Jaargang 44 - Nummer 3

Wikileaks: top secret… of publiek belang?

Door Eveline van der Slikke

Het leek wel vanuit het niets te komen; de publicaties van Wikileaks die wereldwijd voor opschudding zorgden. Zelfs ons ‘kikkerlandje’ Nederland was onderwerp van de vertrouwelijke documenten die door Wikileaks op het internet werden gezet. Onmiddellijk kwamen op wereldniveau discussies op gang over de impact die deze publicaties zouden hebben op de diplomatieke betrekkingen. Het betreft een ethische vraag of alle informatie openbaar moet zijn. Veel voorstanders scharen zich achter Julian Assange en zijn kompanen van Wikileaks, maar op politiek niveau vallen er ook wel argumenten tegen volledige openbaarheid te verzinnen. Contacten op dat niveau vinden geregeld plaats op basis van vertrouwelijkheid en het is dan ook terecht om je af te vragen of stabiele diplomatieke betrekkingen niet in duigen zullen vallen door de rebelse publicaties.

Genoeg aandacht voor Wikileaks en de invloed hiervan op de wereldpolitiek. Minder aandacht is besteed aan de publicaties op zich; kan Wikileaks zomaar onbegrensd geheime documenten plaatsen op het internet? Wat is de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting op nationaal en internationaal niveau? En wat maakt daarin het verschil dat Wikileaks heeft besloten zich te vestigen in Zweden? Dit gaf aanleiding om onderzoek te doen naar de juridische positie van Wikileaks. Wikileaks propageert zichzelf als de zuiverste vorm van vrijheid van meningsuiting, maar is dit wel terecht?

Vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting wordt gezien als een van de belangrijkste pijlers van een democratische samenleving. Uiteraard staat de vrije mogelijkheid van het openlijk dragen en uiten van je mening centraal. Minstens zo belangrijk onderdeel van dit grondrecht is de persvrijheid. Het past niet binnen de democratische gedachte dat een overheid daarin reguleert. Ander onderdeel is het recht op informatie en dit maakt publieke controle op de overheid mogelijk, wat onmisbaar is in een democratisch staatsbestel. Wikileaks baseert zich bij het publiceren van de dossiers op de vrijheid van meningsuiting, maar wat is de juridische achtergrond van dit grondrecht?

Internationaal recht

De vrijheid van meningsuiting is op verschillende niveaus van (inter-)nationaal recht vastgelegd. Wikileaks beroept zich bij het publiceren van geheime overheidsinformatie op de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM), opgesteld door de Verenigde Naties (VN). Artikel 19 omschrijft het recht op uitingsvrijheid, waarbij in het geval van Wikileaks vooral de zinsnede “dit recht omvat de vrijheid om door alle middelen en ongeacht grenzen inlichtingen en denkbeelden op te sporen, te ontvangen en door te geven” van belang is. Art. 29 lid 2 UVRM creëert wel een mogelijkheid om paal en perk te stellen aan de uitoefening van rechten en vrijheden, alsmede het recht op uitingsvrijheid. Beperkingen zijn mogelijk indien ze ten eerste wettelijk vastgelegd zijn, daarnaast dienen ze uitsluitend ter verzekering van de eerbiediging van rechten van anderen. Als laatste moeten de beperkingen voldoen aan de gerechtvaardigde eisen van moraliteit, openbare orde en algemeen welzijn.[1] Hierbij is ook bepaald dat onder meer het recht op uitingsvrijheid niet mag worden uitgeoefend wanneer dat in strijd zou zijn met de doelstellingen en beginselen van de VN. Een vrij ruime en weinig concrete omschrijving van de vrijheid van meningsuiting. De VN-verklaring is voor veel latere verdragen het uitgangspunt geweest.

Het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) is eigenlijk te zien als een uitwerking van het UVRM. In art. 19 IVBPR is de uitingsvrijheid op dezelfde manier beschreven als in de VN-verklaring, maar de beperkingen zijn nader geconcretiseerd. Wel is een wettelijke grondslag vereist, maar daarnaast wordt in lid 3 het zogenaamde ‘noodzakelijkheidscriterium’ geïntroduceerd. Het beperken van de uitingsvrijheid is noodzakelijk wanneer: a) dat in het belang van de rechten of goede naam van anderen is; b) wanneer dat in het belang van de nationale veiligheid of ter bescherming van de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden is. Een overheid is dus in de gelegenheid om in dergelijke situaties beperkingen op de uitingsvrijheid te kunnen stellen.

Europees recht

Dichter bij huis is het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) van groot belang. Het EVRM heeft onder meer ten doel om de doelen uit de Universele Verklaring te verwezenlijken. Bij het opstellen van het verdrag waren binnen de Raad van Europa alle lidstaten democratisch van aard, in tegenstelling tot de meerderheid van de VN-leden, waar een dictatoriaal regime heerste. Binnen het EVRM heeft de VN-verklaring een democratische invulling gekregen. Na de indrukwekkende gebeurtenissen van onder meer de Tweede Wereldoorlog was er vanzelfsprekend een bepaald wantrouwen tegen de democratische overheid. Middels het EVRM probeerde de Raad van Europa een evenwicht te herstellen door een standaard te geven van grondrechten waar de meerderheid van de burgers achter zou staan.[2]

Met de democratische samenleving als fundament is de vrijheid van meningsuiting opgenomen in art. 10 EVRM. Ook is in dit verdrag de mogelijkheid van het stellen van beperkingen opgenomen. Dit in de vorm van een drietrapsraket: 1) de beperking moet zijn voorzien bij wet; 2) de beperking dient een van de in art. 10 lid 2 EVRM opgesomde doelen van algemeen belang te dienen; 3) de beperking moet noodzakelijk zijn om belangen te beschermen.[3]

Met de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon, oftewel het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), is een rechtsgrondslag gecreëerd voor toetreding van de Europese Unie tot het EVRM. [4] Momenteel zijn onderhandelingen in volle gang om hier een praktische uitwerking aan te kunnen geven. Dit zal een aanzienlijke versterking van de mensenrechten betekenen voor de EU-lidstaten.[5]

Wat zijn dergelijke beperkingen?

De invulling die aan een beperking op de vrijheid van meningsuiting kan worden gegeven is door een kader te stellen in nationale wetgeving. Hierbij kan worden gedacht aan het strafbaar stellen van bepaalde uitingen. Beperkingen zijn er ook in de vorm van maatregelen van tuchtrechtelijke aard of, verderstrekkend nog, ontslag. Daarnaast bestaan er formaliteiten en voorwaarden voor het publiceren, of in de meest extreme vorm van een verspreidingsverbod. Een andere interessante beperking voor de Wikileaks-zaak is het rechterlijk bevel tot het openbaar maken van de identiteit van de bron.

Vertrouwelijke informatie

Een van de doelen van algemeen belang die in het tweede lid van art. 10 EVRM wordt omschreven lijkt bij uitstek geschikt om de publicaties door Wikileaks aan te pakken. Namelijk: het voorkomen van verspreiding van vertrouwelijke informatie. In de praktijk komt het echter neer op een belangenafweging tussen het publieke belang van openbaarheid van overheidsinformatie en het belang van de overheid om de informatie geheim te houden. Bij deze afweging worden de feiten en omstandigheden van het geval meegewogen. Hierbij kan worden gedacht aan de mate waarin de overheid heeft getracht de informatie ook daadwerkelijk geheim te houden door bescherming of codering van de documenten. Ook van belang is de manier waarop de journalist aan de informatie is gekomen: is de informatie aan hem doorgespeeld of heeft hij er diep naar moeten graven? In het laatste geval kan dit een reden zijn om een beperking toe te staan. In de Wikileaks-zaak lijkt het feit dat de informatie door klokkenluiders wordt gedropt niet tegendraads te werken. Dit zou anders liggen wanneer Wikileaks de informatie heeft verkregen door bijvoorbeeld een computersysteem te hacken.

De aard van de beperking kan ook een rol spelen bij de belangenafweging. Zo bleek uit de zaak Bluf![6] dat het verbieden van het publiceren van informatie niet toelaatbaar was omdat het weekblad waarin vertrouwelijke CIE-informatie was gepubliceerd inmiddels al in grote oplage was verspreid. Een publicatieverbod heeft op dat moment geen waarde meer en is niet proportioneel.

Anonieme bron

De informatie die door Wikileaks openbaar wordt gemaakt is voornamelijk afkomstig van anonieme bronnen en klokkenluiders die belangrijke informatie lekken. Dit wordt door Wikileaks nog eens aangemoedigd door het aanbieden van een volledig anonieme digitale dropbox. [7] Hierdoor is iedereen die documenten aanbiedt volledig ontraceerbaar. De keuze van Wikileaks om de informatie te publiceren via een server die in Zweden gevestigd is, valt te verklaren door het feit dat Zweden een zeer ruime interpretatie van de persvrijheid kent. Over deze verregaande bescherming in Zweden later in dit artikel meer.

Zo zijn we inmiddels aanbeland bij het brongeheim van de journalist. Om de cirkel weer rond te maken: volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens valt de bescherming van journalistieke bronnen onder de bescherming van art. 10 EVRM.[8] De pers heeft een zeer belangrijke taak als ‘public watchdog’. Het is de taak van de journalistiek om belangrijke onderwerpen aan de kaak te stellen. Deze publieke taak geeft invulling aan het recht op informatie van het publiek. Om te kunnen garanderen dat de journalistiek deze vrijheid heeft, moet het bronnengeheim verregaand beschermd worden. Dit houdt echter geen absoluut verschoningsrecht in en is niet te vergelijken met het beroepsgeheim van bijvoorbeeld medici, advocaten en notarissen. Dergelijke beroepsgroepen zijn onderworpen aan een tuchtrechtelijk systeem, waar natuurlijk bij de journalistiek geen sprake van is.[9] Wel pleit het voor de journalist als hij zich aan regels van de beroepsethiek heeft gehouden.[10] Om te bepalen of een beperking als het openbaar maken van de identiteit van de bron toelaatbaar is, dient de beperking als laatste te worden getoetst aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 EVRM, waarbij met name het noodzakelijkheidscriterium een rol speelt.

Wat houdt het noodzakelijkheidscriterium in?

De beperking dient noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. Dat is enigszins logisch want –zoals eerder gezegd– de vrijheid van meningsuiting is één van de belangrijkste pijlers van de democratie. Het impliceert ook dat een beperking een uitzondering dient te zijn aangezien de uitingsvrijheid een grote waarde heeft binnen de samenleving.[11] Het EHRM omschreef die ‘noodzakelijkheid’ in het Sunday Times-arrest als ‘a pressing social need’. [12] Met betrekking tot de omvang van deze noodzakelijkheid is er voor de staat enige beleidsvrijheid. Daarnaast speelt proportionaliteit een zodanige rol, dat de beperking geschikt moet zijn om de vrijheid van meningsuiting te dienen. Het zal dus in een concreet geval neerkomen op een belangenafweging tussen de publicatie en de beperking. Hierbij is ook het doel van de publicatie belangrijk. Uit het Sunday Times-arrest komt ook naar voren dat er een zwaarder gewicht wordt toegekend aan publicaties die een grote bijdrage leveren aan het maatschappelijke debat.

Doordat Wikileaks belangrijke informatie publiceert over misstanden die van groot maatschappelijk belang zijn, bijvoorbeeld omdat het informatie betreft over het functioneren van de overheid, lijkt de bescherming door art. 10 EVRM behoorlijk groot te zijn. Dit blijkt duidelijk uit het Stoll-arrest, waar een journalist belangrijke geheime overheidsinformatie op de kop had getikt en er een artikel over had geschreven.[13] De Zwitserse veroordeling wegens schending van een staatsgeheim heeft bij het Hof geen stand gehouden. Immers, hij was uiteindelijk ook niet degene die het geheim had geschonden, maar de anonieme bron had de informatie gelekt.

Nationaal recht – Nederland

In Nederland is de vrijheid van meningsuiting neergelegd in art. 7 Grondwet en omvat uitingsvrijheid, drukpersvrijheid en omroepvrijheid. Het grondrecht is met name bedoeld ter bescherming tegen overheidsbemoeienis. Het artikel is echter veel minder concreet dan art. 10 EVRM en gezien de rechtstreekse werking van het EVRM is de uitingsvrijheid die daar omschreven is steeds meer van belang geworden. Dat illustreert zich aan de hand van het arrest Van den Biggelaar waar de Hoge Raad de rol van het EVRM benoemd.[14] Waar eerst nog bij de beoordeling van beperkingen op de uitingsvrijheid werd uitgegaan van de formulering ‘ja, tenzij…’, is sinds deze uitspraak de doctrine ‘nee, tenzij…’. Een behoorlijke verschuiving met grote consequenties.

In de Nederlandse strafwet is een aantal bepalingen opgenomen die als beperking op de vrijheid van meningsuiting zijn aan te merken. Denk hierbij aan smaad (art. 261 Sr) en schending van een staatsgeheim (art. 98 Sr). Wanneer het tot een beoordeling komt zal de strafbare gedraging tegenover het publieke belang van openbaarheid van de informatie staan. Aan het laatstgenoemde wordt over het algemeen een zwaarder gewicht toegekend dan aan de uitlating zelf, zodat de verdachte vrijuit gaat.

Nationaal recht – Zweden

Zoals gezged hebben de initiatiefnemers van Wikileaks er voor gekozen om via servers in Zweden hun publicaties online beschikbaar te maken. Naar eigen zeggen vanwege de verregaande bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting in Zweden.[15]

In Zweden heeft het recht van vrijheid van meningsuiting een dermate belangrijke positie gekregen dat zelfs andere vrijheden aan de uitingsvrijheid worden getoetst: beperkingen van vrijheden zijn slechts toegestaan wanneer zij geen afbreuk doen aan de vrijheid van meningsuiting.[16] Er was altijd al een bijzondere en uitgebreide regeling omtrent de uitingsvrijheid. Zelfs nadat er een algemene grondrechtenregeling is opgesteld, is eerstgenoemde regeling blijven voortbestaan. In 1991 is er zelfs een tweede regeling bijgekomen, die met name de vrijheid voor verschillende moderne media regelt. Een opvallend aspect dat uit de grondwetten blijkt is het zelfstandig recht op anonimiteit van de bron zelf, in tegenstelling tot het brongeheim van de journalist zoals dat eerder is besproken.[17] Voor Wikileaks zal dit een belangrijke overweging zijn geweest bij vestiging in Zweden.
Daarnaast is ook de eis van openbaarheid van overheidsdocumenten in de wet omschreven. Eventuele uitzonderingen zijn precies omschreven in de wet en er is een Nationale Ombudsman die hierop toeziet. Gezien de verregaande bescherming is het een slimme keuze van Wikileaks om zich in Zweden te vestigen. De bescherming gaat zelfs nog een stukje verder dan vereist wordt door het EVRM.

Toch rijst de vraag of deze vrijheid van uiting onbeperkt is. Hoe zit het met het feit dat Wikileaks zich baseert op anonieme bronnen? Kan er zonder meer van de juistheid van de documenten worden uitgegaan? In ieder geval pleit Wikileaks zichzelf vrij door te stellen dat de bronnen secuur op betrouwbaarheid worden onderzocht. Een team van journalisten zou de documenten onder de loep nemen om de authenticiteit te onderzoeken. Daarnaast hebben zij een analyse gemaakt van de kans dat er valse documenten in het bezit zouden komen van Wikileaks en wat voor consequenties daaraan zouden zijn verbonden. Wikileaks lijkt hier zeer zorgvuldig mee om te gaan. De crux zit hem eigenlijk in het feit dat Wikileaks als enkel verspreider van de vertrouwelijke informatie een zodanige bescherming door de vrijheid van meningsuiting geniet, dat er nauwelijks aan de rem kan worden getrokken. Het meest belangrijke argument voor de verregaande bescherming is de functie van de pers als ‘public watchdog’ waar met name door het EHRM grote waarde aan wordt gehecht. Het zijn de journalisten die op deze manier misstanden en discussies aan de kaak moeten kunnen stellen die kunnen bijdragen aan het maatschappelijke debat.

Conclusie

Aan de vrijheid van meningsuiting wordt grote waarde toegekend en de rol van de pers als ‘public watchdog’ hierin is bijzonder groot. Zolang Wikileaks slechts informatie publiceert die door klokkenluiders naar Wikileaks is toegekomen lijkt de uitingsvrijheid de positie van Wikileaks volledig te dekken. Maatregelen en beperkingen vanwege de overheid lijken uitgesloten, omdat aan het publieke belang over het algemeen meer gewicht wordt toegekend  dan het belang om de documenten geheim te houden. Wikileaks zou wel over de grens gaan wanneer de informatie door middel van het hacken boven water zou komen. Dit is ook in strijd met de beroepsethiek van de media. Zweden is daarbij een goede uitvalsbasis voor Wikileaks vanwege de verregaande bescherming van de vrijheid van meningsuiting. Dit is een zeer slimme keuze geweest van de initiatiefnemers.

Julian Assange weet heel goed wat zijn bijdrage kan zijn aan de concrete invulling van de vrijheid van meningsuiting en zoals we inmiddels weten steekt hij dat niet onder stoelen of banken. Ironisch genoeg: een van de laatste internetpublicaties bevat pikante details uit het strafdossier van Julian Assange zelf, over de verkrachtingszaak waar hij momenteel in – nota bene – Zweden voor wordt vervolgd![18]


[1] A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p. 273.

[2] A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p. 287.

[3] A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p. 297.

[4] Art. 218 lid 6 sub a, ii VWEU.

[5] F. Amtenbrink & H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p.208.

[6] HR 18 september 1989, NJ 1988, 394 (Bluf!).

[7] Wikileaks, ‘About Wikileaks’ <www.wikileaks.org>;website inmiddels niet meer toegankelijk, slechts door afzonderlijke ‘mirrors’ vgl. <www.wikileaks.nl>.

[8] EHRM 27 maart 1996 (Goodwin t. Verenigd Koninkrijk).

[9] Aanwijzing toepassing dwangmiddelen journalisten, Ministerie van Justitie 1 april 2002.

[10] EHRM 20 mei 1999 (Bladet Tromso & Stensaas t. Noorwegen).

[11] A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p. 297.

[12] EHRM 26 april 1979 (Sunday Times t. Verenigd Koninkrijk).

[13] EHRM 25 maart 2006 (Stoll t. Zwitserland).

[14] HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578.

[15] ‘Zembla: De rebellen van Wikileaks’, VARA Nederland 2, 18 december 2010.

[16] L. Prakke, C.A.J.M. Kortmann, Het staatsrecht van 15 landen van de Europese Unie, Deventer: Kluwer, 2009, p. 1007.

[17] L. Prakke, C.A.J.M. Kortmann, Het staatsrecht van 15 landen van de Europese Unie, Deventer: Kluwer, 2009, p. 1010.

[18] Wired: Threatlevel, ‘Documents in Julian Assange Rape Investigation Leak Onto Web’ <www.wired.com>.

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.