Jaargang 46 - Nummer 1

Wetsvoorstel Lesbisch ouderschap

Wetsvoorsel Lesbisch Ouderschap:
Meer gelijkheid tussen heteroseksuele en homoseksuele paren?

Door: Monique Nijboer.

 

Met de motie-Pechtold in 2007 werd het onderwerp lesbisch ouderschap ingeluid, het wetsvoorstel is met een ruime meerderheid aangenomen door de Tweede Kamer en is nu in behandeling bij de Eerste Kamer.

Onder huidig recht heerst er vaak nog een juridische onzekerheid voor kinderen die opgroeien bij een lesbisch (echt)paar. De sociale moeder kan de juridische band met haar kind alleen veilig stellen door middel van een tijdrovende en kostbare adoptieprocedure. Moeten rechtsfiguren als erkenning en ouderschap van rechtswege ook voor de, in het wetsvoorstel genoemde, duo-moeder open staan? Wordt hiermee op het personen en familierecht weer een verandering toegepast om meer gelijkheid te krijgen tussen de heteroseksuele relaties en relaties van het gelijke geslacht? Ja, het is weer een stap naar meer gelijkheid!

 

Om een volledig beeld te krijgen zullen in dit artikel de hoofdlijnen van het huidige recht, het onderzoek van de commissie Kalsbeek en het wetsvoorstel behandeld worden. De term ‘duo-moeder’ zoals die in het wetsvoorstel wordt gebruikt zal niet gehanteerd worden, in plaats daarvan wordt de literatuur gevolgd en wordt volstaan met de term ‘meemoeder’.[1]
Het huidige recht

‘Een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar.’[2]
Wat verstaan we onder het begrip ‘ouder’? De sociale ouder, de juridische ouder of de biologische ouder? In dit artikel wordt onder het begrip ‘ouder’ verstaan, de juridische ouder. Want met het ontstaan van juridisch ouderschap ontstaat er een familierechtelijke betrekking. Het juridisch ouderschap brengt rechten en plichten met zich mee en deze werken door in, onder andere, het gezag over het kind, het naamrecht, de nationaliteit en het erfrecht.[3] Het hebben van gezag is niet hetzelfde als het zijn van juridisch ouder, met dit onderscheid moet rekening worden gehouden. Tevens is vastgesteld dat een kind één of twee juridische ouders kan hebben, meer dan twee is niet mogelijk. Om de juridische ouder te bepalen is men in het huidige afstammingsrecht uit gegaan van het vermoeden van biologisch ouderschap.

 

Nederland streeft al enkele jaren naar meer gelijkheid tussen verschillende soorten families die samen een kind verzorgen en opvoeden. Sinds 1 januari 1998 is het in Nederland mogelijk dat een moeder samen met haar vrouwelijke partner het gezag heeft over een kind. Per 1 april 2001 kunnen lesbische stellen samen de juridische ouders worden van een kind door middel van partneradoptie. Hiervoor gelden nog wel strikte vereisten. Per 1 januari 2009 zijn de regels voor adoptie door de meemoeder versoepeld en werd de weg naar juridisch ouderschap meer toegankelijk. Dit heeft tot doel het beter vormgeven en beschermen van de rechtspositie van het kind en het juridisch ouderschap.

 

De bovenstaande materie geeft nog geen gelijkheid tussen de mogelijkheden binnen een heteroseksuele relatie en een homoseksuele relatie. Deze verschillen uitten zich in situaties waar er sprake is van een geboorte van een kind binnen een huwelijk én bij een geboorte van een kind dat niet binnen een huwelijk, maar binnen een samenleving, ter wereld wordt gebracht.
Te beginnen bij de vrouw die het kind baart, deze wordt van rechtswege juridisch ouder van het kind, zo blijkt uit art. 1:198 BW. Dit is ook zo wanneer er genetisch materiaal, niet afkomstig van de vrouw zelf, bij haar wordt geplaatst en er een kind wordt geboren. Wanneer een kind wordt geboren binnen een heteroseksuele relatie waarbij de partners met elkaar zijn gehuwd, worden deze personen van rechtswege de juridische ouders van het kind. Ook de gehuwde man die tijdens de zwangerschap is overleden valt hieronder. Er ontstaat een familierechtelijke band tussen het kind en de moeder én tussen het kind en de vader. Is er sprake van een samenleven van de partners, niet zijnde een huwelijk, dan wordt de vader niet automatisch juridisch ouder en heeft hij volgens de wet andere mogelijkheden om juridisch ouder te worden. Dit kan door erkenning van het kind, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en adoptie.

Hiermee vergelijken we de situatie waarin een kind wordt geboren binnen een relatie van twee vrouwen. De moeder die het kind baart wordt van rechtswege juridisch ouder. Maar de meemoeder heeft nu maar één weg om juridisch ouder te worden, namelijk via partneradoptie. Partneradoptie vindt plaats door middel van gerechtelijke vaststelling en brengt hoge kosten met zich mee. Bij twee mannen is de situatie natuurlijk anders omdat niet alleen de wet, maar ook de biologie een gelijkheid in de weg zal staan. De man zal immers niet een kind baren en er zal, waarschijnlijk, geen sprake van een huwelijk tussen één van de homo’s en de barende moeder zijn. Er ontstaat geen juridisch ouderschap van rechtswege, juridisch ouder worden kan alleen door middel van adoptie.

Het voorstel wat hier behandeld wordt regelt niet het ouderschap binnen een relatie van twee mannen. De commissie Kalsbeek heeft deze mogelijkheden niet onderzocht, omdat het enerzijds niet in de opdracht was aangegeven en anderzijds omdat die situatie verschilt met de situatie van het lesbisch ouderschap. Omdat een kind nou eenmaal niet geboren kan worden in een relatie van twee mannen, er zal altijd een vrouw bij betrokken zijn. Maar blijven de mannelijke paren niet achtergesteld wanneer ze aangewezen blijven op adoptie als enige mogelijkheid om juridisch ouder te worden? Misschien wordt er in de toekomst wel onderzoek gedaan om deze mogelijkheid uit te breiden.
Zoals gezegd heeft een kind onder het huidige recht ten hoogste twee juridische ouders. Dat zijn de vader en de moeder[4] of twee moeders of twee vaders. Heeft het kind twee vaders of twee moeders dan heeft één van hen of hebben beiden het kind geadopteerd.[5] De situatie nu is dat de vrouw twee mogelijkheden heeft om tot juridisch ouder te worden gedefinieerd, terwijl de man maar liefst vijf mogelijkheden heeft.[6]  Door middel van onderstaand wetsvoorstel zal er naar meer gelijkheid worden gestreefd.
Onderzoek Commissie Kalsbeek

Voor het onderzoek naar de mogelijkheden van lesbisch ouderschap heeft de commissie Kalsbeek twee hoofdlijnen genomen, het belang van het kind en het belang van de gelijke behandeling.[7]
Een stabiele opvoedingssituatie en juridische bescherming van de feitelijke (reële) gezinssituatie is in het belang van het kind. Twee ouders kunnen een kind meer houvast bieden dan één en zoals al is besproken is heeft het gezag niet dezelfde werking als het juridisch ouderschap. Bovendien is het juridisch ouderschap van belang voor de identiteit van betrokkenen en het geeft het gevoel van het bij elkaar horen, waar een kind behoefte aan heeft. Tevens is de gelijke behandeling van heteroseksuele en homoseksuele paren als uitgangspunt genomen.[8] Om tot een gelijkheid te komen, want zoals aangegeven kan men nu niet van een gelijkheid spreken, heeft de commissie als basis het vermoeden van de biologische ouders genomen om als juridisch ouder gedefinieerd te worden. Maar de commissie onderschatte het belang van de bescherming van het sociale ouderschap, ‘het family life’ uit art. 8 EVRM, niet.

De commissie geeft het advies een mogelijkheid te creëren voor erkenning van het kind door de ‘meemoeder’. Hierbij gaat de bescherming van het sociale ouderschap boven het vasthouden aan het vermoeden van biologisch ouderschap. Tevens raadt de commissie aan de gerechtelijke vaststelling van het moederschap mogelijk te maken onder gelijke voorwaarden als het vaderschap gerechtelijk kan worden vastgesteld. De commissie heeft zich niet uitgesproken over de vraag of de meemoeder van rechtswege juridisch ouder moet worden wanneer het lesbische paar gehuwd is. Het is volgens de commissie aan de wetgever om de betekenis die wordt toegekend aan het beginsel van gelijke behandeling om in deze kwestie de rechtspolitieke keuze te maken. Wel werd hierbij aangegeven door de commissie dat, wanneer deze mogelijkheid wordt doorgevoerd het kind moet kunnen achterhalen uit welke moeder het geboren is.[9]
Hoofdlijnen Wetsvoorstel

Naar aanleiding van het rapport van de commissie Kalsbeek is er een wetsvoorstel op tafel gekomen. Het doel van het wetsvoorstel is het sneller tot stand laten komen van het juridisch ouderschap van de meemoeder. Het sneller tot stand komen wordt gerealiseerd wanneer de meemoeder niet zoals nu alleen via een gerechtelijke procedure juridisch ouder kan worden. In het wetsvoorstel[10] worden hiervoor meerdere mogelijkheden gegeven.
Ten eerste zal het juridisch ouderschap voor de ‘meemoeder’ van rechtswege ontstaan tijdens huwelijk met de barende moeder, wanneer er sprake is van een onbekende donor. Het duurzame verband en de wederzijdse verplichtingen van het huwelijk en de keuze dat de biologische vader geen rol zal spelen in de verzorging en opvoeding van het kind, rechtvaardigen het ontstaan van het ouderschap van de meemoeder. Hierbij moet gelijk een kanttekening gemaakt worden. Bij een heteroseksueel stel ontstaat binnen een huwelijk ook het ouderschap van rechtswege voor de vader wanneer er sprake is van een bekende donor. Bij een lesbisch stel kan bij een bekende donor alleen het juridisch ouderschap ontstaan door middel van één van de andere wegen.

De tweede mogelijkheid waardoor juridisch ouderschap kan ontstaan voor de moeder is door erkenning. De biologische moeder, de meemoeder en de biologische vader kunnen afspraken maken over de persoon van de juridische ouder. Erkenning is eenvoudig en er zijn weinig kosten aan verbonden, wel moet de biologische moeder toestemming geven. Op deze wijze besluit de biologische moeder in beginsel wie tevens juridisch ouder van het kind wordt.

Om de bekende zaaddonor die in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind tegemoet te komen wordt de mogelijkheid gegeven om vervangende toestemming voor erkenning van de rechter te verzoeken. Door de zaaddonor deze mogelijkheid te geven kan er in sommige situaties een juridische bevestiging van de biologische en sociale werkelijkheid ontstaan. De meemoeder kan geen vervangende toestemming verzoeken.

De laatste mogelijkheid houdt de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap en alimentatieplicht in. Dit is relevant in gevallen wanneer de beoogde juridische ouder het kind niet kan of wil erkennen. De gerechtelijke vaststelling kan worden verzocht ten aanzien van de verwekker én de persoon die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad die tot de verwekking van het kind als gevolg kan hebben gehad. Deze regeling heeft geen toepassing op de bekende zaaddonor of de bekende zaaddonor die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.
Als het ware worden door erkenning de rechten als juridisch ouder gewaarborgd en door gerechtelijke vaststellingen kunnen de plichten van het juridisch ouderschap worden gewaarborgd. Nu niet meer alleen bij de mannelijke partner in een heteroseksuele relatie, maar ook bij de vrouwelijke partner in een lesbische relatie. Door deze wijzigingen worden op meerdere plekken in het Burgerlijk Wetboek termen als vader en moeder veranderd in ‘ouder’, je kan spreken van steeds meer sekseneutraliteit in het personen- en familierecht.[11] Onder huidig recht zijn de mogelijkheden om juridisch ouder te worden twee-vijf in het voordeel van de mannen, maar met de komst van het wetsvoorstel komen we op de zes-vijf stand in het voordeel van de vrouwen. Op deze wijze komt er een aansluiting met de feitelijke verzorgings- en opvoedingssituatie van het kind. En wordt de positie van kinderen geboren in lesbische relaties, zo veel mogelijk gelijk aan die van kinderen geboren in heteroseksuele relaties.
Meer juridische ouders

In bepaalde landen is er de mogelijkheid er om méér dan twee juridische ouders te hebben. Volgens de literatuur zijn de gevolgen voor vele rechtsgebieden groot wanneer je een dergelijke verandering in Nederland toe zou passen.[12] Ook was de Commissie Kalsbeek van mening dat een dergelijke ontwikkeling niet wenselijk is en heeft de mogelijkheden niet verder bekeken. Maar tijdens het debat bij de Tweede Kamer waren er meerdere partijen van mening dat de wetgeving nog meer aan de diversiteit van de hedendaagse gezinnen kan worden aangepast. Men gaf aan benieuwd te zijn naar de mogelijkheden dat er drie of meer mensen juridisch ouders kunnen zijn van een kind. Staatssecretaris Teeven van Justitie heeft een onderzoek laten opstellen naar de mogelijkheden van meer dan twee juridische ouders.

De inleiding begon met de vraag of het wetsvoorstel meer gelijkheid zou brengen tussen stellen met verschillend geslacht en stellen van hetzelfde geslacht. De mogelijkheden die de vrouw heeft in een lesbische relatie om juridisch ouder te worden, worden voor een groot deel gelijk getrokken met de mogelijkheden die de man heeft in een heteroseksuele relatie. Zo zullen voornamelijk de lesbische stellen profijt van het wetsvoorstel hebben. Volgens voorspellingen van de Rijksoverheid op basis van cijfers van het Centraal Bureau van Statistiek zullen zo’n tweehonderd tot vierhonderd lesbische ouderparen per jaar gebruik van de nieuwe regelingen maken.[13] Het onderzoek naar het meer dan twee juridisch ouders hebben laat nog even op zich wachten, maar zoals het wetsvoorstel er nu ligt zal het zorgen voor een wijziging in de wet waar veel gebruik van gemaakt zal worden.



[1]
                Onder “meemoeder” wordt in de literatuur de vrouw in een lesbische relatie die niet het kind zal baren verstaan. Dit is een andere terminologie dan in het wetsvoorstel, ik volg hierin de literatuur.

[2]
                Artikel 1:197 Burgerlijk Wetboek.

[3]
                P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse Personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2011 druk 6, p. 213-215.

[4]
                Artikelen 1:198 en 1:199 van het Burgerlijk Wetboek.

[5]
                S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium: Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2009 tiende druk, p. 173.

[6]
                A.J.M. Nuytinck, Volledige sekseneutraliteit in het personen en familierecht: over erkennende vrouwen en barende mannen, Ars Aequi 2010, p. 10.

[7]
                Rapport Commissie Kalsbeek p. 17.

[8]
                Essentie van artikelen 1GW, 14 EVRM en 1 twaalfde protocol bij het EVRM.

[9]
                P.Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2011 druk 6, p. 241.

[10]
                MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 032, nr. 3.

[11]
                A.J.M. Nuytinck, Volledige sekseneutraliteit in het personen en familierecht: over erkennende vrouwen en barende mannen, Ars Aequi 2010, p. 10.

[12]
                A.J.M. Nuytinck, Lesbisch ouderschap. Bespreking van het rapport van de commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie (commissie-Kalsbeek), WPNR 19 jan 2008/6738, p. 44-48.

[13]
                <www.rijksoverheid.nl>.

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.