. Een A-status krijgt een vluchteling alleen als hij een verdragsvluchteling is.(15) Dit is het geval als hij op basis van  één van de genoemde gronden die in het verdrag staan is gevlucht. Een vluchteling die bij uitzetting een reëel risico loopt op een onmenselijke behandeling krijgt een B-status.(16) vanwege de illegale uitreis uit het land van herkomst.

Conclusie
Nadat de vreemdeling zich heeft gemeld doorloopt hij een aantal stappen. Na de rust en voorbereidingstijd gaat de asielzoeker de procedure in. Meestal duurt de asielprocedure acht dagen. De procedure bestaat onder meer uit twee gesprekken met een hoormedewerker van de IND. Na afronding van deze gesprekken wordt beslist of de procedure zal worden verlengd, of de asielzoeker een vergunning zal krijgen of dat zijn aanvraag wordt afgewezen. De asielprocedure valt onder het bestuursrecht, maar meer specifiek onder het vreemdelingenrecht. Met name het Europese recht is van belang. Er zijn allerlei specifieke wettelijke regels, zoals de Vreemdelingenwet, de Vreemdelingencirculaire en het Vreemdelingenbesluit. In deze regelingen zijn onder andere de Dublinverordening, het vluchtelingenverdrag en het EVRM verwerkt. Wanneer een asielzoeker in aanmerking komt voor een vergunning zal worden bekeken welke status hij zal krijgen. De asielzoeker zal een A-status ontvangen, wanneer hij een verdragsvluchteling is en een B-status wanneer hij bij uitzetting het risico loopt op een onmenselijke behandeling.

Noten
1 https://www.vluchtelingenwerk.nl/feiten-cijfers/procedures-wetten-beleid/ asielvergunning.
2 https://kdw.ind.nl/Dialog.aspx?knowledge_id=%2fdialoogvreemdeling%-3finit%3dtrue%26prefill%3dtrue%26knowledge_id%3d%252fdialoogvreemdelinginit%
253dtrue%26WensKlant%3dIkWilAsielAanvragen%26jse%3d13Dublinverordening, EG-verordening nr. 343/2003.
4 Artikel 1F vluchtelingenverdrag.
5 https://kdw.ind.nl/OverviewDetail.aspx?knowledge_id=Samenvattingscherm48Asiel&
maintab=2.
6 http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/asielbeleid/procedures-behandeling-
asielaanvragen.
7 https://kdw.ind.nl/OverviewDetail.aspx?knowledge_id=Samenvattingscherm48Asiel&
maintab=2.
8 https://kdw.ind.nl/OverviewDetail.aspx?knowledge_id=Samenvattingscherm48Asiel&
maintab=2.
9 http://www.judex.nl/rechtsgebied/vreemdelingenrecht_%26_asiel/bewaring-en-uitzetting
10 http://www.judex.nl/rechtsgebied/vreemdelingenrecht_%26_asiel/rechtsbescherming/
artike.len/976/bezwaar-en-beroep-in-het-vreemdelingenrecht.htm.
11 Deze onderdelen staan centraal geregeld in paragraaf C1/3 van de Vreemdelingencirculaire.
12 E.R. Brouwer, ‘Kaveh Puid, Abdullahi en de Dublin-Verordening: uitleg bij een haperend asielsysteem, gemiste kans wat betreft de rechtsbescherming’, NtER 2014-5, p. 133-138.
13 Artikel 30 Vreemdelingenwet 2000.
14 J. van Wijk en J. Reijven, ‘Verbanning en brandmerking in de 21ste eeuw?’, Tijdschrift over Cultuur & Criminaliteit (3) 1, p. 15-31.
15 Artikel 29 lid 1A Vreemdelingenwet 2000.
16 Artikel 29 lid 1B Vreemdelingenwet 2000.


  • -

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

Rob de Haan

De pre-pack: een goed instrument in tijden van crisis?

In het jaar 2013 is er een recordaantal aan faillissementen uitgesproken. In deze tijden van crisis gaan ondernemingen vaker dan ooit over de kop. Wat volgt is een beslag op het gehele vermogen van de failliet na het uitspreken van faillissement ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Maar hoe zit het met bedrijven die op het randje van het faillissement staan maar waarvoor wellicht een succesvolle doorstart mogelijk is? Een klassieke doorstart vindt in relatieve korte tijd plaats en gaat gepaard met veel waardeverlies. Hier komt de pre-pack om de hoek kijken. Bij deze werkwijze kan de ondernemer met de beoogd curator afstemmen of en onder welke voorwaarden een doorstart na faillissement mogelijk is. In de praktijk zijn er al meerdere succesverhalen. Maar wat is de pre-pack nu eigenlijk en is het een goed instrument in deze tijden van crisis?

De pre-pack is een procedure afkomstig uit het Angelsaksische recht. In Engeland wordt deze methode al jaren toegepast (1). Bij de pre-pack heeft een  ondernemer die voorziet dat zijn bedrijf binnen korte tijd failliet zal gaan, de mogelijkheid om achter de schermen een activatransactie voor te bereiden reeds voordat het faillissement is uitgesproken. Bij een dergelijke transactie wordt de eigendom bestaande uit de bezittingen van de onderneming overgedragen. Te denken valt aan het pand, de inventaris en de goodwill van de onderneming. Het doel van deze activatransactie is de onderneming of een levensvatbaar deel van de onderneming voort te zetten. De ondernemer verzoekt de rechtbank in dat geval om een deskundige te benoemen. Deze deskundige wordt ook wel aangeduid als de stille bewindvoerder of beoogd curator. Indien er alsnog een faillissement wordt uitgesproken zal deze reeds benoemde deskundige aan worden gesteld als curator. Indien de rechtbank overgaat tot aanwijzing van een beoogd curator, zal er in de praktijk ook een beoogd rechter-commissaris aan worden gewezen. De beoogd curator staat onder toezicht van de beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator overlegt met de rechter-commissaris over de voortgang en de afwikkeling van het faillissement. Voor de activatransactie heeft de curator immers toestemming nodig van de rechter-commissaris. Dit heeft tot doel om zoveel mogelijk zekerheid voor de schuldeisers te verkrijgen. De beoogd curator houdt in de tussentijd de rechtbank op de hoogte van de ontwikkelingen die gaande zijn en onderzoekt samen met de ondernemer welke mogelijkheden er zijn. Hierdoor heeft de curator (dan nog de stille bewindvoerder) de mogelijkheid om al voor de faillietverklaring met zijn werk te beginnen. Hij heeft de tijd om zich ruim te laten informeren en om inzicht te krijgen in de financiele situatie van de onderneming. De ondernemer en de curator kunnen zodoende in alle rust de voorbereidingen treffen die nodig zijn voor een doorstart. Dit alles gebeurt met het doel om zeer kort na de faillietverklaring of op de dag van de  faillietverklaring de doorstart snel te kunnen doorvoeren (2).

 Het nut van de pre-pack
Na het uitspreken van het faillissement van een onderneming kan er een poging worden gedaan om de onderneming als geheel door te verkopen, een zogenaamde doorstart van de onderneming. Maar het grote probleem bij een doorstart is dat een curator weinig tijd heeft om deze voor te bereiden. De curator stelt de waarde van de activa vast en benadert potentiele kopers voor het bedrijf; ruimte voor een grondig onderzoek heeft hij niet. In de tussentijd wordt de onderneming vaak niet naar behoren voortgezet of ligt het bedrijf zelfs volledig stil. Een goede informatievoorziening is bij een doorstart van groot belang. Daartoe ontbreken in faillissement de middelen en de tijd. Een groot probleem dat speelt bij een doorstart vanuit een faillissement is om een onderneming die meer waarde heeft dan alleen haar afzonderlijke activa voor een goede prijs te verkopen. Indien het faillissement is uitgesproken, is de schade al aangericht en heeft de curator een slechte onderhandelingspositie. Het is zeer lastig om in die situatie een bod te krijgen dat de werkelijke waarde van de onderneming weerspiegelt. Hierbij speelt mee dat potentiele kopers weinig tijd hebben om de informatie te bestuderen en zodoende een bod op de onderneming uit te brengen. Vaak is de prijs die betaald wordt een optelsom van de activa gepaard gaand met een klein bedrag voor de immateriele waarde. Dit om de curator en de schuldeisers zoet te houden (3). Dit komt onder meer door het gebrek aan informatie, beperkte onderhandelingen die plaats vinden tussen partijen en de schade als gevolg van het faillissement zoals een slechte reputatie of klanten die weglopen. Door deze omstandigheden is er in de praktijk een vraag ontstaan naar een manier om het waardeverlies zoveel mogelijk te beperken (4). Deze manier is de pre-pack gaan heten. De achterliggende gedachte van de pre-pack is het voorkomen van waardevermindering van de onderneming alsmede het vergroten van de kans op een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen. Een faillissement heeft altijd negatieve gevolgen voor de waarde van de onderneming. Dit kan worden beperkt door een snelle doorstart te realiseren.

 Aanvraag van de pre-pack
In de praktijk wordt de prepack steeds gezien als een voorfase van het faillissement. Zoals eerder is beschreven, is het de bedoeling dat waardeverlies ten gevolge van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar wordt voorkomen. Er is op dit moment geen wettelijke regeling omtrent de prepack. Het is niet geheel duidelijk aan welke voorwaarden en vormvereisten een verzoek tot toepassing van de prepack moet voldoen. Doordat er op dit moment nog niet is geregeld hoe de pre-pack moet worden aangevraagd verschilt de werkwijze per arrondissement. Bij de ene rechtbank is het voldoende om een uitgebreide brief op te stellen waarin het verzoek wordt toegelicht. Bij andere rechtbanken wordt er verwacht dat er een  faillissementsverzoekschrift wordt ingediend (5). Er ligt op dit moment een wetsvoorstel genaamd: ‘Wet continuiteit ondernemingen’ ter consultatie. De bedoeling is dat dit wetsvoorstel voor duidelijkheid gaat zorgen en de pre-pack een wettelijke basis zal geven (6). Indien de onderneming gebruik wil maken van de pre-packprocedure dan moet er sprake zijn van een dusdanig slechte financiele situatie waardoor een faillissement in zicht komt. De onderneming dient bij de aanvraag aannemelijk te maken dat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren met de prepack kan worden behaald en dat zonder de pre-pack waardeverlies optreedt (7). De schuldenaar hoeft voor aanwijzing van een beoogd curator dus slechts aannemelijk te maken dat het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend bij de pre-packprocedure. De drempel om een dergelijk verzoek in te dienen blijkt hiermee laag te zijn. Een verzoek tot toepassing van de prepack kan ook worden toegekend als de belangen van maatschappelijke aard hiermee zijn gebaat. Te denken valt aan het behouden van werkgelegenheid (8). De beoogd curator is er om de belangen van de schuldeisers te behartigen. Hij hoeft geen rekening te houden met aanwijzingen van de schuldenaar. Ook hoeft hij geen verantwoording aan de schuldenaar af te leggen. Wel kan hij rekening houden met gerechtvaardigde belangen, zoals behoud van werkgelegenheid (9).

Voordelen van de pre-pack
Zodra het faillissement van een onderneming is uitgesproken en er een akkoord of activatransactie tot stand moet worden gebracht is het meestal te laat om een goed bod te krijgen. In een faillissement, waarbij van tevoren niet met de pre-pack wordt gewerkt, moet de curator in de eerste dagen uitgebreid onderzoek doen naar de mogelijkheden voordat hij daadwerkelijk een doorstart kan inzetten. De werken tijdsdruk is hoog en de opbrengst uit een faillissement is vaak laag (10). De pre-pack heeft meerdere voordelen. De curator heeft tijdens zijn aanstelling als stille bewindvoerder goed inzicht gekregen in het bedrijf en het werkveld waarin het bedrijf opereert. Ook heeft hij de mogelijkheden om een doorstart te maken in kaart gebracht. De eventuele activatransactie is dus al voor het faillissement voorbereid zonder dat er sprake is van de negatieve gevolgen van een faillissement. Het grootste voordeel is dat de pre-pack het mogelijk maakt om de herstructurering via faillissement vooraf te plannen (11). De onderneming kan zo vrij snel na het uitspreken van een faillissement verder met het voortzetten van de activiteiten. Met de prepack kan dus kostbare tijd worden gewonnen (12). De negatieve gevolgen van het faillissement treden niet in. Het bedrijf kan direct na de faillietverklaring weer  worden voortgezet met een maximaal behoud van de waarde en werkgelegenheid van de onderneming (13). Ook is een transactie die is voorbereid onder toezicht van de toekomstige curator en rechter-commissaris sterker en zorgvuldiger dan een transactie waarbij dit onafhankelijke toezicht ontbreekt (14). Daarnaast kan meer tijd worden besteed aan het benaderen van potentiele overnamekandidaten. Voor deze kandidaat kan de prepack daarnaast het voordeel hebben dat hij precies weet waar hij aan toe is omdat ook hij meer tijd heeft om  onderzoek te doen. Dit vergroot de bereidheid van de potentiele koper om een hogere prijs te betalen. Mocht de pre-pack geen succesvolle doorstart tot gevolg hebben, dan heeft de curator in ieder geval inzicht in de onderneming verkregen, dit beperkt de chaos die na een faillissement ontstaat.

Nadelen van de pre-pack
Hoewel de pre-pack veel voordelen heeft, zijn er ook de nodige bezwaren aanwezig (15). Een van de belangrijkste bezwaren op dit moment is dat er geen wettelijke basis bestaat. Het ontbreken van een wettelijke basis is voor de rechtszekerheid niet wenselijk. De regels voor het aanvragen van de prepack zijn niet helder en eenduidig (16). Sommige rechtbanken werken daardoor niet mee aan de pre-pack. Andere rechtbanken staan de prepack wel toe, juist omdat er geen wettelijke regeling is die het tegendeel bepaalt (17). Het aangehaalde wetsvoorstel is ontworpen om hierover duidelijkheid te scheppen. Het doel van de pre-pack is om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren voor de gezamenlijke crediteuren. Daartoe is de beoogd curator aanwezig om mee te kijken en zich te laten informeren. Hij laat zich echter niet uitsluitend leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers als ware het faillissement al uitgesproken (18). Maar het grote nadeel is dat een en ander plaatsvindt achter de schermen. Er is een gebrek aan transparantie. Potentiele geinteresseerden kunnen hierdoor niet in beeld komen bij de onderhandelingen. Een pre-pack veroorzaakt hiermee een verstoring van de markt (19). Wanneer toch bekend wordt dat er een pre-pack plaatsvindt, kan dit dan ook grote onrust met  zich meebrengen. Een ander groot bezwaar is dat schuldeisers geen zeggenschap hebben tijdens de pre-packperiode. Een beoogd curator weegt bij een prepack niet alleen de belangen van de schuldeisers maar ook eventuele belangen van de ondernemer mee. Dit verslechtert de positie van de schuldeisers. Daarnaast ligt het risico van misbruik van het faillissementsrecht ook op de loer. Er kan een verzwakking van de rechtspositie van medewerkers plaatsvinden (20). De pre-pack kan worden aangewend met slechts het doel om medewerkers te ontslaan zodat het bedrijf met een schone lei kan beginnen. Bij een doorstart na faillissement zijn immers de normale regels van ontslagbescherming voor werknemers niet van toepassing (21).

 Conclusie
De pre-pack is een activatransactie die voor de faillietverklaring is voorbereid en kort na de faillietverklaring wordt uitgevoerd. De praktijk heeft inmiddels bewezen dat de prepack kan werken. Het is een welkome aanvulling in het faillissementsrecht. Hoewel de werkwijze in enkele van deze zaken ook tot bezwaren heeft geleid, wordt er wel vanuit gegaan dat er in deze gevallen een beter resultaat is behaald dan bij een onvoorbereide doorstart het geval zou zijn geweest. De grootste nadelen van de pre-pack zijn dat de procedure in het geheim plaatsvindt en dat er geen wettelijke regeling is. Het laatste bezwaar komt binnenkort echter te vervallen. Nu het wetsvoorstel betreffende de pre-pack deze zomer bij de Tweede Kamer komt te liggen. Mijn inziens is de pre-pack een goede ontwikkeling. De pre-pack kan voor meer kapitaalbehoud en behoud van werkgelegenheid zorgen. Het voorkomt uiteindelijk geen faillissement, maar zorgt wel voor een gestroomlijnde doorstart. In de literatuur heerst de mening om terughoudend met de prepack om te gaan. De procedure kan goed werken in specifieke gevallen, maar wanneer het niet aannemelijk is dat er omstandigheden aanwezig zijn die een pre-pack rechtvaardigen, dient een verzoek daartoe te worden afgewezen. De pre-pack zou echter wel een goed instrument kunnen zijn in deze tijden van crisis.’

Noten
                                                                                                                                                 

1. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’,  vI 2011/23.

2. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

3.N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

4.E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1

5. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

6. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

7. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

8. J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: d rechtszekerheid gediend?, FIP 2013/8.

9. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.

10. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

11. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

12. F.F.A. Smetsers, ‘Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling van de pre-pack op komst’, Jutd 2013/21.

13. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23.

14. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

15. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

16. M.H.F. van Vugt,‘De Nederlandse pre-pack: timeout,please!’, FIP 2014/1.

17. J.L.R.A. Huydecoper,‘Pre-pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5.

18. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.

19. J.C. van Apeldoorn ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

20. B. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6, p. 190-193.

21. E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1.


  • -

Een dag in het leven van curator J.C. van Nie

Rob de Haan & Lisa Loeve

Een dag in het leven van curator J. C. van Nie

In het eerste half jaar van 2013 is er een record aantal faillissementen uitgesproken. In tijden van crisis hebben bedrijven en personen steeds meer moeite om het hoofd boven water te houden. Bedrijven vallen om, personen gaan failliet en er is steeds meer vraag naar hulp in deze situatie. Wanneer zij het beheer over hun vermogen verliezen is het aan de curator om snel te reageren en te redden wat er te redden valt. De curator neemt het roer over en probeert een zo hoog mogelijke boedelopbrengst te realiseren om de schuldeisers te betalen. Het curatorschap is een vak waarbij onder grote tijdsdruk snel een inschatting gemaakt moet worden van de belangen en mogelijkheden die meespelen in het proces.

Bij binnenkomst in het kantoor Brusse & Masselink advocaten hangt al direct een gezellige sfeer. Het is een bescheiden kantoor waar veel met elkaar wordt samengewerkt. De heer J.C. van Nie is advocaat werkzaam op het kantoor. Alhoewel hij zijn pensioensleeftijd heeft bereikt vindt hij het heerlijk om nog een aantal dagen in de week te werken. Zijn werkveld behelst onder meer het milieurecht, bestuursrecht en insolventierecht. In dit laatste is hij onder andere als curator actief. Deze rol is hem op het lijf geschreven. Samen met de andere curatoren en een team van faillissementsmedewerksters wordt momenteel aan een aanzienlijk aantal faillissementszaken gewerkt. Voor ‘Een dag in het leven van’ geeft de heer van Nie ons een rondleiding in het verloop van de zaken van een curator en alles wat hierbij komt kijken.

We gaan allereerst in gesprek met de faillissementsmedewerkers van het kantoor. Zij vinden het werk erg leuk om te doen, met name vanwege de afwisseling en huisbezoeken. Voor de heer van Nie is het werk dat de medewerksters verrichten een grote steun en verlichting van zijn taak. Zij gaan dan ook net als hij elk jaar opnieuw de collegebanken in om hun kennis up-to-date te houden. Naast het werk binnen de faillissementszaken hebben sommige medewerksters extra scholing gehad in juridische dienstverlening en bewindvoering. Hierdoor krijgen ze met meerdere aspecten van het proces te maken en kunnen ze deze inzichten in de praktijk regelmatig toepassen.

De heer van Nie neemt ons vervolgens mee naar de rechtbank om bij een faillissementszitting aanwezig te zijn. Wij hebben hier op een mooie manier ervaren hoe de rechter met zijn cliënten omgaat. Tijdens de zitting gaat de rechter vooral na of er bezittingen zijn en of hier ook een pandrecht op rust. Het komt namelijk steeds vaker voor dat er uit de boedel niks meer te halen valt. De rechter vertelt ons na de zitting ook dat er sinds de crisis een verschuiving heeft plaatsgevonden van faillissementen op rekest naar het zelf aanvragen van een faillissement. Hierdoor lopen dit soort zaken bijzonder uiteen, van kleine schulden door ‘een gat in de hand’ tot tonnen schuld door wanbeleid of een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

Het valt op dat de zittingen heel snel gaan, de oorzaak van het faillissement is tijdens de zitting grotendeels op papier afgedaan en wordt dan ook zo kort mogelijk besproken. Het gaat in feite alleen om de beschrijving van de bezittingen en of de gefailleerde in welke zin dan ook contact heeft gehad met een advocaat. Dit is beide van belang om een curator aan de zaak toe te kunnen wijzen, deze moet namelijk neutraal zijn en over de juiste ervaring en expertise beschikken om de zaak te behandelen. De rechtbank Overijssel heeft in beginsel geen bezwaar tegen dat het faillissement als middel wordt gebruikt om gefailleerden sneller toe te laten treden tot de schuldsanering. Dit om lange wachttijden bij de Stadsbank Oost Nederland te voorkomen. Dit verzoek komt ook vaak in de zittingen naar voren.

Nadat door de rechter een faillissement wordt uitgesproken benoemt de rechter-commissaris een voor de zaak geschikte curator. De rechter-commissaris neemt telefonisch contact op om curator de contactgegevens van zijn nieuwe cliënt door te geven. Tevens wordt er door de rechtbank een boedelrekening geopend. Bij een faillissement wordt er algemeen beslag gelegd op het gehele vermogen van de schuldenaar. De opbrengst van het faillissement wordt verdeeld onder de schuldeisers. Het streven van de heer van Nie is om nog op dezelfde dag samen met een faillissementsmedewerkster langs te gaan bij de gefailleerde. Om een goede inschatting en inventarisering te kunnen maken hebben ze een standaardvragenlijst van maarliefst zeven pagina’s, zodat ze niets over het hoofd zien. De gegevens in de vragenlijst zijn ook van groot belang voor het algemene verslag dat elke drie maanden moet worden ingediend bij de rechter-commissaris. Aan de hand van deze verslagen kan de voortgang van de processen worden bijgehouden en heeft de rechter commissaris de mogelijkheid om vragen te stellen aan de curator.

Het eerste gesprek is vaak heftig en emotioneel voor de gefailleerde omdat het faillissement een ingrijpende gegebeurtenis in zijn of haar leven is. Denk bijvoorbeeld aan een eigenaar van een BV die zijn levenswerk teniet ziet gaan of een ZZP’er die niet alleen professioneel maar ook persoonlijk failliet is verklaard. Toch is de uitspraak tot faillissement voor veel mensen een opluchting omdat hiermee alles even bevriest. De schulden blijven bestaan, maar de moeilijke contacten met schuldeisers verlopen vanaf dat moment via de curator.

‘‘Mijn vader zei het al: ze komen altijd te laat.’’

Dit citaat hangt op het kantoor van de heer van Nie. Zoals hij zelf zegt: “een vroegtijdig advies kan veel ellende voorkomen”.

Vanaf de dag van het faillissement is de heer van Nie degene die belangen moet afwegen om tot een bevredigende afwikkeling van het faillissement te komen. Hij kan besluiten om een bedrijf voor een bepaalde termijn door te laten draaien om bijvoorbeeld een doorstart te maken of om nog extra winst te behalen, die vervolgens ten gunste van de boedel komt. De curator beheert de boedel en heeft voor sommige handelingen toestemming nodig van de rechter-commissaris. Hij blijft echter de hoofdrol houden in het proces en zijn visie op het faillissement staat centraal. Bij een doorstart is het zaak dat de boedel zo snel mogelijk wordt verkocht. Het nadeel van deze korte termijn is dat de heer van Nie weinig tijd heeft om een geschikte koper te vinden. Dit heeft tot gevolg dat er vaak een lagere opbrengst wordt behaald dan dat het goed zou kunnen opbrengen. Het inzamelen van goederen kan een moeizaam proces zijn wanneer de gefailleerde deze bewust achter wil houden door de goederen te verplaatsen of verkopen met als doel deze aan de boedel te onttrekken.

De heer van Nie vertelde ons over één van zijn zaken waarin dit aan de orde was. In deze zaak ging het om een transportbedrijf dat failliet is verklaard. Tot de boedel behoorde onder andere een kraanwagen. De kraanwagen was succesvol onderhands verkocht en zou de volgende dag worden opgehaald. Toen de heer van Nie die dag aankwam bij de loods was de kraanwagen echter spoorloos verdwenen. Na een dag telefoneren en rondrijden door Twente heeft hij de kraanwagen weer getraceerd, zodat de koper deze alsnog kon ophalen. Wat opmerkelijk is, is dat niemand van het transportbedrijf iets wist van de verdwijning. Daaruit blijkt maar weer dat gefailleerden en andere betrokkenen niet altijd meewerken in faillissement.

De heer van Nie heeft ons daarnaast verteld dat hij het wettelijke middel, gijzeling kan inzetten wanneer een gefailleerde niet meewerkt aan het proces en bijvoorbeeld een goed aan de boedel probeert te onttrekken. In een dergelijke situatie is het mogelijk om de gefailleerde aan te houden en vast te zetten. Zo was er in zijn loopbaan ooit een gefailleerde die de opbrengst van zijn vrachtwagen naar eigen zeggen in benevelde toestand had vergokt. Hij gaf aan niet meer te weten hoe en waar dit had plaatsgevonden. Hoewel er duidelijk een luchtje zat aan deze zaak, was het in dit geval niet vast te stellen of te bewijzen waar de opbrengst van zijn vrachtwagen was gebleven. Daarop besloot de heer van Nie hem te gijzelen. Uiteindelijk heeft de gefallieerde drie maanden vastgezeten maar desondanks is de opbrengst nooit gevonden. Helaas is dit middel, hoewel extreem, dus niet altijd effectief.

Aan het eind van de dag werden we voorgesteld aan rechter-commissaris Koopmans waar de heer van Nie zeer regelmatig contact mee heeft over zijn faillissementszaken. Naast de oproepen ook over de beslissingen de curator maakt en het verzoek om voor bepaalde handelingen toestemming te verkrijgen. De rechter-commissaris heeft daarnaast een controlerende functie. De rechtbank Overijssel interpreteert het toezicht van de rechter-commissaris ruim. Waardoor de heer Koopmans veel inhoudelijk moet nakijken. Hij bekijkt dan niet alleen de voorstellen van de curator. Maar ook alle koop- en leveringsakten met betrekking tot de goederen in de boedel om ervoor te zorgen dat curator niet aansprakelijk kan worden gesteld wanneer er een probleem optreedt na de verkoop van de goederen. Na de ontmoeting met de heer Koopmans zat ‘Een dag in het leven van de curator’ er op.

Tijdens het meelopen hebben wij vele verhalen gehoord en inzichten gekregen over het curatorschap en faillissementszaken in het algemeen. Het was bijzonder om te zien wat er komt kijken bij faillissementszaken en hoe groot het verschil is tussen de theorie en praktijk. Sommige situaties kwamen dan ook echt als een verrassing. Door deze dag hebben wij een goed inzicht gekregen in het nobele vak van curator. Het is een dynamisch, afwisselend en betrokken beroep waarvan in deze tijd veelvuldig gebruik wordt gemaakt.


Archief

Zoeken

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.