Jaargang 47 - Nummer 2

Versterking positie curator

Karen Lely

Versterking positie curator

Wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht

Ten tijde van de economische crisis zijn er heel wat bedrijven door faillissement over de kop gegaan. Zo bedroeg het aantal faillissementen gedurende 2012 in de winkelbranche maar liefst 749, terwijl de teller in 2000 op 36 failliete winkeliers stond (1). Een faillissement heeft niet alleen grote gevolgen voor de gefailleerde, maar ook voor de werknemers, die op dat moment bij het bedrijf werkzaam zijn, en de schuldeisers. Dit heeft ervoor gezorgd dat er nog eens extra naar het wettelijk kader gekeken werd, met het wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht als gevolg (2).

Op 26 november 2012 kondigde het kabinet het wetgevingsprogramma herijking van het faillissementsrecht aan (3). De herijking richt zich op drie pijlers: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Voor effectievere bestrijding van de faillissementsfraude zijn er drie wetsvoorstellen aangekondigd. De wetsvoorstellen zien op de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod, actualisering en aanscherping van het strafrechtelijk faillissementsrecht en de versterking van de fraudesignalerende functie van de curator tezamen met versterking van inlichtingen- en medewerkingsplichten van de gefailleerde (4). Het nieuwe wetsvoorstel ten aanzien van de versterking van de positie van de curator zorgt voor verduidelijking van de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen die de failliet en huidige en voormalige bestuurders jegens de curator hebben. Dit is nodig omdat er in de huidige literatuur en jurisprudentie discussie is over de inhoud en omvang van de bevoegdheden van de curator. Dit brengt met zich dat een curator er niet altijd in slaagt om zo adequaat mogelijk informatie ten aanzien van de boedel veilig te stellen(5). De Wet versterking positie van de curator zorgt voor een wijziging van de huidige wetsbepalingen binnen de Faillissementswet die op de positie van de curator zien (6).

Huidige positie curator
In het huidige faillissementsrecht houdt de curator zich op grond van artikel 68 lid 1 van de Faillissementswet (hierna: Fw) hoofdzakelijk bezig met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Doel hiervan is executie van het vermogen en verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers. Op grond van art. 105 Fw geldt er een inlichtingenplicht voor een gefailleerd natuurlijk persoon. Deze is verplicht tot het verschaffen van inlichtingen aan onder andere de curator. Als de gefailleerde verzuimt om inlichtingen te verstrekken, dan is hij strafbaar op grond van art. 194 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Verder geldt er een inlichtingenplicht voor bestuurders en commissarissen die ten tijde van het faillissement bij de rechtspersoon werkzaam waren (7). Hieronder valt ook de feitelijke beleidsbepaler (8). Beide artikelen over de inlichtingenplicht worden nader gespecificeerd bij het wetsvoorstel Wet versterking positie curator. Momenteel heeft de curator al de nodige mogelijkheden om op te treden als er onregelmatigheden rondom een faillissement plaatsvinden. Voorbeelden hiervan zijn de faillissementspauliana (art. 42 e.v. Fw) en de mogelijkheid tot inbewaringstelling ingeval van plichtsverzuim aan de zijde van de gefailleerde (art. 87 Fw) (9). Het aantal bevoegdheden zal uitgebreid worden ter voorkoming van fraude bij faillissementen.

Op welke wijze wordt de positie van de curator versterkt? De positie van de curator wordt op meerdere punten  versterkt ten opzichte van de huidige wetgeving. Op de volgende acht punten wordt de positie van de curator versterkt:
1. Controle van onregelmatigheden bij faillissement;
2. Melden van onregelmatigheden aan de rechter-commissaris;
3. Verslag van uitvoering in het faillissementsverslag;
4. Ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekking door gefailleerde;
5. Informatie- en medewerkingsplicht over bestaan buitenlandse activa;
6. Overhandiging administratie;
7. Beschikbaar stellen administratie gefailleerde door derden;
8. Informatie- en medewerkingsplicht voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders.

Op elk punt zal kort worden ingegaan.

1. Controle onregelmatigheden bij faillissement
Het signaleren van onregelmatigheden bij een faillissement door de curator wordt ook wel de poortwachtersrol genoemd. De term onregelmatigheden is een breed begrip. Onder het begrip onregelmatigheden vallen: feiten en onregelmatigheden op het gebied van strafrecht, voeren van administratie, kennelijk onredelijk bestuur en handelingen die zien op de faillissementspauliana. Over het algemeen ziet de controle op onttrekking ten laste van de boedel en de afwezigheid, onvolledigheid of onjuistheid van de bedrijfsadministratie (10).

2. Melden van onregelmatigheden aan de rechter-commissaris
Voor de curator komt een meldplicht tegenover de rechter-commissaris indien hij onregelmatigheden signaleert. De curator kan de melding gedurende de gehele afwikkeling van het faillissement doen, gelet op het feit dat onregelmatigheden over het algemeen bij de concrete vereffening van de boedel aan het licht komen. Doordat het bij een dergelijke melding vaak om signalen en vermoedens gaat, wordt de melding niet openbaar gemaakt. Er is voor niet openbaarmaking gekozen omdat de bevindingen van de curator na diens melding nader onderzocht dienen te worden. Het is aan de rechter-commissaris om te oordelen of er een melding

of aangifte dient plaats te vinden aan de hand van hetgeen de curator heeft opgemerkt. Indien de signalering van onregelmatigheden door de curator van serieus niveau is, dient er altijd een melding worden gedaan. Als de rechter- commissaris besluit dat er aangifte gedaan moet worden, dan dient hij dit te doen bij het Centraal Meldpunt Faillissementsfraude. Het is vervolgens aan het Openbaar Ministerie en opsporingsinstanties om daadwerkelijk over te gaan tot een strafrechtelijk onderzoek (11).

3. Verslag van uitvoering in faillissementsverslag
De curator dient in het verslag globaal aan te geven op welke wijze hij zijn fraudesignalerende taak heeft uitgevoerd. Dit komt doordat het faillissementsverslag een openbaar verslag is (art. 73a lid 1 Fw) en er op het moment van verslaggeving nog onvoldoende onderzoek is gedaan naar de mogelijke onregelmatigheden. Verder spelen zowel zakelijke en persoonlijke belangen een rol, evenals de privacy van de gefailleerde. Derden hebben de mogelijkheid om het verslag van uitvoering van de curator kosteloos te bezichtigen bij de griffie van de richtbank. Hierbij hebben schuldeisers de mogelijkheid om een afschrift van het verslag te verkrijgen. Indien een failliet bedrijf een doorstart wil maken, kan een slechte naam grote gevolgen hebben bij de voortzetting van het bedrijf (13).

4. Ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekking door gefailleerde
De inlichtingenplicht geldt naast de failliet ook voor diens echtgenoot of geregistreerde partner indien er sprake is van gemeenschap van goederen. Het ongevraagd belangrijke inlichtingen verstrekken ziet op feiten en omstandigheden waarvan de gefailleerde weet of behoort te begrijpen dat deze voor de omvang, het beheer of de vereffening van de boedel van belang zijn. Zwaarwegende omstandigheden kunnen meebrengen dat er in redelijkheid geen medewerking van de gefailleerde worden gevraagd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij vertrouwelijke correspondentie tussen een advocaat en diens client, de gefailleerde (14).

5. Informatie- en medewerkingsplicht over bestaan buitenlandse activa
Als de gefailleerde over buitenlandse vermogensbestanddelen beschikt dient hij de curator hierover in te lichten. Verder dient de gefailleerde zijn medewerking aan de curator te verlenen. Hieronder valt bijvoorbeeld het geven van een volmacht aan de curator zodat hij zich toegang tot de buitenlandse banktegoeden kan verschaffen (15). Deze informatie- en medewerkingsplicht is opgesteld omdat het vaak voorkomt dat, indien een onderneming zich op de rand van faillissement bevindt, kapitaal wordt overgeheveld naar het buitenland. Als de gefailleerde weigert zijn medewerking te verlenen dan kan dit leiden tot inbewaringstelling of vordering tot het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod (16).

6. Overhandiging administratie
Indien de curator dit verlangt dient te gefailleerde zijn administratie ongeschonden aan de curator te overhandigen. Hierbij dient de gefailleerde als dit nodig is alle middelen ter beschikking te stellen die ervoor zorgen dat de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar is. Hierbij kan gedacht worden aan het overhandigen van wachtwoorden, encryptiesleutels en hard- en software (17).

7. Beschikbaar stellen administratie gefailleerde door derden
Derden die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, dienen dit op verzoek van de curator aan hem beschikbaar te stellen. Hierbij kan gedacht worden aan externe administratiekantoren die tegen een vergoeding de administratie van andere bedrijven op zich nemen. De derden die de administratie van de gefailleerde beschikbaar stellen kunnen hierbij een redelijke vergoeding vragen aan de curator. Doel van deze plicht tot beschikbaarstelling is het voorkomen dat bescheiden en goederen in aanloop naar het faillissement snel nog ergens anders ondergebracht worden, om deze aan het faillissement te onttrekken (18).

8. Informatie- en medewerkingsplicht voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders
De informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator geldt ook voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders. Dit geldt ook voor feitelijk bestuurders en oud-bestuurders van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap. Vaak zal het gaan om het verstrekken van informatie, bescheiden en andere instrumenten waarover de betrokkene beschikt. Het opzettelijk niet naleven van de informatie- en medewerkingsplicht door feitelijk bestuurders en oud-bestuurders is strafbaar. Ten aanzien van de oud-bestuurders geldt dat deze drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder dienden te zijn geweest (19). Deze termijn is vastgesteld om te voorkomen dat een oud-bestuurder tot onttrekking van vermogensbestanddelen overgaat en dat daarna snel een ander tot bestuurder wordt benoemd. De periode van drie jaar komt overeen met de termijn die bij de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138 en 248 lid 7 BW hoort. Ook voor de feitelijke beleidsbepaler geldt deze inlichtingen- en medewerkingsplicht. Dit omdat hij zich bezig houdt met het beleid dat de rechtspersoon voert (20). Als de feitelijk bestuurders en oud-bestuurders zich onthouden van hun informatie- en medewerkingsplicht, dan kunnen zij gesanctioneerd worden via strafrechtelijke vervolging of een verbod om vennootschappen te mogen besturen (21).

Stand van zaken
Op 24 februari is het voorontwerp van de Wet versterking positie curator ter raadpleging naar verschillende instanties gestuurd. Vervolgens is het wetsvoorstel naar de Raad van State gezonden (22). Hierbij kijkt de Raad van State naar de kwaliteit van het beleid, de juridische kwaliteit en de wetstechnische kwaliteit van het wetsvoorstel (23). Momenteel is het wetsvoorstel nog in behandeling bij de Raad van State. Hier wacht het op advies, waarna het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer zal worden voorgelegd.

Slotsom
De Wet versterking positie curator gaat ervoor zorgen dat de huidige taken van de curator zoals die te vinden zijn in de faillissementswet staan beter worden afgebakend. Op dit moment spelen er namelijk de nodige discussies in de literatuur en jurisprudentie. Dit kan ervoor zorgen dat de curator in zijn handelen vertraagd wordt, waardoor waardevolle informatie kan verdwijnen ten aanzien van de failliete boedel. Door het wegnemen van deze vertragende factor kan de curator in het vervolg sneller handelen waardoor de kans op faillissementsfraude kleiner wordt.

Noten
                                                                                                                                                           

 1 D. Pels, ‘Recordaantal winkels failliet’, Trouw 19 oktober 2013.

2 Brief Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht aan voorzitter Tweede Kamer, 15 november 2013.

3 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.

4 ‘Opstelten wil positie curator versterken’, Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 25 februari 2014, http://www.knb.nl/nieuwsberichten opstelten-wil-positie-curator-versterken.

5 J.B. van Nielen, ‘Middelen van de curator bij faillissementsfraude’, TvI 2013/13.

6 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p.1.

7 Rb. Amsterdam 2 februari 1982, NJ 1982/525.

8 Zie C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel 53, Deventer: Kluwer, p. 46 en B. Wessels, Insolventierecht IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2010, p. 286.

9 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 2 en 3.

10 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 4.

11 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 9.

12 HR 21 januari 2005, NJ 2005/249, Jomed I.

13 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p.7.

14 EHRM, 20 september 2000, Zaak 33274/96 (Foxley/Engeland).

15 ‘Wetsvoorstel: versterking positie van curator’, DRV Accountants & Adviseurs, http://www.drv.nl/nieuws/wetsvoorstel-versterkingpositie-van-curator.html 16, 17 en 18. Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, resp. p. 15, 17 en 18.

19 Auteur onbekend, ‘Curator krijgt meldplicht onregelmatigheden’, NJB 2014/515.

20 Memorie van Toelichting Wet versterking positie curator, p. 19.

21 ‘Wijziging Faillissementswet – Wet versterking positie curator’, De Jonge Advocaten 4 maart 2014, http://www.dejongeadvocaten.nl/nl/nieuws/wijziging-faillissementswet-wet-versterking-positie-curator1#.Uy9XNsTuIsY

22 ‘Curator moet fraude melden’, De Advocatenwijzer 27 februari 2014,

http://www.deadvocatenwijzer.nl/270220144-curator-moet-fraude-melden#more-7370.

23 ‘De Raad van State in het kort’, Raad van State, http://www.raadvanstate.nl/over-de-raad-van-state/de-raad-van-state-in-het-kort.html.

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.