Op deze pagina vind je onze maandelijkse columns

Augustus 2017

Door: Willem Beerda

Besluitvorming over kinderen in migratieprocedures

Kinderen hebben een belangrijke positie in de migratieprocedure. Op grond van artikel 3 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind, hebben de belangen van het kind een belangrijke plek ingenomen. Dit artikel luidt als volgt: ‘Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind een eerste overweging.’ Dit artikel is niet geïmplementeerd in het Nederlandse Vreemdelingenrecht. De Vreemdelingenwet 2000, het Vreemdelingenbesluit 2000, het Vreemdelingenvoorschrift 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000 bevatten allen geen bepaling waarin dit artikel tot uiting komt. De Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) brengt daarom ook niet zelf het belang van het kind in kaart en laat dit ook niet doen door externe deskundigen, want er is geen nationale regel die ze daartoe verplicht. Hierdoor wordt artikel 4:2 van de AWB strikt toegepast. Het is aan de aanvrager om alle feiten en omstandigheden in de aanvraagprocedure te overleggen. De bestuursrechter heeft over deze kwestie de volgende uitspraak gedaan: ‘Artikel 3 van het IVRK heeft rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is’. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechter vindt dat er bij elk besluit en maatregel kenbaar rekening moet worden gehouden met ‘het belang van het kind’. Kenbaar houdt in dat dit moet blijken uit de motivering van het besluit (de redenen die ten grondslag liggen aan het besluit) of uit de motivering van de maatregel (de redenen die ten grondslag liggen aan de maatregel). De rechter kan echter niet beoordelen of de IND het juiste gewicht hecht aan de belangen van het kind omdat de rechter uit de Nederlandse regelgeving niet kan afleiden hoe dat moet worden gedaan. De IND neemt – na aanleiding van deze jurisprudentie – een overweging op in haar besluit over het belang van het kind. Indien concrete informatie over het belang van het kind door de advocaat wordt ingediend in de procedure neemt de IND daar als het goed is een standpunt over in. Als je naar de praktijk kijkt, is het kind afhankelijk van een goede advocaat, die alle betrokken feiten en (bijzondere) omstandigheden naar voren brengt en dus ook de belangen van het kind. De advocaat is echter geen deskundige, daar waar het gaat om het onderzoek naar de belangen van het kind. In de huidige vreemdelingenrechtpraktijk wordt er geen deskundigenorganisatie zoals de Raad voor de Kinderbescherming ingeschakeld. De consequentie van de huidige situatie is dat de belangen van kinderen onvoldoende worden betrokken in de besluitvorming en dit leidt tot Kinderrechtenschending in Nederland.

Juli 2017

Door: Jordy Karperien

Aandeelhoudersgeschillen

Veel ondernemingen hebben te maken met meerdere aandeelhouders. Soms verschillen aandeelhouders van mening over de te volgen koers, wat kan leiden tot een geschil.  Dit kan grote schade voor de onderneming tot gevolg hebben.  Dit geldt natuurlijk ook voor de werknemers en de eventuele schuldeisers. Hoe kan dit worden opgelost?

Enquêteprocedure

Als eerste kan er een aandeelhoudersvergadering plaatsvinden, waarbij de problemen worden besproken. Dit kan mogelijk een uitkomst bieden, waardoor het probleem wordt opgelost. Als dit niet heeft geholpen, dan kan een zogenaamde enquêteprocedure worden opgestart. De aandeelhouder die dit verzoek indient, moet minimaal 10% van de aandelen bezitten. Bij een enquêteprocedure wordt er een onderzoeker benoemd, die het beleid binnen de onderneming onderzoekt. De onderzoeker stelt een rapport op, waar de Ondernemingskamer zich over zal buigen. De Ondernemingskamer kan vervolgens tot een conclusie komen dat er sprake is van een wanbeleid binnen de onderneming.

Ondernemingskamer

Een verzoek om een enquêteprocedure op te starten, moet via de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De Ondernemingskamer gaat alleen een onderzoek instellen wanneer is gebleken van goede redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer heeft veel bevoegdheden. Ze hebben onder andere de bevoegdheid om een besluit van een orgaan van de vennootschap ongedaan te maken. Daarnaast kan de Ondernemingskamer een bestuurder te schorsen en zelfs te ontslaan. Ze kunnen ter vervanging een nieuwe, tijdelijke, bestuurder aanstellen. Ook kunnen ze de statuten van de B.V. of N.V. veranderen.

Naar de rechter stappen?

Wanneer de aandeelhouders er onderling niet uitkomen, kunt u als laatste redmiddel naar de rechter stappen. Dit biedt zeker uitkomst wanneer er twee aandeelhouders zijn, die elk 50% van de aandelen bezit, de zogenaamde ‘deadlock-situatie’ en beide zelfstandig bestuurder zijn. Ook wanneer er meerdere aandeelhouders zijn, kan de rechter uitkomst bieden. Een deadlock-situatie wordt uiteindelijk vaak opgelost door een aandeelhouder uit te kopen. De uitgekochte aandeelhouder heeft hierna weinig meer te maken met de vennootschap.

Juni 2017

Door: Ellen de Vries

“Aso-wet”: geen keihard “Law and Order-beleid”

Bij  brief van 7 maart jongstleden verzekerde minister Plasterk de inwerkingtreding van de Wet aanpak woonoverlast (beter bekend als de “Aso-wet”) per 1 juli 2017. De initiatiefwet, op  voorstel van Tweede Kamerlid Tellegen (VVD), heeft ten doel om het instrumentarium van de burgemeester uit te breiden zodat deze kan ingrijpen bij verschillende vormen van woonoverlast. Dat behoefte bestaat aan de inhoud van de nieuwe wet moge duidelijk zijn. Gemeenten sorteren al sinds een jaar voor op de inwerkingtreding van de wet, zo blijkt uit een artikel van Trouw.[i] In deze weblog wordt kort stil gestaan bij de inhoud en het doel van desbetreffende wet. Besloten wordt met een verwijzing naar een informatieve animatie.

Inhoud

Voor inwerkingtreding van de huidige wet had de burgemeester slechts de mogelijkheid tot het geven van een waarschuwing of de discretionaire bevoegdheid om een woning te sluiten bij (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde, ex artikel 174a Gemeentewet. Artikel 174a Gemeentewet is beter bekend als de Wet Victoria. Uit de beleidsregels voor toepassing van de Wet Victoria blijkt dat zij slechts in zeer uitzonderlijk gevallen wordt ingezet. Niet gauw is voldaan aan het vereiste van “verstoring van de openbare orde”. “Verstoring van de openbare orde kan alleen aanwezig worden geacht bij overlast waardoor de veiligheid en gezondheid van mensen in de omgeving van de woning in ernstige mate worden bedreigd.”[ii]

De Wet aanpak woonoverlast biedt een “verfijnder” middel dan de Wet Victoria.[iii] Desbetreffende wet voegt artikel 151d Gemeentewet in. Dit wetsartikel biedt een grond voor de burgemeester om een bestuurlijke gedragsaanwijzing te geven bij verschillende vormen van woonoverlast. “De gedragsaanwijzing krijgt de vorm van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom.”[iv] De aanwijzing kan zowel bestaan in een ge- als een verbod. Mocht de gedragsaanwijzing niet worden opgevolgd, dan kan de burgemeester een burger de toegang tot de woning ontzeggen voor een bepaalde periode. De bevoegdheid van de burgemeester is niet onbegrensd: een basis voor het ingrijpen dient te bestaan in een algemeen plaatselijke verordening. Daarbij dient de woonoverlast “ernstig” te zijn en moet zij “herhaaldelijk” voorkomen.[v]

Doel

Professor M. Vols heeft een belangrijke bijdrage aan de totstandkoming van de wet geleverd. Volgens hem kent de wet een drietal voordelen: met de wet kan eerder worden opgetreden tegen woonoverlast, kan worden gewerkt aan onderliggende problematiek en leidt het ingrijpen van de burgemeester niet direct tot dakloosheid. “De wet probeert veel meer te werken aan een meer duurzaam sociale samenleving waarin je niet een keihard “Law and Order-beleid”, een repressief beleid voert, maar aan de andere kant ook niet helemaal niks doet en alleen maar achterover zitten als overheid en mensen maar in hun sop gaar laat koken”, aldus professor M. Vols.[vi]

Voor een stappenplan inzake implementatie, veel gestelde vragen en nadere informatie verwijs ik graag naar de volgende website. Op deze website is eveneens een informatieve animatie opgenomen

[i] H. Marijnissen, Gemeenten beginnen al met Aso-wet voordat de Kamer zich uitspreekt’, Trouw 13 juli 2016, www.trouw.nl (zoek op: aso-wet).

[ii] F.J.M. Crone, Gemeenteblad 2015 nr. 124718, 21 december 2015

[iii] A.E. Schilder, ‘De Wet aanpak woonoverlast – een hamerstuk?’, Gst. 2017/88.

[iv] ‘Aanpak woonoverlast’, NJB 2017/653.

[v] Idem.

[vi] ‘Een nieuwe wet tegen overlast’, 28 juni 2017, www.openbareorderecht.nl (zoek op: woonoverlast).

 

Mei 2017

Door: Willem Beerda

Verkorting levenslange gevangenisstraf

De civiele procedure

De levenslange gevangenisstraf kan wettelijk gezien op twee manieren worden verkort. De meest bekendste weg is middels de gratieprocedure. Een tweede mogelijkheid om de straf te verkorten is de civiele procedure. Deze procedure kan enkel worden gezien als een theoretische mogelijkheid, de procedure heeft tot nu toe nog geen enkele keer tot een positief resultaat geleid voor een gedetineerde.

De civiele procedure is een kort geding, waarin de veroordeelde een gebod tot invrijheidstelling vraagt aan de rechter. De veroordeelde beroept zich op artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek en stelt dat de voortzetting van de gevangenisstraf een onrechtmatige daad oplevert aan de kant van de overheid. Voor toewijzing van de vordering moet zijn voldaan aan het volgende: ‘indien de rechter vaststelt dat bij de veroordeling tot levenslange gevangenisstraf dan wel bij de tenuitvoerlegging daarvan dermate fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat de voortzetting van de tenuitvoerlegging niet langer als rechtmatig kan worden beschouwd.’[1] Een ernstige schending van de waarborgen van het EVRM is hier een voorbeeld van.

Zoals in de inleiding al is aangegeven, is er tot de dag van vandaag geen levenslanggestrafte door middel van deze procedure in vrijheid gesteld. Een zaak waar via deze weg wel geprobeerd is de straf te beëindigen, is de zaak betreffende de wegens oorlogsmisdrijven ter dood veroordeelde Duitser Kotälla.[2] Door middel van gratie werd zijn straf destijds omgezet naar een levenslange gevangenisstraf. In 1973 kreeg hij een hersenbloeding, waardoor zijn gezondheid ernstig verslechterde. Hij diende een klacht in wegens schending van artikel 3 en/of 5 EVRM. Er kon volgens hem geen enkel doel worden bereikt met de voortzetting van zijn detentie. De Hoge Raad vond uiteindelijk dat het gevangen blijven houden van Kotälla geen blijk geeft van een onrechtmatige daad.

Niettemin heeft de Hoge Raad bepaalt dat een veroordeelde altijd het oordeel van de burgerlijke rechter moet kunnen inroepen omtrent de rechtmatigheid van de (verdere) tenuitvoerlegging van de straf.[3] Dat de civiele procedure theoretisch gezien wel een mogelijkheid is wordt in 2004 bevestigd door de toenmalige Minister van Justitie Donner. Echter spreekt hij van een ‘louter theoretische’ mogelijkheid.[4] Daarbovenop ziet voormalig Staatssecretaris van Justitie Albayrak de gratieprocedure als ‘de enige weg.’[5] Hieruit valt op te maken dat deze mogelijkheid er theoretisch gezien wel is, maar in de praktijk enkel de gratieprocedure kan leiden tot verkorting van de straf.

[1] Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1972, p.41.

[2] HR 11 februari 1977, NJ 1977, 255.

[3] HR 16 juni 2009, LJN BF3741, r.o. 2.10.

[4] Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1972, p.41.

[5] Kamerstukken II 2009/10, 24 587, nr. 377, p. 32.

April 2017

Door: Jordy Karperien

Wet financieel toezicht

Iedereen is afhankelijk van de financiële markten. Denk hierbij aan leningen, verzekeringen, pensioen, etc. Deze afhankelijkheid wordt pas echt zichtbaar als de financiële wereld onder druk komt te staan. De financiële crisis die in 2007 begon maakt duidelijk hoe cruciaal het toezicht op de financiële wereld is en welke gevolgen het heeft als dit toezicht wordt verwaarloosd. Het merendeel van de regels op het gebied van financieel toezicht is neergelegd in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en de Autoriteit Financiële markten (hierna: AFM) houden toezicht op de financiële markten en de partijen die daarop actief zijn. Er zijn drie doelen die nauw met elkaar samenhangen:[1]

  • Stabiliteit van het systeem
  • Soliditeit van financiële instellingen
  • Goed gedrag/transparantie op de financiële markten

Soorten toezicht

Het financieel toezicht is gebaseerd op een functioneel toezichtmodel. Er zijn twee soorten toezicht: prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Deze vormen van toezicht zijn te vinden in Deel 1 van de Wft. Artikel 1:24 Wft vormt de basis voor prudentieel toezicht. De DNB is hiervoor verantwoordelijk. Artikel 1:25 Wft vormt de basis voor het gedragstoezicht. De AFM is hiervoor de toezichthouder. Het onderscheid van deze verschillende vormen van toezicht is niet bepalend voor de vraag welke toezichthouder bevoegd is. Het bepaalt in zekere zin de houding van de toezichthouder bij het uitoefenen van het toezicht en de handhaving.

Waar DNB het gedrag van bestuurders en commissarissen van banken analyseert, voor zover dat consequenties heeft voor de bedrijfsvoering van een bank kan hebben, besteedt de AFM bij haar toezicht aandacht aan de soliditeit van een beleggingsinstelling, nu dat van belang kan zijn voor de bescherming van beleggers.

Voor een groot deel wordt de reikwijdte van de Wft bepaald door de verbodsbepalingen. Om te bezien of een entiteit onder de Wft valt, moet er worden gekeken naar deze verbodsbepalingen. Het meeste is te vinden in Deel 2 van de Wft. Het beschrijft welke handelingen verboden zijn, tenzij er sprake is van een uitzondering of een vrijstelling. Als een activiteit niet valt onder een verbodsbepaling, is er geen vergunning nodig. Onder het begrip ‘financiële onderneming’, zoals dat veelal wordt omschreven in de Wft, vallen vrijwel alle personen of entiteiten die op grond van de Wft gereguleerd zijn.

Veel bepalingen komen voort uit het Europees Recht. Bij vrijwel iedere financiële onderneming zijn één of meerdere Europese richtlijnen opgesteld. Denk hierbij aan bijvoorbeeld verschillende bankenrichtlijnen of de richtlijnen met betrekking tot levens- en schadeverzekeraars. Ook dankzij het Europees Recht kunnen lidstaten erop vertrouwen dat het financiële toezicht in andere lidstaten van adequaat niveau is. Ook kan bijvoorbeeld een bank die een vergunning heeft in Nederland dankzij de Europese Unie vrij eenvoudig bancaire activiteiten verrichten in een andere lidstaat. Dit geldt uiteraard ook andersom.

Rechtsbescherming

De Wft heeft ook impact tussen de marktpartijen en hun cliënten. Financiële ondernemingen zijn bijvoorbeeld verplicht hun cliënten goed te informeren over de financiële producten en diensten die zij aanbieden en moeten maatregelen nemen zodat de rechten van deze cliënten voldoende beschermd zijn. Indien deze regel niet in acht wordt genomen, is de rechtshandeling op grond van artikel 3:40 BW nietig. Vooral in de financiële wereld leidt dit tot problemen. Een nietige of vernietigde rechtshandeling dient het reeds gepresteerde ongedaan te maken. Dit is gecompliceerd, omdat je te maken hebt met fluctuerende waarden van financiële producten. Op dit punt is in de Wft meer duidelijkheid gecreëerd. Artikel 1:23 Wft bepaalt het volgende:

‘De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover in deze wet anders is bepaald.’

Dit houdt in dat een rechtshandeling die in strijd is met de Wft in beginsel niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid. Dit is alleen het geval als de Wft dit expliciet bepaalt. Het Burgerlijke Recht biedt wel mogelijkheden om rechtshandelingen in strijd met de Wft aan te tasten. Een overeenkomst kan worden vernietigd en ontbonden wegens tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst (artt. 3:49 – 3:58 en 6:265 – 6:279 BW). Daarnaast vormt dwaling ook een grond voor vernietiging (artt. 6:228 – 6:230 BW).

Er bestaat ook een zorgplicht voor financiële instellingen. De overeenkomst tussen de instelling en de cliënt valt onder artikel 7:400 BW. Artikel 7:401 BW geeft aan dat de opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De civiele rechter zal anders toetsen dan een toezichthouder of bestuursrechter. De civiele rechter heeft de mogelijkheid om de belangenafweging op basis van redelijkheid en billijkheid te maken. Een schending van de zorgplicht kan leiden tot schadevergoeding als gevolg van een wanprestatie of onrechtmatige daad.

[1] Kamerstukken II 2001/02, 28 122, nr. 2, p. 10.

Maart 2017

Huurprijsverhoging en liberalisatie

Door: mr. J.R. Kanhai

Verhuurders kijken uit naar de zomermaanden vanwege het mooie weer en de vakantie, maar vooral omdat zij vaak per 1 juli een huurverhoging voorstellen. Dit komt voor veel huurders als een onaangename verassing. Wat zijn de regels en in welke mate moet u rekening houden met een eventuele huurprijsverhoging van uw huurwoning?

Van belang is het type woning (of woonruimte) dat u huurt. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen een zelfstandige en een onzelfstandige woning. Een zelfstandige woning heeft een eigen toegang, een eigen keuken en een toilet. Daaronder kunnen verschillende woningen vallen zoals bijvoorbeeld eengezinswoningen, portiekwoningen, appartementen en vrijstaande woningen. Van een onzelfstandige woning is sprake indien de keuken en/of het toilet gedeeld worden of u geen eigen toegang heeft van de woning. Een mooi voorbeeld van een onzelfstandige woning is een kamer in een studentenhuis. Wel kan sprake zijn van zelfstandige woonruimte. Dat betekent dat de woonruimte een eigen keuken, douche en toilet heeft, maar geen eigen toegang.

Voor sociale-huurwoning gelden maximale huurprijzen en een maximale huurverhoging. De grens ligt op € 710,68.[1] Bovendien is het mogelijk om huurtoeslag te krijgen als huurder van een sociale huurwoning.[2] Het puntensysteem is leidend voor de maximum huurprijs van de sociale huurwoning. De huurprijs mag jaarlijks maximaal tussen 2,1% en 4,6% worden verhoogd. Welk percentage in het concrete geval wordt gehanteerd is onder meer afhankelijk van uw inkomen.[3] Bij onenigheid kunnen de huurder en de verhuurder terecht bij de Huurcommissie.

Indien de huurwoning is geliberaliseerd gelden deze regels niet. Met andere woorden: de huurprijs van de woning ligt boven het bedrag van € 710,68 en het gaat om een zelfstandige woning. Dit bedrag wordt ook wel de liberalisatiegrens genoemd. De verhuurder heeft dan meer vrijheid om de huurprijs en de huurverhoging te bepalen. De verhuurder kan op 2 manieren de huur verhogen: via een indexeringsclausule in het huurcontract of via een aanbod van een nieuw huurcontract. De verhoging van de huurprijs mag eenmaal per 12 maanden plaatsvinden. Tussentijds mag ook een huurverhoging plaatsvinden, indien de verhuurder de woning heeft verbeterd. Regulier onderhoud valt hier niet onder. Bij onenigheid tussen de huurder en verhuurder moet de gang naar de rechter worden gemaakt. Wel heeft de huurcommissie de bevoegdheid om na te gaan of de huurprijs van de geliberaliseerde woning terecht is, mits het huurcontract de afgelopen 6 maanden is ingegaan.[4] Veel commerciële verhuurders zullen namelijk de huurprijs (net) boven de liberalisatiegrens vaststellen, om zo aan de werking van de huurprijsbescherming te ontkomen.

Hoe weet u of uw huurwoning, of beter gezegd uw huurcontract, geliberaliseerd is?[5] Daarvoor moet de volgende vraag beantwoord worden: Was de huurprijs bij aanvang van de huurovereenkomst hoger of lager dan de toen geldende liberalisatiegrens?

Voorbeeld:

In 2013 was de liberalisatiegrens € 681,02. De verhuurder en huurder komen in dat jaar overeen dat de maandelijkse huurprijs € 700,68 zal bedragen. In 2017 komt de huurder erachter dat de liberalisatiegrens van 2017 € 710,68 is. Wat is nu rechtens? De huurder woont vanaf 2013 al in een geliberaliseerde woning (want de huurprijs was bij aanvang hoger dan de toen geldende liberalisatiegrens) en de verhuurder is niet gebonden aan de regels die gelden voor sociale huurwoningen.

NB: huurliberalisatie geldt niet voor huurovereenkomsten waarbij een all-in prijs wordt gehanteerd. De kale huurprijs is namelijk niet bekend en kan daardoor ook niet getoetst worden aan de liberalisatiegrens.

[1] De huurliberalisatiegrens van € 710,68 is sinds 1 januari 2016 voor 3 jaar bevroren. Zie ook: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/huurverhoging/vraag-en-antwoord/huurliberalisatiegrens

[2] Zie voor de voorwaarden voor huurtoeslag:

https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/prive/toeslagen/huurtoeslag/huurtoeslag-2017/voorwaarden-2017/zelfstandige-woonruimte

[3] Zie voor een uitgebreid overzicht https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/huurverhoging/vraag-en-antwoord/maximale-huurverhoging

[4] 7:249 BW

[5] A.M. Kloosterman e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 159-160.

Februari 2017

Door: Ellen de Vries

Procesinleiding

Inleiding
“Digitaal procederen opnieuw uitgesteld”, zo kopte Advocatenblad woensdag 15 februari jongstleden op haar website.[1] Het artikel verwees naar het interview met KEI-directeur Monique Commelin, welk interview op diezelfde datum was gepubliceerd op Rechtspraak.nl.[2] Commelin maakt hierin duidelijk dat de invoeringsdatum van het wettelijk verplicht digitaal procederen op zich laat wachten. De beoogde startdatum van 1 april 2017 wordt niet gehaald. Derhalve wordt afgeweken van de ‘Tijdlijn modernisering rechtspraak’. Op voornoemde startdatum zou het digitaal procederen in civiele zaken bij de rechtbank Gelderland en Midden-Nederland wettelijk verplicht moeten zijn. Reden voor het uitstel is dat de techniek zich moet hebben bewezen, alvorens het Koninklijk Besluit wordt aangevraagd waarbij het digitaal procederen wettelijk wordt verplicht. Per september 2016 kan bij genoemde rechtbanken al wel op vrijwillige basis digitaal worden geprocedeerd. Deze digitale procedure wordt aangevangen met een zogeheten procesinleiding. In afwachting van, en in voorbereiding op het Koninklijk Besluit, is het nuttig deze eerste proceshandeling nader te bestuderen.

Basisprocedure
De wetswijziging, als onderdeel van het vernieuwingsprogramma KEI, heeft een vereenvoudigde basisprocedure tot gevolg. De basisprocedure wordt ingeleid met de procesinleiding (art. 30a Rv nieuw), waarna het verweer kan worden ingediend (art. 30i RV nieuw). Hierna zal de mondelinge behandeling plaatsvinden (art. 30k Rv nieuw). Deze heeft, na KEI, te gelden als het hart van de procedure.[3] Op de mondelinge behandeling volgt de uitspraak (art. 30q Rv nieuw). De vereenvoudigde basisprocedure is de standaardprocedure, ongeacht of het een dagvaardings- dan wel verzoekschriftprocedure betreft (na KEI: vorderings- respectievelijk verzoekprocedure (art. 30a lid 2 Rv nieuw)).[4] Beide procedures worden derhalve ingeleid met de procesinleiding (art. 30a lid 1 Rv nieuw).

Procesinleiding
De procesinleiding is “een formulier dat naargelang de omstandigheden digitaal of op papier bij één loket wordt ingediend. […] Het wordt zo ingericht dat de rechtzoekende ertoe wordt gebracht om in een beperkt bestek – naar verwachting maximaal 8000 karakters – de gegevens van art. 30a voorstel Rv zo juist en volledig mogelijk in te vullen.”[5] Art. 30a lid 3 Rv nieuw bevat de bepalingen aangaande de inhoud van de procesinleiding. Hoewel beide procedures aanvangen met de procesinleiding, is het onderscheid tussen de vorderings- en de verzoekprocedure van belang voor de inhoud van het processtuk en de te hanteren terminologie. Art. 30b lid 1 Rv nieuw bepaald dat het instellen van een vordering en het indienen van een verzoek kan worden gecombineerd in één procesinleiding, mits tussen beide voldoende samenhang bestaat en de Nederlandse rechter bevoegd is om van beide kennis te nemen. Daarbij bepaalt art. 30i lid 8 Rv nieuw dat het verweerschrift een tegenvordering of een tegenverzoek mag bevatten, ongeacht of het een vorderings- of een verzoekprocedure betreft. “Op gecombineerde procedures zijn in beginsel de regels van de vorderingsprocedure van toepassing.”[6] Zie art. 30b lid 2 Rv nieuw.

Digitaal
In beginsel moet de procesinleiding langs elektronische weg worden ingediend (art. 30c lid 1 Rv nieuw). Uitzondering wordt gemaakt voor natuurlijke personen en voor verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte, tenzij zij worden vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent (art. 30c lid 4 Rv nieuw). Voor zover de procesinleiding op papier is ingeleverd terwijl dit elektronisch had moeten geschieden en vice versa, geeft de wetgever een herstelmogelijkheid in art. 30c lid 6 Rv nieuw. “Op deze wijze zal een eiser/ verzoeker gered worden. […] Op zich komt de zaak dus uiteindelijk wel, met enig kunst-en-vliegwerk, op het goede spoor.”[7]

De indiening van de procesinleiding wordt elektronisch bevestigd (art. 30d lid 1 Rv nieuw). De zaak is aanhangig met het indienen van de procesinleiding overeenkomstig de bepalingen van art. 30a lid 1 Rv nieuw, zo volgt uit art. 125 Rv nieuw. Omdat zij daarmee nog niet bekend is bij de wederpartij, bepaalt art. 111 lid 1 Rv nieuw voor vorderingsprocedures dat de griffier de eiser een oproepingsbericht stuurt na ontvangt van de procesinleiding. Het voert te ver om op deze plaats de inhoud van het oproepingsbericht te behandelen. Zie voor (de betekening van) het oproepingsbericht in vorderingsprocedures art. 111 Rv nieuw en volgende.

[1] ‘Digitaal procederen opnieuw uitgesteld’ www.advocatenblad.nl (zoek op digitaal procederen) Geraadpleegd d.d. 21 februari 2017.

[2] KEI is de afkorting voor het programma Kwaliteit en Innovatie rechtspraak. Het programma heeft de versnelling en digitalisering van het procesrecht ten doel. & ‘Pas verplicht digitaal procederen als we helemaal zeker zijn’, www.rechtspraak.nl (zoek op Raad voor de rechtspraak; nieuws) Geraadpleegd d.d. 21 februari 2017.

[3] A.I.M. van Mierlo & P.J.J. Vonk, ‘Vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht; procederen in een nieuwe jas na KEI’, WPNR 2015, 7065.

[4] Idem.

[5] A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 146-147.

[6] H. Donner & B.J. van Ettekoven, ‘Digitaal procederen bij de bestuursrechter’, NTB 2015, 2, p. 10.

[7] T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Is een dagvaarding een procesinleiding? Het dubbele Rv in de overgangsfase van KEI’, NJB 2016, 2293.

Januari 2017

Verhaal schade ontstaan door aardgaswinning

Door Willem Beerda

Nederland heeft sinds de ontdekking van het grootste aardgasveld van Europa in 1959, veel inkomsten genoten uit de winning van aardgas. De laatste jaren zijn er echter veel huizen beschadigd en in waarde gedaald door de aardbevingen. Dit probleem is begonnen in 2012, bij de aardbeving in Huizinge met een 3,6 op de schaal van Richter. Maar hoe zit het nou eigenlijk met aansprakelijkheid voor de schade die is ontstaan door het winnen van aardgas? Aan dit privaatrechtelijke vraagstuk kleven twee knelpunten; het bewijs van het causale verband en de begroting van de schade. De Nederlandse Aardolie Maatschappij (hierna: NAM), als exploitant en houder van de winningvergunning wordt aansprakelijk gehouden voor deze schade. Dit gebeurt op  grond van artikel 6:177 lid 1 sub b BW, de aansprakelijkheid van de mijnbouwexploitant voor bodembeweging. Uit deze kwalitatieve aansprakelijkheid volgt: de exploitant van een mijnbouwwerk als bedoeld in artikel 1, onderdeel n, van de Mijnbouwwet is aansprakelijk voor de schade die ontstaan door: beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of exploitatie van het werk.[1] Er dient hier dus sprake te zijn van een dubbel causaal verband. De schade is ontstaan moet het gevolg zijn van een bodembeweging en die bodembeweging moet het gevolg zijn van de aanleg of exploitatie van het werk.  Op grond van artikel 6:178 BW bestaan er een limitatief aantal mogelijkheden voor de NAM om zich te disculperen. Echter gaat dit niet op bij ondergrondse aardbevingen.

Het eerste knelpunt is het bewijs tussen het verband van de aardbeving en de schade. Dit staat vaak ter discussie in een zaak betreft schadeafhandeling met de NAM. Is de schade ontstaan door een aardbeving of door een andere oorzaak? De hoofdregel is nu nog dat de bewijslast ligt bij de benadeelde. Ze kunnen hierbij een deskundige inschakelen op grond van artikel 113 Mijnbouwwet, het zogenoemde Advies Technische Commissie Bodembeweging. Er is echter een voornemen van de wetgever om de bewijslast te verminderen. Het wetsvoorstel [2]wil een bewijsvermoeden creëren in artikel 6:177a BW. Dit zal uitsluitend gelden voor fysieke schade aan gebouwen en werken die naar haar aard redelijkerwijs schade door beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of exploitatie van een mijnbouwwerk ten behoeve van het winnen van gas uit het Groningenveld.

Het tweede knelpunt betreft de begroting van de schade. Bij de bestaande regeling is het zo dat de schade pas kan worden begroot op het moment dat er fysieke schade is of het gebouw wordt verkocht. Hoe zit het dan met het feit dat je woning niet verkoopt omdat je in een aardbevinggebied woont? Hoe kunnen deze mensen een schadevergoeding krijgen? Hier heeft de rechtbank Noord-Nederland in Assen een uitspraak over gedaan.[3] De kernvraag in deze zaak is of de woning moet zijn verkocht of niet. Uit het vonnis van de rechtbank kunnen een drietal vragen worden gehaald, die hier een antwoord op geven.

De eerste vraag is van welke normschending uit moet worden gegaan. Zoals hierboven al is aangegeven is de NAM aansprakelijk op grond van artikel 6:177 lid 1 sub b BW. De NAM heeft deze aansprakelijkheid ook zelf erkend. Ook staat niet ter discussie dat de aardbevingen in Groningen worden veroorzaakt door gaswinning, en deze aardbeving kunnen tot schade leiden, die ook kan bestaan uit waardedaling van woningen.

De tweede vraag is of schade bestaande uit waardevermindering van onroerende zaken als gevolg voor aardbevingen door gaswinning aannemelijk is. Deze vraag speelt dus ook als er nog geen fysieke schade is opgetreden. De NAM vindt dat waardevermindering alleen in individuele gevallen kan worden vastgesteld en dat algehele waardevermindering in het aardbevingsgebied niet is aangetoond. De rechtbank vindt dat er aanwijzingen zijn dat de aardbevingen een negatief effect hebben op de woningmarkt in het gebied. Voorts betoogd de rechtbank dat hoewel vergoeding voor waardedaling uiteindelijk per individueel geval zal moeten worden vastgesteld, is mogelijkheid van schade door waardevermindering als gevolg van door gaswinning veroorzaakte aardbevingen aannemelijk. De gemiddelde waardedaling is vastgesteld op enkele procenten (2 tot 5%).

De derde vraag die speelt is of de schade nu al kan worden vergoed en begroot, ongeacht de verkoop van de woning en ongeacht fysieke schade. De Stichting Waardevermindering door Aardbevingen Groningen is van mening dat ongeacht de verkoop en ongeacht de fysieke schade, de waardevermindering al abstract kan worden berekend. De NAM is het hier niet mee eens en vindt dat pas op het moment van verkoop de waardevermindering kan worden vastgesteld. Ook vindt de NAM dat de invloed van aardbevingsrisico’s  niet statisch is, het kan wijzigen en daardoor is de waardedaling niet permanent. Daarnaast is de NAM van mening dat abstract vergoeden per welk ander moment dan ook leidt tot onder- of overcompensatie en daarmee tot willekeur. De rechtbank is het hier niet mee eens en maakt korte metten met het standpunt van de NAM. De rechtbank zegt dat er volgens vaste rechtspraak kan worden geabstraheerd van de vraag of de waardevermindering door verkoop wordt gerealiseerd en ook van het feit dat deze schade door tijdsverloop kan wegebben. Rechtvaardiging voor toepassing van een abstracte schadeberekening kan zijn gelegen in blijvende of duurzame waardevermindering. Hiervan is in Groningen sprake, omdat er geen enkele aanwijzing dat waardevermindering tijdelijk of voorbijgaand is en de gunstige maatregelen die de NAM heeft getroffen niet zijn aangetoond.  De rechtbank schrijft in zijn vonnis een belangrijke overweging: “De rechtbank acht het onrechtvaardig wanneer vergoeding van deze schade als gevolg van aardbevingen, die door gaswinning door NAM is veroorzaakt en aan welke gaswinning voor het Rijk, de samenleving en de NAM zelf grote economische en financiele belangen zijn verbonden, pas aan de orde kan komen bij verkoop van de woning, die wellicht nooit plaatsvindt, en/of bij staking van de gaswinning, hetgeen nog vele tientallen jaren kan duren.”[4]  Tegen de uitspraak van de rechtbank is inmiddels hoger beroep ingesteld door de NAM, maar de rechtbank heeft wel een verklaring van recht gegeven. Het is dus niet meer mogelijk voor de NAM om te zeggen dat de schade op dit moment niet abstract kan worden begroot. De verklaring van recht luidt als volgt: “dat de NAM aansprakelijk is voor de schade bestaande uit waardevermindering van onroerende zaken gelegen in het gebied waar aardbevingen ten gevolge van gaswinning door NAM voorkomen, en dat die schadevoorvergoeding in aanmerking komt, ongeacht of er fysieke schade aan de onroerende zaken is opgetreden en ongeacht of de onroerende zaken al dan niet zijn verkocht.”[5]

Kortom de private aansprakelijkheid is zich aan het ontwikkelen wat betreft de aardbevingproblematiek in Groningen. Dit zijn de eerste stappen voor de burger op weg naar schadevergoeding. Deze weg zal nog wel even voortduren aangezien de NAM in hoger beroep is gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

[1] Art. 6:177 lid 1 sub b BW.

[2] Kamerstukken II 2015/16, 34 390.

[3] Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185.

[4] Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.4.17.

[5] Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 5.1.

December 2016

Wanneer krijg je een strafblad en hoe lang worden je gegevens bewaard?

Door Jaryl Kanhai

Tijdens mijn werk als buitengriffier bij de Rechtbank Noord-Nederland valt het mij vaak op dat verdachten niet precies weten wat een strafblad precies inhoudt. Hoewel de term strafblad vaak in het maatschappelijk verkeer gebruikt wordt, is de juiste term ‘uittreksel justitiële documentatie’. Justitie houdt in een systeem (justitiële documentatie) bij of iemand in aanraking is geweest met justitie. Als iemand nooit in aanraking is geweest met justitie spreekt men van een blanco strafblad.

In het ‘Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens’ is expliciet bepaald welke justitiële gegevens in de justitiële documentatie worden geregistreerd. Bij een misdrijf krijgt je altijd een strafblad (mits je ouder bent dan 12 jaar). Bij een overtreding hangt het af van de soort overtreding en de opgelegde straf. Ernstige strafbare feiten, vooral die waarbij een vrijheidsstraf in beeld kan komen, worden als misdrijven aangemerkt. Voorbeelden van misdrijven zijn mishandeling (art. 300 e.v. Sr), diefstal (art. 310 e.v. Sr) en vernieling (art. 350 Sr). Minder ernstige feiten, waarbij normaal gesproken een geringe vermogensstraf op het spel staat, worden als overtredingen bestempeld. Een voorbeeld hiervan is openbaar dronkenschap (art. 453 Sr).[1]

Indien vast staat dat je een strafbaar feit hebt gepleegd, dan wordt dit justitieel gedocumenteerd. De rechter kan dit vaststellen door middel van een veroordeling, maar ook het Openbaar Ministerie (hierna: OM) is bevoegd om dit vast te stellen door verdachten voor bepaalde strafbare feiten een strafbeschikking te geven, de zogenaamde OM-afdoening. Op deze manier kan buiten de rechter om de zaak worden afgedaan. De officier van justitie verklaart in dit geval dat iemand schuldig is aan het plegen van een strafbaar feit. Als je het niet eens bent met een strafbeschikking, dan kunt je daartegen verzet instellen. Je krijgt dan een dagvaarding en de zaak wordt dan alsnog voor de rechter gebracht. Een strafbeschikking die minder dan € 100,– beloopt komt niet op het strafblad.

De wettelijke bewaartermijn van justitiële gegevens vangt aan op het moment dat òf door de staande magistratuur (het OM) een beslissing om niet te vervolgen is genomen, òf door de zittende magistratuur (Rechterlijke Macht) een einduitspraak is gedaan, òf een strafbeschikking volledig ten uitvoer is gelegd.

De geregistreerde gegevens over misdrijven worden in ieder geval twintig jaar in de justitiële documentatie opgenomen. Indien het een misdrijf betreft, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 6 jaar of meer is gesteld, bedraagt de termijn tenminste dertig jaar. Deze termijn van dertig jaar wordt verlengd met twintig jaar, indien de opgelegde gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel meer dan twintig jaar is. Indien deze vrijheidsstraf of maatregel meer dan veertig jaar is, wordt de bewaartermijn gesteld op tachtig jaar. In het geval van een zedenmisdrijf is ook sprake van een bewaartermijn van minimaal tachtig jaar. Wanneer gedurende de looptijd van de bewaartermijn van justitiële gegevens van een strafzaak, een nieuwe einduitspraak in verband met een ander misdrijf is gedaan, worden alle gegevens bewaard totdat alle bewaartermijnen zijn verstreken. De gegevens betreffende misdrijven worden 12 jaar na overlijden van betrokkene indien het een misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van minder dan 6 jaar is gesteld. Er geldt een termijn van 20 jaar na overlijden van betrokkene indien het een misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 6 jaar of meer is gesteld.

De bewaartermijn van gegevens omtrent overtredingen is vijf jaar. Indien een vrijheidsstraf is opgelegd, niet zijnde vervangende hechtenis of een taakstraf, dan is de termijn tien jaar. De gegevens worden twee jaar na het overlijden van de gedocumenteerde verwijderd.

Om je justitiële documentatie in te zien moet je een schriftelijk verzoek indienen bij de Justitiële informatiedienst. De gegevens kunnen worden ingezien bij de griffie van de arrondissementsrechtbank waar je woonachtig bent. Je moet voor deze inzage een vergoeding betalen en een kopie van het uittreksel krijgen is niet mogelijk.

[1] Zie: J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2015, p. 72-73.

November 2016
‘David versus Goliath’
Lezing Meester Leonie: bloggende strafrechtadvocaat
Door Ellen de Vries

Zij voltooide in het jaar 2013 zowel haar studie Rechtsgeleerdheid (cum laude) aan de Universiteit van Tilburg, als haar tweede master in Forensica, Criminologie en Rechtspleging aan de Universiteit van Maastricht; liep stage bij Spong Advocaten te Amsterdam; werd begin 2015 beëdigd als advocaat en is sindsdien verbonden aan het kantoor De Rooij van Wijk Advocaten gevestigd te Eindhoven, waar zij werkzaam is als strafrechtadvocaat.
Een indrukwekkend CV dat toebehoort aan mr. L.H. (Leonie) van der Grinten, sinds 2014 beter bekend onder het pseudoniem “Meester Leonie”. Met ruim 22.000 volgers op Facebook is “Meester Leonie” een welbekende bloggende strafrechtadvocaat en een begrip onder, met name, rechtenstudenten.

De studievereniging Simon van der Aa, nodigde haar uit voor een lezing aan de Rijksuniversiteit te Groningen. In dit artikel wordt teruggeblikt op de lezing, waarin met name de persoon achter de blog en het beroep van strafrechtadvocaat wordt belicht.

Beweegreden blog
“Sommige mensen hebben geen recht op verdediging.” “Van een paar weken op water en brood zitten, is nog nooit iemand slechter geworden” (zo stelt de grootmoeder van Meester Leonie). “Nederland straft veel te mild” en de klassieker “Hoe kun je iemand verdedigen als je weet dat ‘ie het gedaan heeft?”
Het is een greep uit de doos van reacties waarmee een strafrechtadvocaat regelmatig wordt geconfronteerd, aldus Leonie.
“De gemiddelde crimineel kan niet op veel sympathie rekenen van de maatschappij. De advocaat wordt daarmee vaak over één kam geschoren.” Nog altijd betreurt Leonie het gebrek aan begrip voor de strafrechtadvocaat door de maatschappij. Dit is de ontstaansreden voor haar blog met als missie: “het strafrecht en de maatschappij op een toegankelijke manier dichter bij elkaar brengen.” Hierbij streeft zij ernaar om een weerwoord te bieden aan de vooroordelen die bestaan over de strafrechtadvocatuur.

Persoonlijke beweegreden advocatuur
Leonie, die al op de basisschool riep dat ze advocaat wilde worden, onderstreept het belang van de strafrechtadvocaat. Volgens haar betreft het, in termen van beeldspraak, een verhouding van David versus Goliath. Het verdedigen van de underdog, tegenover het machtige OM met het vervolgingsmonopolie. Het is wellicht een ietwat overtrokken beeld, zo betoogt Leonie, al bevat het zeker een kern van waarheid. Ze vindt het voornamelijk van belang dat verdachten een persoon hebben die naast hen staat tijdens het strafproces.
“Er zijn voor een ander, die wordt afgescheept door de maatschappij”: het is één van de beweegredenen die bij Leonie ertoe heeft geleid om de keuze voor het vak te maken.

Succesfactoren blog
Volgens Leonie zijn er met name drie factoren die bijdragen aan het verwezenlijken van haar missie. In de eerste plaats is het van belang dat de blog op een toegankelijke manier wordt geschreven. “Wellicht evident, geen juridisch jargon. Het moet voor iedereen tebegrijpen zijn en juist voor mensen die niet universitair geschoold zijn.” In de tweede plaats is het belangrijk dat de kennis wordt gedeeld via toegankelijke social mediakanalen als Facebook. In de derde en laatste plaats draagt het delen van posts over uiteenlopende onderwerpen bij aan het succes van de blog.
In de blog is een verscheidenheid aan onderwerpen te vinden: van uitleg over basisbegrippen en leerstukken, tot het delen van nieuwsberichten, documentaires, activiteiten en interviews.
Daarbij is het volgens Leonie van belang om de blog enigszins luchtig te houden. Een terugkomende post is ‘#taaluitdezaal’: een opsomming van humoristische uitspraken die zijn gedaan door verdachten, alsook door rechters en officieren van justitie. De uitspraken worden gedeeld op Twitter, waarvan Leonie een opsomming maakt. Dankwoord gaat daarbij uit naar de actieve ‘Twitteraars’, aldus Leonie. Een drietal voorbeelden van ‘#taaluitdezaal’:
– Slachtoffer: “Hij zei dat hij mij af zou maken.” Verdachte: “Ja kan wel. Is een soort stopwoordje van mij.”
– Verdachte: “Ik heb last van sluiptrekkingen.”
– Rechter: “Waarom heeft u uw advocaat niet eerder gebeld?” Verdachte: “Ik was in staat van ontbinding.”

Vragenuurtje
Na de behandeling van het juridisch inhoudelijke onderwerp was er ruimte voor studenten om Leonie het spreekwoordelijke hemd van het lijf te vragen. Onder meer kwam naar voren dat collega’s en cliënten de blog van Leonie toejuichen. Met name omdat Leonie er heel bewust voor zorgt dat zij geen posts wijdt aan haar eigen zaken, noch aan personen die herleidbaar zijn. Leonie vertelt
dat er cliënten zijn die de blog van Meester Leonie ‘liken’, waarop ze humoristisch reageert: “Oh grappig, die persoon ken ik.”

“Je kunt je afvragen of een vrijspraak niet altijd terecht is.”

Leonie stelt dat het regelmatig voorkomt dat cliënten een bekentenis afleggen terwijl er vervolgens vrijspraak volgt, “dat gebeurt”, zo stelt zij. Op de vraag of ze hier altijd vrede mee heeft, antwoordt Leonie dat men zich moet afvragen wanneer een vrijspraak onterecht is. Op het moment dat iemand strafrechtelijk wordt vervolgd en het dossier geen of onvoldoende overtuigend bewijs biedt voor veroordeling, kan men zich afvragen of een vrijspraak niet áltijd terecht is. “Dat is nou eenmaal hoe ons rechtssysteem werkt”, voegt ze eraan toe.
Uit procesrechtelijk oogpunt wil Leonie weten of de verdachte de daad al dan niet heeft gepleegd, zodat ze in de Rechtbank niet voor verrassingen komt te staan. Daarbij kan de kanttekening worden geplaatst dat een advocaat nooit voor de volle honderd procent weet of cliënten tegenover hen de waarheid spreken.

“Het wringt niet.”

Deze waarheid belemmert Leonie niet om haar werk te doen. Het is haar gegeven om een zaak objectief te kunnen beoordelen, ze neemt de zaken niet mee naar huis. “Het wringt niet. Als ik een dossier letterlijk heb afgesloten, kan ik er ’s nacht niet wakker van liggen. […] Hoezeer de zaak je aan het hart kan gaan, uiteindelijk is het cliënt’s probleem en niet die van zijn/haar advocaat.” Strafrechtadvocaten moeten een manier vinden om zaken niet mee naar huis te nemen, anders houd je dit vak niet lang vol, aldus Leonie.Tot nu toe heeft Leonie alle zaken die ze op haar bord kreeg geaccepteerd. Dit wil echter niet zeggen dat zaken haar koud laten. “Foto’s in een zedenzaak: het is echt geen pretje.”
Op de vraag wat Leonie als grootste nadeel ervaart van haar beroep, antwoordt ze dat het haar soms zwaar kan vallen om continu stand- by te moeten staan. Naast piketdiensten, verwachten cliënten dat Leonie zeven dagen in de week, vierentwintig uur per dag, beschikbaar is. “Cliënten kunnen vrijdagavond om 23.00 uur bellen en vragen naar de stand van zaken. […] Het altijd met een schuin oog de mobiele telefoon in de gaten moeten houden” dat is wat haar zwaar valt.
Binnen het kantoor blijkt het contact met rechters en officieren van justitie vriendschappelijk. Leonie kent voldoende kantoren waar dit niet het geval is en het OM als de vijand wordt gezien. Ze stelt dat men meer gedaan krijgt bij een goede verstandhouding dan wanneer sprake is van haat en nijd. De rechter is degene die de beslissing neemt. Wanneer de rechter weet dat jij als advocaat geen onzin verkoopt, kan dat wellicht nét het verschil maken, zo betoogt Leonie. Het onderhouden van goede contacten is, binnen het kantoor waar zij werkzaam is, dan ook een doel op zich.

“Een straf is voor het slachtoffer nooit hoog genoeg.”

“Hoe sta je tegenover het onbeperkt spreekrecht voor slachtoffers?”, zo luidt een volgende vraag. Leonie betoogt dat ze het van belang vindt dat slachtoffers goed worden geholpen. Het strafproces lijkt hiervoor echter niet de aangewezen plaats te zijn. Het slachtoffer heeft momenteel namelijk de mogelijkheid om zich uit te laten over de kwalificatie van bewijs en de strafmaat in de rechtszaal. Volgens Leonie is dit geen wenselijke situatie. Men belast het strafproces. “Daarbij zal een straf nooit hoog genoeg zijn voor het slachtoffer. Een straf is dan altijd teleurstellend.” Met name nu het slachtoffer in het proces kan worden opgeroepen als getuige, is Leonie geen voorstander van het onbeperkt spreekrecht van slachtoffers.
“De meeste zaken die wij voeren zijn op basis van pro deo.”, zo antwoordt Leonie op een vraag naar de hoeveelheid zaken die op basis van pro deo worden gevoerd. Ze stelt dat zo’n negentig procent van de zaken op toevoeging worden gevoerd. Hierbij wordt met een zogeheten puntensysteem gewerkt. “Mensen die betalen zijn schaars”, waaraan ze met een knipoog toevoegt dat dit jammer is. In de meeste gevallen is procederen op basis van toevoeging niet heel lucratief, zo besluit ze haar antwoord.
“Bestaat er verschil tussen het verdedigen van mannen en vrouwen, reageren vrouwen bijvoorbeeld emotioneler?” Leonie antwoordt op deze laatste vraag humoristisch: “Nee, mannen kunnen zichzelf ook heel zielig vinden hoor.”
Zo besluit Leonie de zeer boeiende avond geheel in de trant van haar blog: luchtig en daarmee zeer toegankelijk.

Juli 2016
‘De directie stelt zich niet aansprakelijk’
Door Saskia Bangma 

Voor de avond stappen begint breng je je jas in veiligheid vanwege de beslissingen die je in aangeschoten toestand wellicht gaat nemen. Je wilt tenslotte met een schone en onbeschadigde jas naar huis.  We kennen ze allemaal wel, de bordjes bij horecagelegenheden en garderobes met de tekst: ‘De directie stelt zich niet aansprakelijk voor het verlies van eigendommen of schade, afgeven is op eigen risico.’. Wat de ondernemers willen bereiken met zo’n bordje is helder: geen eventuele schade van klanten vergoeden. Maar is het ophangen van een dergelijk bordje voldoende om onder het betalen van een schadevergoeding uit te komen of is het slechts een afschrikmiddel?

Door je jas af te geven in een garderobe sluit je een bewaarnemingsovereenkomst. De bewaarnemingsovereenkomst is apart door de wetgever geregeld in boek 7 Burgerlijk wetboek (hierna BW). Volgens art. 7:600 BW is een bewaarnemingsovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt een zaak te bewaren en terug te geven. Diegene die de zaak bewaart wordt de bewaarnemer genoemd, diegene die de zaak afgeeft en toevertrouwt aan de bewaarnemer is de bewaargever.  Zodra jij jouw jas tegen betaling, van vaak een klein bedrag als 1 euro, aan de persoon in de garderobe geeft, ga je met de garderobe een bewaarnemingsovereenkomst aan.

Het bordje waarop staat dat de garderobe niet aansprakelijk is valt onder de noemer ‘algemene voorwaarden’ van de overeenkomst. Op grond van de wet mogen algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Voorwaarden die onredelijk bezwarend zijn op grond van de wet of jurisprudentie zijn vernietigbaar. Of een algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is kan onder andere blijken uit de zogenaamde zwarte en grijze lijst van art. 6:236 en 6:237 BW. Een voorwaarde op de zwarte lijst is altijd onredelijk bezwarend. Je kan deze voorwaarde uit de overeenkomst schrappen zonder daarbij naar een rechter te gaan. Een voorwaarde op de grijze lijst is alleen toegestaan als het gebruik daarvan goed gemotiveerd wordt door de gebruiker. De bedingen op de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn: er is dus nog een klein beetje ruimte voor bijzondere gevallen. De bovengenoemde bordjes vallen staan op de grijze lijst. In art. 6:237 sub f BW noemt de algemene voorwaarde dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Het uitsluiten van de aansprakelijkheid via het bordje ‘gebruik op eigen risico’ is duidelijk een beding dat genoemd wordt op de grijze lijst en wordt dus vermoed onredelijk bezwarend te zijn tenzij er bijzondere omstandigheden zijn. Daarnaast bepaalt artikel 7:602 BW dat de bewaarnemer de zorg van een ‘goed bewaarnemer’ in acht moet nemen.[1] De jas moet dus onbeschadigd worden terug gegeven worden aan de eigenaar. De bewaarnemer van de jas kan dus niet onder zijn aansprakelijkheid uitkomen indien de jas beschadigd of zoek geraakt is. Uit de rechtspraak volgt ook dat de bordjes juridisch van weinig waarde zijn en de rechter wijst de vrijwaring van de bewaarnemer in dergelijke gevallen bijna altijd af.[2]

Concluderend heeft het bordje met de tekst ‘De directie stelt zich niet aansprakelijk’ juridisch weinig waarde. Hiermee kan de ondernemer niet onder zijn schadevergoedingsplicht uitkomen. Toch blijven de bordjes steevast hangen als afschrikmiddel voor het publiek. Koninklijke Horeca Nederland raadt het ophangen van een dergelijk bordje zelfs aan om twijfel te zaaien bij het publiek.[3] Naast juridisch fout zijn de bordjes ook taalkundig onjuist. Aansprakelijk stellen wordt gedaan door de gedupeerde, niet door de directie zelf. De directie stelt zichzelf niet aansprakelijk, dat wordt gedaan door diegene die een schadevergoeding eist. Bij het ophalen van je jas aan het eind van de stapavond heb je recht op een onbeschadigde jas en daaraan kan het bordje bij de deur niks veranderen.

[1] Kluwer, Groene Serie, Privaatrecht, Bijzondere overeenkomsten, aantekening 5 bij art. 7:602 BW.
[2] Rb Utrect, 16 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0382; Hof ‘s-Hertogenbosch 12 november 1990, NJ 1991/537; Ktr. Rotterdam 4 april 1997, Prg. 1997/4776.
[3] https://www.khn.nl/website/advies/qa/ben-ik-aansprakelijk-voor-diefstal-van-gasteneigendommen-uit-mijn-garderobe.

Juni 2016
Spreekrecht voor slachtoffers 
Door Jordy Karperien

In Nederland kennen we een dadergericht strafrecht. Het is een slachtoffer van een misdrijf verboden het recht in eigen hand te nemen. Om die reden heeft de overheid op zich genomen om aan een misdrijf een sanctie te koppelen. Hierdoor is de kans kleiner dat een slachtoffer zelf dingen onderneemt ter gerechtigheid.

Sinds kort bestaat er onbeperkt spreekrecht voor slachtoffers. Past dit binnen het Nederlandse strafrechtelijke klimaat? In een strafzaak gaat het toch immers om de verdachte en niet om het slachtoffer? Het strafrecht is bedoeld voor waarheidsvinding en berechting. Het onbeperkt spreekrecht voor slachtoffers ziet op het herstel van de verhoudingen tussen het slachtoffer en de verdachte. Met deze beslissing is het mogelijk voor het slachtoffer om uitleg te geven over de weerslag die het misdrijf op hun leven heeft gehad.

Echter, het is in veel gevallen voor een slachtoffer lastig om deskundig en objectief te zijn. Ze hebben vaak geen kennis over het strafrecht. Als het slachtoffer ingaat op de bewijsvoering van de zaak, dan is de kans reëel te achten dat hij stevig wordt ondervraagd door de verdediging.  Hij kan namelijk als getuige opgeroepen worden. Dit kan voor het slachtoffer erg zwaar zijn. Een van de voordelen van dit recht is dat er tegemoet wordt gekomen aan de wens van veel slachtoffers. Aan de hand van dit recht kan beter worden beoordeeld of een verdachte het misdrijf daadwerkelijk heeft gepleegd. Een keerzijde van deze beslissing is dat het voor de rechter lastig wordt om zowel empathie te tonen ten opzichte van het slachtoffer en vast te houden aan de onschuldpresumptie. De verdachte kan pas worden berecht als er sprake is van wettig en overtuigend bewijs.

Kortom, het invoeren van onbeperkt spreekrecht kan voor zowel de verdachte als het slachtoffer nadelig zijn, terwijl het idee van deze beslissing is om het slachtoffer te helpen.   Het slachtoffer kan invloed hebben op het strafproces, maar dit kan dus in zijn nadeel werken.

Mei 2016
Murray versus The Netherlands: perspectief voor levenslang gestraften
Door Marit Smid

James Clifton Murray werd in 1980 tot een levenslange gevangenisstraf veroordeeld door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Murray werd schuldig bevonden aan de moord op het nichtje van zijn ex-vriendin. Op deze manier wilde Murray wraak nemen op zijn ex-vriendin, die hun relatie beëindigd had. In een psychiatrisch rapport werd hij als verminderd toerekeningsvatbaar omschreven.

Het Gemeenschappelijk Hof vond een tbs-behandeling op zijn plaats maar die was op de Antillen niet mogelijk en Murray naar Nederland overbrengen vond het Hof vanwege Murray’s ‘beperkte intelligentie en onvoldoende mogelijkheden zichzelf verbaal uit te drukken’ geen optie. Gedurende de 34 jaar detentie die Murray onderging bleef psychiatrische behandeling uit.

Murray diende meerdere malen een gratieverzoek in bij de gouverneurs van Aruba en Curaçao. Deze werden allen afgewezen, soms zonder opgave van redenen en soms kwam er überhaupt geen reactie.

Vanaf 15 november 2011 werd het op Curaçao verplicht een periodieke beoordeling van de levenslange gevangenisstraf uit te voeren.[i] Bij deze beoordeling wordt gekeken of de voortzetting van de gevangenisstraf nog een redelijk doel dient, is dat niet meer het geval gezien de aanzienlijke vooruitgang richting resocialisatie, dan vindt voorwaardelijke invrijheidsstelling plaats. Tegen de beslissingen die het Gemeenschappelijk Hof hierin neemt staat geen beroep open. Er heeft een periodieke beoordeling plaatsgevonden in de zaak Murray: het Gemeenschappelijk Hof kwam toen tot de conclusie dat de straf van Murray nog een redelijk doel diende na 33 jaar gevangenisstraf.

Op 26 april 2016 deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM)   uitspraak in zijn zaak. Murray heeft het zelf niet meer mee kunnen maken; hij overleed in november 2014 aan de gevolgen van kanker. Zijn nabestaanden hebben de procedure voor het EHRM die Murray in 2010 startte, voortgezet.

Het EHRM bevestigt in deze zaak ten eerste dat er voor levenslang gestraften perspectief moet zijn op terugkeer in de maatschappij.[ii] Er kan geen sprake van detentie zijn tenzij er legitieme gronden voor opsluiting aanwezig zijn. Deze gronden omvatten bestraffing, afschrikking, bescherming van de maatschappij en resocialisatie. De balans tussen deze rechtvaardigingen is niet per se statisch en kan verschuiven tijdens de periode van tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf. Deze rechtvaardigingsgronden en verschuivingen kunnen alleen behoorlijk geëvalueerd worden als er een periodieke beoordeling van de levenslange gevangenisstraf plaatsvindt op een passend moment in de tenuitvoerlegging.

Het EHRM vervolgt met de vaststelling dat het gebrek aan psychiatrische behandeling ervoor gezorgd heeft dat de gratieverzoeken van Murray kansloos waren. Zonder psychiatrische behandeling was het immers onmogelijk om in de behandeling van zijn gratieverzoek tot de conclusie te komen dat Murray aanzienlijke vooruitgang had geboekt richting resocialisatie en voorzetting van de gevangenisstraf dus geen redelijk (penologisch) doel meer diende. Volgens het EHRM geldt deze vaststelling ook voor de enige periodieke beoordeling die uitgevoerd werd op grond van de Curaçaose wet.

Zoals te verwachten was komt het EHRM tot de conclusie dat het Koninkrijk der Nederlanden art. 3 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van Mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) heeft geschonden ten aanzien van Murray. Het Nederlandse gratiesysteem voldoet niet aan de eisen van het EVRM omdat er vrijwel nooit gratie verleend wordt.[iii] Er wordt de levenslang gestrafte dus geen enkel ‘prospect of release’ en ‘possibility of review’ geboden, waar het EVRM Staten wel toe verplicht.

Momenteel ligt er een voorstel van de PvdA bij het kabinet om na 25 jaar gevangenisstraf door een commissie te laten beoordelen of de levenslang gestrafte verlof of meer vrijheid binnen de gevangenismuren kan krijgen. De VVD heeft zich bij dit plan aangesloten nu zij ziet dat rechters ernaar neigen de straf niet meer op te leggen door het gebrek aan hoop bij een levenslange gevangenisstraf.[iv]

Vooralsnog is in Nederland levenslang echt levenslang. Met de uitspraak in de zaak Murray roept het EHRM Nederland wederom op hierin verandering te brengen.

[i] Art. 1:30 Wetboek van Strafrecht van Curaçao.
[ii] Zie ook: ECHR 9 juli 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0709JUD006606909, (Vinter and Others versus The United Kingdom).
[iii] Sinds 1954 hebben twee levenslang gestraften gratie ontvangen.
[iv] Besselink, ‘Zicht op vrijheid bij levenslang’, Trouw, 1 april 2016.

April 2016
Portretrecht vs online foto’s 
Door Kim de Wildt

Na een avondje stappen met je vrienden, waarin je iets te diep in het glaasje hebt gekeken, word je de volgende ochtend wakker met een ontzettende kater. Die kater wordt alleen maar groter wanneer je ontdekt dat de niet zo charmante gemaakte foto’s (of video’s) inmiddels geplaatst zijn op het internet. Kan je hiertegen iets ondernemen?

Sta je op een foto afgebeeld, dan kan je je in sommige gevallen beroepen op het portretrecht. Krachtens artikel 19 van de Auteurswet (hierna: Aw) vereist een succesvol beroep op het portretrecht dat het moet gaan om een afbeelding van een persoon, waarin het van belang is dat de persoon herkenbaar is (zichtbare gelaatstrekken van die persoon zijn niet noodzakelijk[i]). Artikelen 20 en 21 Aw schetsen ons twee situaties. De situatie waarbij de geportretteerde opdracht heeft gegeven voor het vervaardigen van een portret en de situatie waarbij deze opdracht ontbreekt. In de eerste situatie is voor openbaarmaking toestemming nodig van zowel de fotograaf als de geportretteerde en in de tweede situatie is openbaarmaking niet geoorloofd tenzij dit een redelijk belang van de geportretteerde schendt. Hierbij gaat het voornamelijk om het privacybelang. Het specifieke belang van de geportretteerde behoeft voorrang boven het belang van degene die het portret openbaar wil maken, maar dit staat niet vast.[ii] De rechter weegt het belang van de geportretteerde, het recht op een persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM), tegen het belang van de openbaarmaker, de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM).[iii]

Foto’s gemaakt op een openbare locatie zijn moeilijker te beschermen met het oog op privacy. Bijvoorbeeld een vrouw die toevallig werd gefotografeerd op straat en waarbij de foto werd gebruikt voor commerciële doeleinden kon zich niet beroepen op het portretrecht.[iv] De rechter oordeelde in deze zaak dat: ‘Het kan zo zijn dat [eiseres] niet graag gefotografeerd wordt, maar dat is onvoldoende om een redelijk belang aan te nemen.’ Daarnaast blijkt van belang of je op het moment zelf geen bezwaar maakt tegen het maken van foto’s: ‘iemand die zich op een voor het publiek vrij toegankelijke plaats op een opvallende wijze manifesteert (en er kennelijk geen bezwaar tegen heeft om op die wijze gezien en gefotografeerd te worden) over het algemeen niet zal opwegen tegen het belang van diegene die de foto wil gebruiken’.[v]

Wees je dus ten alle tijden bewust van het feit dat foto’s openbaar kunnen worden gemaakt en dat een beroep op grond van het portretrecht, voornamelijk wanneer de foto gemaakt is op een openbare locatie, lastig kan zijn.

[i] HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 (Breekijzer )
[ii] Mr. P.G.F.A. Geerts, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer 2013
[iii] HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, [Ferdi E.]
[iv] Rb Amsterdam 19 juni 2008, 394352, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD4785
[v] Hof Amsterdam 15 mei 2012, 200.099.668, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5768


Maart 2016
Het recht op rechtsbijstand
Door Laura Pentenga 

Op 22 december 2015 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat per 1 maart 2016 een verdachte zich tijdens het politieverhoor door een advocaat mag laten bijstaan. Met het voltrekken van deze datum neemt de paniek onder de advocaten toe. Want op welke manier en met welke middelen kan aan deze eis worden voldaan? Prof. mr. Stijn Franken sprak in een exclusief interview met Terecht Gesteld in de wintereditie al zijn zorgen uit: “Vrijwel in alle andere landen van de Raad van Europa mag een advocaat aanwezig zijn bij het politieverhoor. Het is wel interessant en belangrijk dat dit recht er conform de uitspraak van de Hoge Raad komt, maar de opdracht naar de advocatuur is complex. Het wordt nu vooral een groot praktisch probleem. Dit is leuk juridisch uitgevochten, maar de echte vraagstukken komen nu echt. Het is belangrijk dat het recht er nu eindelijk komt, maar ik maak me grote zorgen over de praktische invulling hiervan.”

Zoals Franken terecht opmerkt is de uitspraak geen donderslag bij heldere hemel. Sterker nog, Nederland loopt achter met het effectueren van de verplichtingen zoals geformuleerd in de Salduz-zaak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna EHRM) uit november 2008. In deze zaak ging het om een politiek demonstrant die vervolgd werd, mede op grond van zijn verklaringen geuit tijdens het behoorlijk ruw verlopen politieverhoor. Pas na zijn voorgeleiding kreeg de heer Salduz de mogelijkheid om met een advocaat te spreken. Volgens het EHRM was hierdoor sprake van een inbreuk op het recht van een eerlijk proces. De mogelijkheid om rechtsbijstand moet eerder geboden worden.

Dat de huidige uitwerking van het recht op rechtsbijstand tot de nodige weerstand leidt bleek wel uit de reacties vanuit de advocatuur. Alleen voorafgaand en na afloop zou daadwerkelijk overleg met de cliënt mogelijk zijn, tijdens het verhoor moet de advocaat zich stil houden. Gelderse strafrechtadvocaten dreigen met een staking van hun piketdiensten indien er geen beter voorstel komt ter verwezenlijking van de plannen.[1] Iets concreter maar wel met een lange adem is het kort geding van de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten tegen de staat. De beloofde vergoeding voor de verleende bijstand is volgens de Vereniging “Een fooi en bedrijfseconomisch onverantwoord” en “De rol van de advocaat wordt nu zo uitgehold dat er feitelijk geen sprake is van rechtsbijstand“.[2] De advocaten zullen in beginsel rond de €150,- ontvangen voor hun bijstand en bij zwaardere zaken een verhoging tot €300,-. De duur van de verhoren en zelfs het aantal zijn niet van invloed op dit bedrag

Het wordt spannend op welke manier er invulling wordt gegeven aan het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. De verantwoordelijkheid voor het effectueren ligt bij het wetgevend orgaan, het Nederlands recht moet in overeenstemming zijn met de Europese standaard. Het geformuleerde beleid moet echter wel praktisch uitvoerbaar zijn. Opnieuw zal er spanning ontstaan tussen recht hebben, halen en krijgen.

[1] Gelderse advocaten dreigen strafrecht lam te leggen, de Gelderlander, 23 februari 2016
[2] Advocaten: kort geding voor hogere vergoeding, www.mr.online.nl, 18 februari 2016

Februari 2016
Het stakingsrecht
Door Liseanna Bonnema

Een groep mensen die op een plein of voor een gebouw staan met grote spandoeken beklad met teksten: dat is het beeld wat vaak wordt geschetst als het over stakingen gaat.

Het stakingsrecht vormt een belangrijk middel voor werknemers om op te komen voor hen belangen. Een recent voorbeeld hiervan is de stakingen in de metaalsector. In de Metaalsector liepen de onderhandelingen over een nieuwe cao regelmatig vast. De vakbonden eisten hogere loon en meer zeggenschap over de werktijden. De werkgeversorganisaties en de vakbonden kwamen er niet uit, wat resulteerde in een reeks stakingen.

Het stakingsrecht lijkt tegenwoordig bijna vanzelfsprekend. Dit is het echter niet, sterker nog er bestond tot 1872 een strafrechtelijk stakingsverbod. Nadat in 1872 het stakingsverbod werd opgeheven lagen er civielrechtelijke sancties op de loer. In alle vrijheid staken was er dus niet bij, staking werd namelijk gezien als een werkweigering. Ging je destijds toch staken, dan moest je er niet raar van opkijken als je de laan werd uitgestuurd.

Wat is een staking eigenlijk? Een staking is een vorm van een collectieve actie, waarbij een groep werknemers tijdelijk weigert het werk te verrichten teneinde een bepaald collectief belang te behartigen. Als je nu het toepasselijke recht gaat opzoeken, kan je de Nederlandse wetgeving wel overslaan. Het Nederlands recht kent namelijk geen stakingswet. Problematisch is dit niet, want het stakingsrecht wordt erkend en beschermd door het Europees Sociaal Handvest (ESH).

Artikel 6 lid 4 ESH is hier van groot belang, dit artikel bepaalt dat werknemers en werkgevers het recht hebben om collectief op te treden in gevallen van belangengeschillen. In 1986 heeft de Hoge Raad in het NS-arrest overwogen dat artikel 6 lid 4 directe werking heeft, dit houdt in dat je er voor de nationale rechter rechtstreeks een beroep op kan doen.

Men onderscheidt twee soorten stakingen: de georganiseerde staking en de wilde staking. Van de laatste soort spreken wij als het gaat om een collectieve actie die spontaan en of op initiatief van de werknemers is georganiseerd. Wanneer de acties onder leiding en of gesteund worden door de vakbonden dan spreken wij over een georganiseerde staking.  Het onderscheid is voornamelijk van belang voor de loondoorbetalingsplicht ex. art. 7:628 BW. Een werkwillige (degene die niet mee doet aan de stakingen) heeft in beginsel wel recht op loon als het gaat om een wilde staking.
Bij georganiseerde stakingen, waar ook de werkwillige werknemers van profiteren, hebben ze geen recht op loon.

Artikel 6 lid 4 ESH geldt zowel voor georganiseerde als voor wilde stakingen. De stakingen in de metaalsector behoren tot de georganiseerde stakingen. De stakingen werden georganiseerd door de vakbonden CNV en FNV.
Na een lange periode aan stakingen is er onlangs een principeakkoord gesloten over de cao-grootmetaal. In het akkoord is zowel meer zeggenschap over de werktijden vastgelegd als een loonsverhoging van 5,9%.

Je zou kunnen stellen dat de stakingen in de metaalsector een doeltreffend (pressie)middel is geweest om het gewenste resultaat (loonsverhoging en meer zeggenschap) te bewerkstelligen.

Januari 2016
Meldplicht bij diefstal, verlies of misbruik van persoonsgegevens

Door Rosanne Schriever

De Wet Bescherming Persoonsgegevens (hierna: Wbp) dient ter bescherming van de privacy van burgers. De Wbp regelt onder andere wat publieke en private organisaties die persoonsgegevens verwerken met deze gegevens mogen doen. Waar burgers rechten kunnen ontlenen aan de Wpb, legt deze wet verplichtingen op aan overheden en andere instellingen.

Per 1 januari 2016 is de Wbp gewijzigd. Met deze wetswijziging is er een meldplicht voor datalekken geïntroduceerd. Tevens is de naam van het College Bescherming Persoonsgegevens (hierna: CBP) veranderd in Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP). De AP krijgt door deze wetswijziging per 1 januari 2016 een boetebevoegdheid, dat wil zeggen dat de AP direct boetes kan opleggen wanneer de Wbp wordt overtreden.

De verantwoordelijke (niet de bewerker) is verplicht om diefstal, verlies of misbruik van persoonsgegevens te melden aan de betrokken personen en aan de AP. Dit onder een drietal voorwaarden:

1. Er moet sprake zijn van een inbreuk op de beveiliging van persoonsgegevens;
2. Deze inbreuk moet zich voordoen bij een publieke of private organisatie;
3. Deze inbreuk moet leiden tot een aanmerkelijke kans op nadelige gevolgen voor de bescherming van persoonsgegevens die door organisaties worden verwerkt. De inbreuk moet leiden tot diefstal, verlies of misbruik van persoonsgegevens.

Wanneer een datalek niet op tijd gemeld wordt kan een boete opgelegd worden. Het doel van deze meldplicht is om tot een betere bescherming van persoonsgegevens te komen.

Maar wat moet onder een datalek verstaan worden en wanneer is zo’n dergelijk datalek ernstig genoeg om te moeten melden? Om de onduidelijkheid met betrekking tot de toepassing van art. 34a Wbp tegen te gaan, heeft de AP beleidsregels opgesteld.

Er is sprake van een datalek wanneer persoonsgegevens in handen vallen van partijen die daar geen toegang tot zouden moeten hebben. Dit als gevolg van een beveiligingsprobleem. Door de inbreuk op de beveiliging worden persoonsgegevens blootgesteld aan verlies of onrechtmatige verwerking. Of een datalek gemeld moet worden is afhankelijk van de (potentiële) impact van het datalek op de bescherming van de persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen.

Voorheen had het CBP reeds de bevoegdheid om boetes op te leggen bij het overtreden van administratieve voorschriften door de verantwoordelijke. De boete die de Autoriteit nu mag opleggen varieert van maximaal €20.225 in de laagste categorie tot maximaal €820.00 in de hoogste categorie.

Deze bedragen zijn zo hoog omdat de gevolgen van datalekken enorm kunnen zijn. Door beveiligingsfouten is het mogelijk dat grote hoeveelheden persoonsgegevens openbaar worden. Hoe eerder de betrokken personen en de AP ingelicht worden, hoe eerder de privacy van de betrokken personen gewaarborgd kan worden.  Nu de Wbp juist strekt ter bescherming van de privacy van personen lijkt dit een begrijpelijk keus.

 

December 2015
Dynamische verkeerscontroles om criminelen te spotten
Door Hennie Haarsma

Het Hof van Amsterdam heeft de afgelopen maand een opvallende uitspraak gedaan. Dynamische verkeerscontroles, waar de politie regelmatig gebruik van maakt, zijn verboden.

Bij een zogenaamde ‘dynamische verkeerscontrole’ is in feite sprake van een gericht rechercheonderzoek. De methode houdt in dat de politie een verkeerscontrole organiseert, waarbij ze eigenlijk concreet op zoek zijn naar criminelen. Burgerauto’s staan op plaatsen waarvan bekend is dat criminelen zich daar ophouden. Wanneer er een verdachte auto gespot wordt, wordt deze gevolgd door de burgerauto’s tot ze bij een plaats zijn waar een surveillanceauto klaar staat voor de zogenaamde verkeerscontrole.

De criminelen waarnaar de recherche op zoek is, denken dat ze in een reguliere verkeerscontrole zijn beland en zullen vrijwillig toestemming geven voor fouillering van henzelf en doorzoeking van de auto. Op deze manier is er volgens de politie sprake van een rechtmatig onderzoek.

In de onderhavige zaak zag de politie op 3 juni 2013 een BMW X6 rijden met daarin twee personen. Een van de agenten deed navraag bij zijn collega’s over het kenteken. De auto bleek afkomstig te zijn van een firma waarvan de politie wist dat veel criminelen daar auto’s huren. De bestuurder van de BMW X6 kreeg een stopteken. De agenten vertelden hem dat hij staande was gehouden voor een verkeerscontrole. Een van de agenten deelde de betreffende personen mede dat er in Amsterdam West een groot aantal geweldsdelicten plaats vond en dat daarbij de laatste tijd ook vaak was geschoten. Hij vroeg om toestemming om de personen te fouilleren en de auto te doorzoeken. Zo geschiedde. Bij het openen van de achterklep, viel gelijk op dat er een sterke geur naar buiten kwam. Er werd een tas vol met wiet gevonden.

Het Hof oordeelt als volgt over een dergelijke controle. Het gaat bij dynamische verkeerscontroles om strafvorderlijke ‘fishing expeditios’: opsporingsactiviteiten op basis van vage risicokenmerken zonder enige verdenking ter zake van enig strafbaar feit, waardoor informatie kan worden vergaard die bij een reguliere verkeerscontrole niet toegankelijk zou zijn, aldus het Hof. Daarop volgt dat het Hof  van oordeel is dat de politie haar toekomende controle bevoegdheden van de Wegenverkeerswet uitsluitend heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheden zijn gegeven. Dit levert strijd op met het beginsel van détournement de pouvoir. Er is met andere woorden sprake van misbruik van het recht.

Het Hof maakt duidelijk dat het van groot belang is dat men er op kan vertrouwen dat overheidsorganen de hun toegekende bevoegdheden gebruiken voor de doeleinden waarvoor zij zijn gegeven. Dynamische verkeerscontroles maken inbreuk op dat vertrouwen, beperken de vrijheid van beweging en schenden de persoonlijke levenssfeer. De kilo wiet die is gevonden ten gevolge van de dynamische verkeerscontrole wordt aldus uitgesloten van het bewijs. Dit met als gevolg dat de verdachte werd vrijgesproken.